Sentencia SOCIAL Nº 709/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 645/2021 de 21 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00709/2021

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:645/2021

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº : 709/2021

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de Diciembre de dos mil veintiuno.

En el recurso de Suplicación número 645/2021interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRI-OLVEGA S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 387/2020, seguidos a instancia de DON Justo, contra Fri-Olvega S.L., INSS y TGSS, en reclamación sobre Recargo de Prestaciones. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DoñaMaría José Renedo Juárezque expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 16 de Julio de 2021 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO.- ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Justo contra el INSS y la TGSS y contra Fri- Ólvega SL e IMPONER a Fri-Ólvega SL un RECARGO DEL 40% en las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jiménez el 14/03/19.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Justo, con DNI NUM000 y empadronado en Ólvega (Soria) a 22/07/20, nació el NUM001/89 y está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002. Está graduado en Ciencias de la Actividad Física y del Deporte y tiene un Master en formación del profesorado, especialidad educación física. Ha compaginado su actividad formativa y profesional, orientada a la actividad deportiva (prácticas formativas deportivas, entrenamiento y arbitraje de fútbol) con la realización de actividades asalariadas no cualificadas. En marzo de 2019 prestaba servicios como peón ordinario para Fri-Ólvega SL en virtud de contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, con jornada a tiempo completo, centro de trabajo en Ólvega (Soria) y duración pactada desde el 19/11/18 hasta el 18/05/19. Fri-Ólvega SL protege los riesgos derivados de contingencia profesional con Fremap.SEGUNDO.-El 14/03/19, cuando el Sr. Justo conducía una transpaleta en la hora sexta de su jornada laboral, sufrió un traumatismo por aplastamiento en el pie derecho, con fractura luxación abierta de Lisfranc y metatarsianos por la que se le practicó una amputación transmetatarsal (medio pie) el 03/04/19. El Sr. Justo realizaba una maniobra de marcha atrás con el equipo vacío sin carga, chocó con la protección metálica de la puerta automática de la cámara frigorífica y quedó atrapado entre la transpaleta y la protección a la altura del tobillo del pie derecho. Otro auxiliar de almacén, que circulaba con otra transpaleta por el otro extremo de la nave, escuchó el grito y lo vio atrapado y acudió a socorrerlo. Le costó un poco mover la máquina hacia adelante, porque detectaba el peso del conductor y el paso a cabina con el sensor. TERCERO.-El 19/03/19 Fri-Ólvega SL presentó parte de accidente en el que consignaba que el trabajador se había bajado de la transpaleta eléctrica sin que ésta se hubiese detenido del todo y al poner el pie en el suelo se había atrapado entre la máquina y un protector de una puerta del almacén. CUARTO.-El 16/05/19 la OTT de Soria elaboró informe de investigación del accidente de trabajo que concluía que el atrapamiento del pie del Sr. Justo se había producido entre la parte trasera izquierda de la plataforma de la carretilla de transporte o transpaleta eléctrica y la protección fija metálica de una puerta con la que colisionó cuando circulaba marcha atrás. Apreciaba que la transpaleta estaba equipada con protecciones laterales fijas y que sólo podía conducirse cuando el operario se encontraba de pie sobre la plataforma, siendo su entrada por la parte trasera. Concluía que el trabajador accidentado, al sacar instintivamente la pierna fuera de la transpaleta eléctrica al ver que iba a chocar contra la protección, situó el pie (entre) ambas y sufrió el atrapamiento entre el equipo y la protección metálica de la puerta. En una simulación de la maniobra de trabajo previa al accidente, comprobó que al realizar la marcha atrás la máquina para en el momento que la pierna se mueve y pasa por el sensor trasero, y que también se detiene cuando detecta que no hay conductor subido en la máquina, si bien siempre queda un pequeño recorrido por la inercia que lleva la máquina en movimiento. Realizó las siguientes propuestas preventivas: - Al maniobrar tener en cuenta la distancia mínima necesaria para detener totalmente el equipo de trabajo. - Posibilidad de sustitución de protecciones metálicas de las puertas de carga por otro tipo de protecciones no rígidas, que posibiliten la absorción de impactos, como hitos o balizas fabricados con PVC o polietileno y señalización reflectante. - Habida cuenta de la reciente fecha de incorporación del equipo, valorar la conveniencia de realizar un refuerzo/recordatorio de formación relativa al manejo de los nuevos equipos de carga/descarga (transpaletas, caretillas...).QUINTO.