Sentencia SOCIAL Nº 71/2021, Juzgado de lo Social - Barcelona, Sección 13, Rec 940/2019 de 12 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici S - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 938874520

FAX: 938844916

E-MAIL: social13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801944420198046396

Seguridad Social en materia prestacional 940/2019-B

-

Materia: Determinación de contingencia en prestaciones

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 5213000000094019

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona

Concepto: 5213000000094019

Parte demandante/ejecutante: Damaso

Abogado/a: Carlos Roura Aguirre

Graduado/a social:

Parte demandada/ejecutada: INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), MUTUA ASEPEYO , TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, AIGÜES DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L,AIGUA, S.A.

Abogado/a: JOSE MARIA NAVARRO PEREZ, Francisco Javier Arguiñáriz Parada

Graduado/a social:

SENTENCIA Nº 71/2021

En Barcelona a 12 de Febrero de 2021.

Vistos por mi D. JUAN JOSÉ VIVAS GONZÁLEZ, Magistrado Titular del Juzgado de lo Social número trece de Barcelona, los presentes autos Nº 949/2019 sobre DETERMINACION DE CONTIGENCIA, promovido por D. Damaso, con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. CARLOS ROURA AGUIRRE, frente a ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL nº 151, con CIF nº G-82115824, asistida y representada por el letrado D. JOSÉ MARIA NAVARRO PÉREZ, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª MÓNICA GONZÁLEZ DIAZ, frente a la entidad AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, con CIF A66098435, asistida y representada por la letrada Dª LAURA VERONICA TORRES RODRÍGUEZ, atendidos los mismos se dicta la siguiente;

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora se presentó con fecha 30/10/19 ante el Juzgado Decano escrito de demanda cuyo conocimiento correspondió a este juzgado, teniendo entrada la misma el día 31/10/19.

En dicha demanda la parte actora expuso los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, suplicando:

'1. Se dicte Sentencia por la que se reconozca que el proceso de Incapacidad Permanente en grado de Total iniciado el pasado 23/07/2018 es derivado de Accidente de Trabajo, con los efectos que corresponden en cuanto a la responsabilidad de las prestaciones económicas y sanitarias.

2. Subsidiariamente y en la hipótesis de que no prospere la anterior pretensión, y para el supuesto de que el expediente de determinación de contingencia referido a la baja laboral del 16/12/2016 determine que la contingencia es por accidente laboral, dicte Sentencia por la que se determine que la contingencia determinante de la INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL reconocida el pasado 23/07/2018, deriva de una contingencia por accidente de trabajo'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se citó a las partes al acto de juicio que habría de tener lugar finalmente el día 08/02/2021 en que comparecieron las partes en los términos expuestos en el encabezamiento de la presente.

Abierto el acto de juicio, la parte actora se ratificó en su demanda, interesando el recibimiento del pleito a prueba.

Los codemandados comparecidos, se opusieron a la demanda con las consideraciones que constan en la grabación, suplicando que previo recibimiento del pleito a prueba se dictase sentencia absolutoria.

Abierta la fase probatoria se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en los autos, a las que me remito por economía procesal. Tras lo cual se formularon conclusiones, quedando los autos vistos para el dictado de sentencia.

TERCERO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han seguido todos los trámites legales excepto lo referente a los plazos procesales, habida cuenta de la cantidad de asuntos que penden en la oficina de este Juzgado.

Hechos

I.-D. Damaso, nacido el NUM001/1961, con NIF nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad la entidad AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, con CIF A66098435, con la categoría profesional de GRUPO 01 NIVEL -06 ( operario mantenimiento de aguas) entre el 01/06/1984 hasta el 18/07/2018.

(Hechos que no han sido discutidos entre las partes y que resultan de los folios 62, 191 y 192, 285 al 301 de las actuaciones).

II.-En fecha 11/07/2016 D. Damaso, con NIF nº NUM000, cuando se encontraba prestando servicios bajo la dependencia de la entidad AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, en la finca sita en C/Primavera nº 69 de Hospitalet de Llobregat, sufrió caída desde una altura aproximada de tres metros, refiriendo a los profesionales médicos que le asistieron que tenía dolor a nivel del hemitórax anterior izquierdo, escapula izquierda y cadera derecha, siendo diagnosticado de policontusiones.