-El 17/05/19 la ITSS elaboró informe en el que concluía que el accidente de trabajo había sucedido cuando el trabajador estaba manejando una transpaleta eléctrica marca Toyota con marcado CE que, en su funcionamiento, cuando detecta que el trabajador que la manipula no tiene los dos pies encima se para automáticamente, si bien tiene una pequeña inercia. Concluía que el trabajador iba marcha atrás y sin carga se percató de que iba a chocar, ante lo que bajó un pie de la transpaleta, se chocó contra un perfil de aluminio, y debido a la inercia del equipo de trabajo se quedó atrapado con el pie entre la transpaleta y el perfil metálico. Concluía que el accidente se había producido por una mala circulación del trabajador, yendo marcha atrás, sin percatarse hasta que no tenía tiempo de reacción de que iba a chocar. Apreciaba que el equipo de trabajo estaba en correcto estado, que el trabajador había recibido formación e información en prevención de riesgos laborales y que la empresa había garantizado la vigilancia de la salud del trabajador; no detectó responsabilidad administrativa de la empresa.SEXTO.-Fremap certificó el 19/11/18 que el Sr. Justo había recibido formación relativa a los riesgos laborales existentes en su puesto de trabajo de peón ordinario e información relativa a las condiciones de manejo, mantenimiento y revisión del material entregado.Entre la actividad formativa recibida figuraban: 1) Factor humano en la conducción; 2) Normas básicas de seguridad en la utilización de transpaletas; 3) Riesgos y medidas preventivas en manejo de equipos de trabajo móviles para la elevación de cargas; 4) Riesgos y medidas preventivas en el uso de carretilla elevadoras. Entre el material de protección recibido figuraban botas de seguridad. SÉPTIMO.-Sistemas de Prevención Duero SL (SEPRIL) certificó el 20/11/18 que el Sr. Justo había recibido un curso teórico práctico de operador de carretilla elevadora con una duración de 6 horas que incluía, entre otras materias, formación teórica sobre 'conducción en vacío y con carga, velocidad de desplazamiento, tipos de dirección, radio de giro, frenado' y formación práctica en simulador sobre 'maniobras sin carga, desplazamiento en ambas direcciones, velocidades, giros, frenadas, utilización en rampas, maniobras similares con carga'. OCTAVO.-La transpaleta que conducía el Sr. Justo era marca Toyota, modelo BT Levio LPE200 (transpaleta de hombre a bordo), número de serie NUM003, y estaba fabricada el 10/2018. El 25/03/19 pasó una revisión de mantenimiento sin incidencias. Posee un timón manual de control central en la máquina, está equipada con protecciones laterales fijas y sólo puede conducirse cuando el operario se encuentra de pie sobre la plataforma; el timón posee además de los frenos, un interruptor de parada de seguridad central. Según el manual del operario, la distancia de frenado de la carretilla puede verse afectada por ciertas circunstancias, tales como el peso de la carga, las características de la superficie del suelo, el ángulo de inclinación y el estado de las ruedas. El modelo LPE200 puede ir equipado, de manera opcional, con un sensor de impacto que detecta impactos fuertes y detiene la carretilla si el impacto es demasiado fuerte. Cuando la carretilla se detiene, se emite una señal audible, la velocidad máxima se reduce a velocidad de arrastre, la función de elevación se bloquea y aparece un símbolo de error. El modelo LPE200 está equipado con un interruptor de parada de emergencia que desactiva la corriente y detiene la carretilla.NOVENO.-El plan de prevención de riesgos laborales del puesto de almacén contempla el riesgo de atropellos o golpes con vehículos como 'importante' y como 'moderado' en el caso de las transpaletas de hombre a bordo y de las carretillas elevadoras. Como medidas técnicas se proponen, entre otras, la 'autorización por escrito a personal formado en el uso de carretilla o traspaleta eléctrica / plataforma elevadora para personas'. Como medidas de formación e información se incluyen, entre otras, la formación en normas básicas de seguridad en la utilización de transpaletas. DÉCIMO.-La protección contra la que chocó la transpaleta es de perfiles de acero inoxidable, colocada como protección de la puerta trasera y está formada por un perfil vertical y otro inclinado en forma de cartabón como rigidizador, que es contra el que resultó atrapado el Sr. Justo. UNDÉCIMO.-El 02/10/19 el Sr. Justo presentó solicitud de recargo de prestaciones del 50% en los términos que se dan por reproducidos. Incoado expediente NUM004 en la Dirección Provincial del INSS de Madrid, el 09/12/20 se denegó su solicitud. DÉCIMO SEGUNDO.-Se ha agotado la vía administrativa previa