Cursando baja médica derivada de accidente de trabajo por el siniestro acaecido el 11/07/16 y cursando alta por dicha contingencia en fecha 16/12/2016.

La empresa AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, con CIF A66098435, tenía cubiertas las contingencias comunes ( incapacidad temporal y las profesionales ( accidente de trabajo y enfermedad profesional) con ASEPEYO MUTUA, encontrándose al corriente de pago.

(Hechos que resultan de la admisión de las partes, y los folios 134 al 146, 150, 208 al 222, 305 al 313 de las actuaciones).

III.-Por D. Damaso, con NIF nº NUM000, inició nuevo proceso de baja médica en fecha 17/12/2016 y hasta el 30/05/2018 en este caso derivado de enfermedad común.

No estando de acuerdo D. Damaso, con NIF nº NUM000, que el mismo derivase de enfermedad común formuló solicitud para que el mismo fuese calificado como derivado de accidente de trabajo. Dando lugar dicha solicitud al expediente nº 1-08-2018-048895-01-00-62.

Habiéndose dictado resolución por la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 19/06/2019 en la que resolvía 'que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 17/12/16 deriva de enfermedad común y que la mutua colaboradora con la seguridad social ASEPEYO es responsable del pago de la prestación económica y el servicio público de la salud es de la asistencia sanitaria de la IT'.

En fecha 12/11/2019 se recibió por la mutua ASEPEYO otra solicitud de determinación de contingencia del mismo proceso de baja médica, en la que aportaba D. Damaso, con NIF nº NUM000, nueva documentación médica, iniciándose nuevo proceso de revisión de oficio- expediente nº 1-08-2019- 089569-01-00-06.

Mediante resolución de fecha 20/01/2020, se dictó por la D.P. del INSS de Barcelona resolución en la que se acordó ' revisar de oficio la resolución dictada de fecha 19/06/2019, y declarar que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 17/12/2016 deriva de enfermedad común y que la mutua colaboradora con la seguridad social ASEPEYO es responsable del pago de la prestación económica y el servicio público de la salud lo es de la asistencia sanitaria de la IT'.

No constando que frente a dichas resoluciones se hubiese formulado reclamación judicial ante los juzgados de lo social.

(Hechos que resultan del folio 150 y 264 al 268 de las actuaciones).

IV.-Por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 30/05/2018 se acordó extinguir la situación de IT de D. Damaso, con NIF nº NUM000, en fecha de dicha resolución, iniciándose expediente de determinación de grado de incapacidad permanente, quedando registrado con el nº 2018- 550202-91.

(Hechos que resultan del folio 29 y 30 al 77 de las actuaciones).

V.-D. Damaso, con NIF nº NUM000, fue reconocido por el ICAM emitiéndose dictamen fechado el 25/05/2018 con el siguiente diagnostico ' GONARTROSIS TRICOMPARTIMENTAL BILATERAL DE PREDOMINIO FT MEDIAL, Y CONDROPATIA PATELAR, GR, IV DCHA Y GR. III IZQ; MENISCOPATIA DEGENER. BILATERAL Y RUPTURA PARCIAL LCA BILATERAL, CON LIMITACION DE BALANCE ARTICULAR Y DOLOR PERSISTENTE. COXARTROSIS BILATERAL. CON LIMITACION DEL BALANCE ARTICULAR Y DOLOR. DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR SIN LIMITACIONES FUNCIONALES'.

(Hechos que resultan de los folios 70 reverso y 71 de las actuaciones).

VI.-Tras lo cual por la DP del INSS de Barcelona se dictó resolución de fecha 23/07/2018 en la que se decía ' La Directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aprobado en fecha 23-07-2018 la pensión de incapacidad permanente, en el grado de TOTAL PARA LA PROFESION HABITUAL ,cuyos datos se indican más adelante.

Este grado equivale a una discapacidad igual o superior a un 33%, de acuerdo con el artículo 4.2 del Real decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social'.