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación INSS-TGSS siendo impugnado por Don Justo. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima PARCIALMENTE la demanda de la parte actora e impone un 40% del recargo de prestaciones. Se formula recurso al amparo del art 193 c de la LRJS por el INSS y TGSS y la empresa.

Se formula el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 B Y C de la LRJS y entender infringido el art 14 y ss de la LPRL y art 4 del RD 1215/1997 y 164 de la LGSS.

Se formula un primer motivo de recurso por la EMPRESA , con amparo en el Art. 193 b) LRJS, pretendiendo una revisión de hechos.

Al respecto y con carácter previo, debemos señalar que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Se interesa adición del hecho 1º Y 8º sobre el CV del actor y ficha técnica del Manual del operario para concluir de la especial formación del trabajador y en su caso negligencia en su actuación.

Y revisión del HP 2º en base a documentos ya valorados por la Juez a quo a la que no puede accederse por tratarse de una documentación que recoge lo que se presume refiere compatible, en su caso en como se produjo. Por tanto sin valor de hecho probado susceptible de modificar la convicción del Juez a quo que practico la prueba.

SEGUNDO.- Los dos recurrentes formulan recurso al amparo del art 193 c de la LRJS. Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

Conviene tener en cuenta que el artículo 164 de la LGSS , y la jurisprudencia que lo interpreta, en el sentido que el empresario ha de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, añadiéndose en el articulo 4.2.d y 10 del ET , que todo trabajador tiene el derecho a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado Español, la directiva CEE artículo 118.A , añadido al tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única europea de 17 de febrero de 1986, en desarrollo de la cual se aprobó la directiva marco de 1989/1391 , que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de cuantas medidas sean precisas para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales.

Por su parte, el artículo 7 de la Ordenanza de la Seguridad e Higiene en el Trabajo, y toda la normativa anterior, han venido a dar una interpretación del contenido del artículo 123 del siguiente modo:

a). dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de conducta negligente de la empresa.

b). Para que opere dicha norma del recargo de prestaciones se exige una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

c). Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a medidas generales como a las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con las circunstancias personales de todo trabajador, aún cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, no consten detalladas en las normas administrativas.

d). Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae sobre el empresario infractor como advierte el número 2 del artículo 123 alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en la actividad laboral.

Siendo obligación de todo empresario el poner a disposición de los trabajadores a su servicio de todos los instrumentos adecuados para su seguridad. Y si dichos instrumentos no fueran los adecuados o fueran deficientes, es evidente la responsabilidad del mismo por lo acaecido en la forma y manera descrita en el artículo 123 de la LGSS y la jurisprudencia que lo interpreta.

TERCERO.-Queda acreditada de toda la prueba obrante en autos y sobre todo del inalterado relato de hechos probados como se produce el accidente, quien incumple la normativa de seguridad y efectos del mismo.

Esta Sala Social ya se ha pronunciado STSJ, Social sección 1 del 24 de Febrero del 2011 ( ROJ: STSJ CL 178/2011) Recurso: 54/2011, STSJ, Social sección 1 del 27 de Septiembre del 2011 ( ROJ: STSJ CL 4492/2011) Recurso: 491/2011 y con referencia a l TS, S. 17-7-2007, :

' 1) El artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones.

Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2 , que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..' . En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' . Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981 , que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución ( RCL 19782836 ) , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE ( LCEur 1989854) , así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (Art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211 , esta Ley, en su artículo 14.2 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 [ RJ 20009673] ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [ RJ 19993521] ),

b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y

c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [ RJ 19984096] ).

CUARTO.- Ahora bien, el STS 149/2019 de 28 febrero Constantino ha declaradosobre un siniestro por imprudencia temeraria de encargado, ante un hecho imprevisible en al que se declara que no cabe recargo sin infracción imputable y se plantea una tesis cobre La culpa in vigilando (responsabilidad vicaria, art. 1903 CC) que no opera en sanciones, sino en indemnizaciones y analiza el Art. 96.2LRJS, la ausencia de responsabilidad por autos culposos de tercero y analiza la STJUE 14-6-2007, llegando a la conclusión de que no cabe responsabilidad objetiva.

Del relato de Hechos probados la juez de instancia llega a la conclusión de que el accidente y lesiones sobreviene pese a :

1. Que la empleadora disponía de una norma interna de información de medidas preventivas y de protección.

2. Que el actor había recibido la ficha de instrucciones y curso de formación.

3. El plan de prevención de riesgos laborales del puesto de almacén contempla el riesgo de atropellos o golpes con vehículos como 'importante' y como 'moderado' en el caso de las transpaletas de hombre a bordo y de las carretillas elevadoras. Como medidas técnicas se proponen, entre otras, la 'autorización por escrito a personal formado en el uso de carretilla o traspaleta eléctrica / plataforma elevadora para personas'. Como medidas de formación e información se incluyen, entre otras, la formación en normas básicas de seguridad en la utilización de transpaletas.

4. La protección contra la que chocó la transpaleta es de perfiles de acero inoxidable, colocada como protección de la puerta trasera y está formada por un perfil vertical y otro inclinado en forma de cartabón como rigidizador, que es contra el que resultó atrapado el Sr. Justo.

El Modelo LPE200 puede ir equipado de manera opcional con un sensor de impacto que detecta impactos fuerte y detiene la carretilla.

5. El Jefe de la oficina territorial de trabajo de Soria concluye que no hubo infracción de las normas de PRL.

6. Que el trabajador choco con la protección metalica de la puerta automática y se bajo de la transpaleta al ver que iba a chocar sin haber detenido , resultando el atrapamiento.

7. Se concluye por la Juez de instancia que el accidente sobreviene por incumplimiento de la normativa de PRL y creación de riesgo grave para la integridad física del trabajador en lo que respecta al diseño, elección, instalación disposición utilización y mantenimiento de los lugares de trabajo, equipos ,herramientas, maquinaria.

Entiende la Juez a quo que se debió prever que el riesgo de la inercia del frenado, deberían haberse sustituido las protecciones metálicas que salvaguardan las puertas , pro otras de PVC ,polietileno, como se realizo en las propuestas preventivas.

El recargo del Real Decreto 1215/1997 se limita a reglamentar como deben ser los equipos de trabajo, y aunque el recurrente y la ITSS entiendadn que ninguna de sus normas concretas parece que fuese infringida, pues consta que los trabajadores estaban formados y habilitados para el trabajo a realizar y que el accidente no infringió una norma de seguridad concreta o previsible cuya infracción sea imputable a la empresa, Sí es cierto que de haberse previsto el riesgo del atrapamiento por el perfil de acero de las barreras de protección y sustituido por unas de PVC se habría evitado o minimizado.

Asi mismo es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento de lso trabajadores.

Sobre la existencia de una lesión y del necesario nexo causal entre la supuesta infracción y la lesión poco se puede argumentar, pues la lesión es consecuencia del accidente sufrido por el trabajador demandante y, por ello, la cuestión queda reducida a determinar si es necesario que concurra la culpa del empresario infractor y si de su responsabilidad culposa lo libera el hecho culposo de un tercero, aunque no sea ajeno a la empresa.

Los arts. 1 .° y 5.° de la LISOS omiten cualquier referencia al dolo o culpa del sujeto infractor como elemento necesario para la imposición de la sanción. Los tipos descritos en los arts. 11 y siguientes, tampoco exigen la concurrencia de ese elemento subjetivo del injusto, ni tan siguiera distinguen entre infracciones culposas o dolosas.