(Hechos que resuelven de los folios 63 y 72 de las actuaciones).

VII.-Notificada la mentada resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 23/07/2018 por D. Damaso, con NIF nº NUM000, se presentó reclamación previa frente a la misma con el siguiente contenido'La Directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aprobado en fecha 23/07/2018 la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual. El periodo considerado en la resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social para la determinación de la base reguladora de dicha prestación comprende el periodo ininterrumpido de 96 meses entre los meses de abril de 2010 y de marzo de 2018, ambos inclusive.

De acuerdo con el apartado a) del artículo 197 del Real Decreto Legislativo 812015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante. De tal modo que la última base de cotización a considerar en la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente es la correspondiente al mes de mayo de 2018.

Por lo expuesto, SOLICITO, que se admita esta reclamación y conforme a ella se dicte resolución considerando el periodo ininterrumpido de 96 meses entre los meses de Junio de 2010 y de mayo de 2018, ambos inclusive para el cálculo de la base reguladora de Incapacidad Permanente'.

Tras lo cual por la D.P. del INSS de Barcelona se dictó resolución de fecha 15/11/2018 en la que se acordó desestimar la reclamación previa formulada por D. Damaso.

En los antecedentes de hecho de dicha resolución se indicaba lo siguiente:

'1.Esta Dirección Provincial resolvió en 23/07/2018 declarar en situación de incapacidad permanente en el grado de total cualificada, derivada de enfermedad común, con efectos desde 30/05/2018, y que se percibe a partir de 19/07/2018, y la base reguladora de la prestación se fijó en 2.975,26 euros.

2.Contra esa resolución, Damaso interpone una reclamación previa por considerar que la base reguladora debe ser superior, considerando el periodo de bases de junio de 2010 a mayo 2018 para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente.

3.Su profesión habitual o actividad laboral es operario mantenimiento aguas.

4.Las lesiones que padece fueron valoradas objetivamente por la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM) en 25/05/2018.

5.Inició un proceso de incapacidad temporal el 17/12/2016, y el 30/05/2018 se extinguió la IT por la resolución que acuerda el inicio del trámite del expediente inicial.

6.La base reguladora mensual, a efectos de la incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez es de 2.975,26 E. El periodo de bases es de 04/2010 a 03/2018.

7.No procede modificar el periodo para el cálculo de la base reguladora fijado de 04/2010 a 03/2018 , ya que dicho período se computa a partir del mes anterior al mes previo al del hecho causante, que en el presente supuesto es , 05/2018'.

(Hechos que resultan del folio 72 y 73 de las actuaciones).

VIII.-Notificada la resolución de fecha 15/11/18 por D. Damaso, con NIF nº NUM000, se formuló ante el decanato de los juzgados de lo social de Barcelona reclamación judicial interesando que se declarase que el grado de incapacidad permanente total que había sido reconocido derivaba de accidente de trabajo y no de enfermedad común como se indicaba en las resoluciones impugnadas, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado quedando registrada con el nº 940/19.

(Hechos que resultan de los folios 1 al 7 de las actuaciones).

IX.-No consta que D. Damaso, con NIF nº NUM000, hubiese presentado reclamación previa en vía administrativa frente a la mentada resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 23/07/2018 discutiendo que la incapacidad permanente total reconocida en dicha resolución derivada de accidente de trabajo y no de enfermedad común como se indicó en la mentada resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 23/07/2018.

(Hechos que resultan de la valoración conjunta, examen del expediente administrativo y demás documental obrante en autos).

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensión contenida en la demanda.

La parte actora impugna la resolución dictada por la Dirección Provincial de Barcelona del INSS fechada el 23/07/2018 por la que reconoció al actor grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual derivado de enfermedad común y resolución de fecha 15/11/2018 que desestimó la reclamación previa formulada por la parte actora frente a la anterior en cuanto a la base reguladora y periodo a tener en cuenta para configurar la misma, interesando que se declarase que el grado de incapacidad permanente total reconocido derivaba de accidente de trabajo y no de enfermedad común como habían declarado la D.P. del INSS de Barcelona.

Los argumentos esgrimidos fueron que las dolencias que padecía el actor se habían agravado por mor del accidente de trabajo acaecido el 11/07/16, desencadenando el reconocimiento de grado de incapacidad permanente total, debiendo calificarse el mismo como derivado de accidente de trabajo.

SEGUNDO.-Oposición a la demanda.

Por las partes codemandadas se alegó lo siguiente:

I.- Por el INSS y TGSS se interesó la desestimación de la demanda por cuanto la parte actora al formular reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha 23/07/18, no discutió que la misma no derivase de enfermedad común sino solo impugnó las base reguladoras al considerar que no se habían tenido en cuenta determinados periodos. Ello determinaba que la actora no agotó la vía previa sobre dicho extremo y no podía plantear reclamación judicial al respecto.

Abundando que en caso de desestimar dicha alegación la responsabilidad siempre recaería sobre la mutua ASEPEYO por cuanto era la que cubría las contingencias profesionales.

II.- Por lo que se refiere a la mutua ASEPEYO, la misma se opuso a la demanda adhiriéndose a los argumentos esgrimidos por el INSS y la TGSS.

III.-En el caso de la entidad AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, con CIF A66098435, se opuso a la demanda admitiendo que el actor había prestado servicios bajo su dependencia, que la misma tenia cubierta las contingencias comunes y profesionales con ASEPEYO y que estaba al corriente del pago.

Que el actor había recibido los cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales y que había sido llamada al presente a los efectos de constituir la litis pero ninguna responsabilidad se podía exigir a su defendida interesando la desestimación de la demanda.

TERCERO.-Objeto litigioso.

El objeto de la presente litis, con la conformidad de las partes intervinientes en el acto de juicio, se centra en la única cuestión relativa a determinar si el grado de incapacidad permanente total recocido al actor en resolución de fecha 23/07/2018 deriva de accidente de trabajo o de enfermedad común como de declaró en las resoluciones impugnadas.

Del mismo modo, si concurrían las excepciones de no agotamiento de la vía administrativa en relación a dicha cuestión ( determinación de contingencia de la incapacidad permanente total reconocida).

CUARTO.- Valoración de las pruebas.

Como pruebas propuestas y practicadas por las partes, debemos reseñar la documental aportada por las mismas, el expediente administrativo, informe de inspección de trabajo y periciales.

La documental se tuvo por reproducida e incorporada a los autos, gozando de plena eficacia probatoria que la Ley Enjuiciamiento Civil atribuye a los documentos públicos y privados en sus respectivos arts. 319 y 326 de la LEC.

La prueba pericial ha sido valorada de conformidad con lo prevenido en el artículo 348 de la LEC.

De la prueba practicada valorada conforme los criterios expuestos en los párrafos anteriores han resultado probados los siguientes hechos:

I.-D. Damaso, nacido el NUM001/1961, con NIF nº NUM000, afiliado a la seguridad social con nº NUM002, ha prestado servicios bajo la dependencia de la entidad la entidad AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, con CIF A66098435, con la categoría profesional de GRUPO 01 NIVEL -06 ( operario mantenimiento de aguas) entre el 01/06/1984 hasta el 18/07/2018.

(Hechos que no han sido discutidos entre las partes y que resultan de los folios 62, 191 y 192, 285 al 301 de las actuaciones).

II.-En fecha 11/07/2016 D. Damaso, con NIF nº NUM000, cuando se encontraba prestando servicios bajo la dependencia de la entidad AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, en la finca sita en C/Primavera nº 69 de Hospitalet de Llobregat, sufrió caída desde una altura aproximada de tres metros, refiriendo a los profesionales médicos que le asistieron que tenía dolor a nivel del hemitórax anterior izquierdo, escapula izquierda y cadera derecha, siendo diagnosticado de policontusiones.

Cursando baja médica derivada de accidente de trabajo por el siniestro acaecido el 11/07/16 y cursando alta por dicha contingencia en fecha 16/12/2016.

La empresa AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, con CIF A66098435, tenía cubiertas las contingencias comunes ( incapacidad temporal y las profesionales ( accidente de trabajo y enfermedad profesional) con ASEPEYO MUTUA, encontrándose al corriente de pago.