Sin embargo, la doctrina constitucional ( sentencia 76/90, de 26 abril , entre otras) y la jurisprudencia vienen exigiendo la traslación al ámbito de la potestad administrativa sancionadora de los principios constitucionales que limitan la responsabilidad penal, principios entre los que se encuentra el de la culpa, que impide toda clase de responsabilidad objetiva y exige la concurrencia siempre de dolo o culpa, aunque sea levísima, para poder sancionar ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 enero y 8 febrero 1990 y de 18 enero 1999 , entre otras).

La jurisprudencia, sentencia del Tribunal Supremo (III), de 21 enero 1998 , viene exigiendo que sea el infractor quien acredite la falta de culpa, quien pruebe que obró con la diligencia que le era exigible, sin que baste, por consiguiente, para la exculpación en supuesto de comportamientos típicos y antijurídicos, con la alegación de la ausencia de culpa.

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5.° de la Directiva 89/391, de la Comunidad Europea , sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala III ) en sentencias de 3 y 27 marzo 1998 , la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y, se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Así se referencia en la citada sentencia que :'El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101 , 1.103 Y 1.902 del Código Civil).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil, fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables'.

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil, aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil, donde se establece la presunción 'iuris tantum' de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008 ), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil, que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' y el art. 15.4 LPRLsirve, igualmente, de referente en esta materia.

La reciente S.TS. de 4-5-2015 (R. 1281/2014 ) reitera esta doctrina.

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil.

QUINTO.- El artículo 14-2 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales que obliga al empresario a garantizar la seguridad y salud de sus empleados en el trabajo y a realizar toda la actividad preventiva necesaria debe ser interpretado a la luz de los artículos 4-2 , 12-a ) y 16, entre otros del Convenio 155 de la OIT, de 22 de junio de 1981, así como del art. 5 de la Directiva 89/391/CEE que lo implementa en nuestro Derecho, son normas que obligan a la adopción de las medidas que sean razonables y factibles y que permiten a los estados excluir y minorar la responsabilidad de los empresarios por hechos y circunstancias que les sean ajenas o sean anormales e imprevisible o que no se hubieran podido evitar a pesar de la diligencia empleada. En este sentido la STJUE, de 14 de junio de 2007, da por buena la norma contenida en art. 2 de la Ley del Reino Unido que obliga a garantizar la seguridad de los trabajadores en la medida en que sea razonable y viable.

El artículo 15-4 de la LPRL dispone que 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador' actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL . A igual solución debe llegarse en los supuestos de dolo o imprudencia temeraria de otro empleado, porque esa actuación dolosa o temeraria era difícil de prever y de evitar, como nos muestra el art. 15-4 de la LPRL cuando no obliga al patrono a prever ese tipo de actuaciones imprevisibles.

Ahora bien, entre imprudencia temeraria y concurso del trabajador, precisamente SE PONDERA EL % DEL RECARGO EN UNA POSIBLE CONCURRENCIA DE CULPAS QUE ESTIMA LA SALA EXISTE.

En conclusiones, esta Sala entiende que es difícil de prever que el trabajador conocedor , con los cursos de formación e información del puesto de destino, manuales de instrucción, equipos de protección, evaluación de riesgos y prevención en técnicas de como subir y bajar de la maquina pueda bajar de la misma de forma totalmente inadecuada. Pero también , como ya hemos expuestos que pudieron evitarse las consecuencias de haber previsto la sustitución las protecciones metálicas que salvaguardan las puertas , pro otras de PVC ,polietileno, como se realizo en las propuestas preventivas.

Consecuentemente, ante la concurrencia de culpas, cabe ponderar el recargo en un 30% y por tanto estimar parcialmente el recurso

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FRI-OLVEGA S.L.. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 387/2020, seguidos a instancia de DON Justo, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Fri-Olvega S.L.en reclamación RECARGO DE PRESTACIONES. Revocando el recargo de 40 % reduciéndolo a un 30%, y debemos confirmar y confirmamos el resto de la Sentencia recurrida, absolviendo del resto de los pedimentos. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0645.21

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.