(Hechos que resultan de la admisión de las partes, y los folios 134 al 146, 150, 208 al 222, 305 al 313 de las actuaciones).

III.-Por D. Damaso, con NIF nº NUM000, inició nuevo proceso de baja médica en fecha 17/12/2016 y hasta el 30/05/2018 en este caso derivado de enfermedad común.

No estando de acuerdo D. Damaso, con NIF nº NUM000, que el mismo derivase de enfermedad común formuló solicitud para que el mismo fuese calificado como derivado de accidente de trabajo. Dando lugar dicha solicitud al expediente nº 1-08-2018-048895-01-00-62.

Habiéndose dictado resolución por la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 19/06/2019 en la que resolvía 'que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 17/12/16 deriva de enfermedad común y que la mutua colaboradora con la seguridad social ASEPEYO es responsable del pago de la prestación económica y el servicio público de la salud es de la asistencia sanitaria de la IT'.

En fecha 12/11/2019 se recibió por la mutua ASEPEYO otra solicitud de determinación de contingencia del mismo proceso de baja médica, en la que aportaba D. Damaso, con NIF nº NUM000, nueva documentación médica, iniciándose nuevo proceso de revisión de oficio- expediente nº 1-08-2019- 089569-01-00-06.

Mediante resolución de fecha 20/01/2020, se dictó por la D.P. del INSS de Barcelona resolución en la que se acordó ' revisar de oficio la resolución dictada de fecha 19/06/2019, y declarar que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 17/12/2016 deriva de enfermedad común y que la mutua colaboradora con la seguridad social ASEPEYO es responsable del pago de la prestación económica y el servicio público de la salud lo es de la asistencia sanitaria de la IT'.

No constando que frente a dichas resoluciones se hubiese formulado reclamación judicial ante los juzgados de lo social.

(Hechos que resultan del folio 150 y 264 al 268 de las actuaciones).

IV.-Por resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 30/05/2018 se acordó extinguir la situación de IT de D. Damaso, con NIF nº NUM000, en fecha de dicha resolución, iniciándose expediente de determinación de grado de incapacidad permanente, quedando registrado con el nº 2018- 550202-91.

(Hechos que resultan del folio 29 y 30 al 77 de las actuaciones).

V.-D. Damaso, con NIF nº NUM000, fue reconocido por el ICAM emitiéndose dictamen fechado el 25/05/2018 con el siguiente diagnostico ' GONARTROSIS TRICOMPARTIMENTAL BILATERAL DE PREDOMINIO FT MEDIAL, Y CONDROPATIA PATELAR, GR, IV DCHA Y GR. III IZQ; MENISCOPATIA DEGENER. BILATERAL Y RUPTURA PARCIAL LCA BILATERAL, CON LIMITACION DE BALANCE ARTICULAR Y DOLOR PERSISTENTE. COXARTROSIS BILATERAL. CON LIMITACION DEL BALANCE ARTICULAR Y DOLOR. DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR SIN LIMITACIONES FUNCIONALES'.

(Hechos que resultan de los folios 70 reverso y 71 de las actuaciones).

VI.-Tras lo cual por la DP del INSS de Barcelona se dictó resolución de fecha 23/07/2018 en la que se decía ' La Directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aprobado en fecha 23-07-2018 la pensión de incapacidad permanente, en el grado de TOTAL PARA LA PROFESION HABITUAL ,cuyos datos se indican más adelante.

Este grado equivale a una discapacidad igual o superior a un 33%, de acuerdo con el artículo 4.2 del Real decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social'.

(Hechos que resuelven de los folios 63 y 72 de las actuaciones).

VII.-Notificada la mentada resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 23/07/2018 por D. Damaso, con NIF nº NUM000, se presentó reclamación previa frente a la misma con el siguiente contenido'La Directora provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aprobado en fecha 23/07/2018 la pensión de incapacidad permanente, en el grado de total para la profesión habitual. El periodo considerado en la resolución del Instituto Nacional de Seguridad Social para la determinación de la base reguladora de dicha prestación comprende el periodo ininterrumpido de 96 meses entre los meses de abril de 2010 y de marzo de 2018, ambos inclusive.

De acuerdo con el apartado a) del artículo 197 del Real Decreto Legislativo 812015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante. De tal modo que la última base de cotización a considerar en la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente es la correspondiente al mes de mayo de 2018.

Por lo expuesto, SOLICITO, que se admita esta reclamación y conforme a ella se dicte resolución considerando el periodo ininterrumpido de 96 meses entre los meses de Junio de 2010 y de mayo de 2018, ambos inclusive para el cálculo de la base reguladora de Incapacidad Permanente'.

Tras lo cual por la D.P. del INSS de Barcelona se dictó resolución de fecha 15/11/2018 en la que se acordó desestimar la reclamación previa formulada por D. Damaso.

En los antecedentes de hecho de dicha resolución se indicaba lo siguiente:

'1.Esta Dirección Provincial resolvió en 23/07/2018 declarar en situación de incapacidad permanente en el grado de total cualificada, derivada de enfermedad común, con efectos desde 30/05/2018, y que se percibe a partir de 19/07/2018, y la base reguladora de la prestación se fijó en 2.975,26 euros.

2.Contra esa resolución, Damaso interpone una reclamación previa por considerar que la base reguladora debe ser superior, considerando el periodo de bases de junio de 2010 a mayo 2018 para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente.

3.Su profesión habitual o actividad laboral es operario mantenimiento aguas.

4.Las lesiones que padece fueron valoradas objetivamente por la Subdirecció General d'Avaluacions Mèdiques (SGAM) en 25/05/2018.

5.Inició un proceso de incapacidad temporal el 17/12/2016, y el 30/05/2018 se extinguió la IT por la resolución que acuerda el inicio del trámite del expediente inicial.

6.La base reguladora mensual, a efectos de la incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez es de 2.975,26 E. El periodo de bases es de 04/2010 a 03/2018.

7.No procede modificar el periodo para el cálculo de la base reguladora fijado de 04/2010 a 03/2018 , ya que dicho período se computa a partir del mes anterior al mes previo al del hecho causante, que en el presente supuesto es , 05/2018'.

(Hechos que resultan del folio 72 y 73 de las actuaciones).

VIII.-Notificada la resolución de fecha 15/11/18 por D. Damaso, con NIF nº NUM000, se formuló ante el decanato de los juzgados de lo social de Barcelona reclamación judicial interesando que se declarase que el grado de incapacidad permanente total que había sido reconocido derivaba de accidente de trabajo y no de enfermedad común como se indicaba en las resoluciones impugnadas, habiendo correspondido el conocimiento de la misma a este juzgado quedando registrada con el nº 940/19.

(Hechos que resultan de los folios 1 al 7 de las actuaciones).

IX-No consta que D. Damaso, con NIF nº NUM000, hubiese presentado reclamación previa en vía administrativa frente a la mentada resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 23/07/2018 discutiendo que la incapacidad permanente total reconocida en dicha resolución derivada de accidente de trabajo y no de enfermedad común como se indicó en la mentada resolución de la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 23/07/2018.

(Hechos que resultan de la valoración conjunta, examen del expediente administrativo y demás documental obrante en autos).

QUINTO.- Carácter común o de accidente de trabajo del grado de incapacidad permanente total y de la excepción de falta de reclamación previa en vía administrativa.

Funda la parte actora su demanda en el hecho de que las dolencias que determinaron el reconocimiento de grado de incapacidad permanente total aun cuando eran dolencias de etiología común, se agravaron con motivo del accidente de trabajo de fecha 11/07/2016, hasta entonces el actor no había requerido asistencia sanitaria por tales motivos, y por ende al amparo del artículo 156.2 letra f del TRLGSS debía calificarse dicho grado de incapacidad permanente derivado de accidente de trabajo.

Previo al examen de dicha cuestión de fondo debemos analizar las excepciones planteadas por las codemandadas en lo concerniente a no haber impugnado la contingencia en vía administrativa previa y por ende no poder plantearla en el presente.

Con carácter previo indicar que sobre la reclamación previa en vía administrativa que desde el 02/10/2016 desaparece con carácter general la reclamación administrativa previa que sólo se mantiene respecto de los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social. Sobre el proceso especial de reclamación al Estado del pago de salarios de tramitación en juicios por despido.

En el procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social se exige el previo agotamiento de la vía administrativa conforme a las normas de la legislación de procedimiento administrativo. Sin embargo no se exige el agotamiento de la vía administrativa previa en los casos de las demandas de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical y en los de las demandas interpuestas por una Administración para impugnar un acto administrativo de otra Administración ( LJCA art.44).

En el resto de los pleitos contra Administraciones Públicas (Estado, CCAA, o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) se deben interponer directamente ante los órganos de la jurisdicción social dentro de los plazos de prescripción o caducidad que en cada caso correspondan, sin necesidad de cumplimentar ningún requisito preprocesal (TSJ País Vasco 20-6-17, EDJ 126649), porque la desaparición de la reclamación previa no supone la sustitución de ésta por la conciliación administrativa, sino que en estos casos no existe trámite previo alguno que agotar (TSJ Madrid 9-5-18, EDJ 540867).

Hecha dicha aproximación con carácter general debemos indicar que el art. 71 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que en relación a la reclamación previa en vía administrativa en materia de prestaciones de la seguridad social que ' 1. Será requisito necesario para formular demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social, que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad gestora de las mismas. Se exceptúan los procedimientos de impugnación de las resoluciones administrativas expresas en las que se acuerda el alta médica emitidas por los órganos competentes de las Entidades gestoras de la Seguridad Social al agotarse el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de la prestación de incapacidad temporal.

2. La reclamación previa deberá interponerse ante el órgano competente que haya dictado resolución sobre la solicitud inicial del interesado, en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma, si es expresa, o desde la fecha en que, conforme a la normativa reguladora del procedimiento de que se trate, deba entenderse producido el silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas no exentos de reclamación previa según el apartado 1 de este artículo la reclamación previa se interpondrá en el plazo de once días desde la notificación de la resolución.

3. Si la resolución, expresa o presunta, hubiera sido dictada por una entidad colaboradora, la reclamación previa se interpondrá, en el mismo plazo, ante la propia entidad colaboradora si tuviera atribuida la competencia para resolver, o en otro caso ante el órgano correspondiente de la Entidad gestora u organismo público gestor de la prestación.

4. Cuando en el reconocimiento inicial o la modificación de un acto o derecho en materia de Seguridad Social, la Entidad correspondiente esté obligada a proceder de oficio, en el caso de que no se produzca acuerdo o resolución, el interesado podrá solicitar que se dicte, teniendo esta solicitud valor de reclamación previa. Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma.

5. Formulada reclamación previa en cualquiera de los supuestos mencionados en el presente artículo, la Entidad deberá contestar expresamente a la misma en el plazo de cuarenta y cinco días. En caso contrario se entenderá denegada la reclamación por silencio administrativo.

En los procedimientos de impugnación de altas médicas en los que deba interponerse reclamación previa, el plazo para la contestación de la misma será de siete días, entendiéndose desestimada una vez transcurrido dicho plazo.

6. La demanda habrá de formularse en el plazo de treinta días, a contar desde la fecha en que se notifique la denegación de la reclamación previa o desde el día en que se entienda denegada por silencio administrativo.

En los procesos de impugnación de altas médicas el plazo anterior será de veinte días, que cuando no sea exigible reclamación previa se computará desde la adquisición de plenos efectos del alta médica o desde la notificación del alta definitiva acordada por la Entidad gestora.

7. Las entidades u organismos gestores de la Seguridad Social expedirán recibo de presentación o sellarán debidamente, con indicación de la fecha, las copias de las reclamaciones que se dirijan en cumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley. Este recibo o copia sellada, o el justificante de presentación por los procedimientos y registros alternativos que estén establecidos por la normativa administrativa aplicable, deberán acompañarse inexcusablemente con la demanda'.

En el caso de autos, de la prueba practicada en el presente, ha resultado probado que la parte actora formuló reclamación previa administrativa frente a la resolución de la D.P. del INSS de fecha 23/07/2018, es de ver el folio 73 de las actuaciones. Dicho lo anterior, la reclamación previa en vía administrativa no verso sobre la contingencia en virtud de la cual fue reconocido el grado de incapacidad permanente total, sino únicamente la base reguladora fijada al considerar que no se habían tenido en cuenta determinados periodos que debían computarse para su cálculo ( al folio 63 al 67 y 71 y 72 de las actuaciones), con lo que al no haber impugnado dicho pronunciamiento en ese aspecto, el mismo quedo determinado en los términos fijados en la resolución administrativa ( devino firme), esto es, el grado de incapacidad permanente derivaba de enfermedad común. Faltando la reclamación previa en vía administrativa ese aspecto fijado en vía administrativa y no podía ser objeto de impugnación en un ulterior procedimiento judicial hasta tanto en cuanto en cuanto no se formulase dicha reclamación previa.

Consideraciones que resultan del tenor literal del art. 71.4 in fine LRJS, según el cual 'Del mismo modo podrá reiterarse la reclamación previa de haber caducado la anterior, en tanto no haya prescrito el derecho y sin perjuicio de los efectos retroactivos que proceda dar a la misma'. Conforme a este precepto procesal, el cual asume la jurisprudencia recaída sobre esta materia, el hecho de que transcurra el plazo para presentar la reclamación previa, conlleva a la caducidad, deviniendo firme la resolución administrativa, sin embargo, no impide que se pueda presentar una reclamación previa posterior, la cual tiene valor de nueva solicitud y no de reclamación administrativa previa, lo que conlleva que resulte de aplicación el art. 53.1 in fine LGSS de 2015, esto es, que de estimarse la pretensión del trabajador, los efectos económicos del reconocimiento de la prestación se retrotraen a los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de la resolución (administrativa o judicial) que reconozca el derecho. Así pues, como recuerda la STSJ de Andalucía, sede Sevilla, de 23 de septiembre de 2019, rec. Nº 1544/2019, 'Ningún problema plantea la presentación por los beneficiarios de la reclamación previa una vez dictada la resolución denegatoria y transcurrido el plazo para ello; pues el TS tiene declarado de manera reiterada, entre otras en la sentencia de 17/1/17, recurso 3393/2015, que el defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa en materia de prestaciones de Seguridad Social, por inobservancia del plazo de treinta días que establece el artículo 71.2 LRJS, no afecta al derecho material controvertido, ya que la indicada caducidad no afecta a las acciones para reivindicar los derechos de Seguridad Social objeto del expediente 'caducado', que pueden promoverse de nuevo en cualquier momento siempre que la acción no haya decaído por el transcurso del tiempo. Resulta inadmisible, dice la referida sentencia, que el incumplimiento de un plazo preprocesal pueda comportar la pérdida de acción para hacer valer un derecho sustantivo cuya prescripción se determina por años. Tampoco plantea problema la aplicación, en los supuestos de presentación tardía de la reclamación previa tras una inactividad inicial, de lo establecido en el artículo 53.1 LGSS en cuanto a la fecha de efectos de la prestación reconocida'.

Debiendo acogerse la excepción planteada por las codemandadas de falta de reclamación previa en vía administrativa en lo concerniente a la contingencia del grado de incapacidad permanente total reconocido.

En suma, la resolución administrativa devino firme no pidiendo suscitar dicha cuestión en un momento posterior en tanto en cuanto no se observe lo indicado en el artículo 71.4 de la LRJS, y menos aún, no habiéndose suscitado dicha cuestión en el procedimiento administrativo, plantearlo directamente en vía jurisdiccional, primero porque dicha cuestión era firme en vía administrativa y no podía ser objeto de impugnación en vía judicial y segundo por cuanto el artículo 72 y 143.4 de la LRJS impide introducir en vía jurisdiccional aspectos distintos de los que se suscitaron en vía administrativa, con la salvedad de los hechos nuevos o de nueva noticia. Excepciones que no concurren en el caso de autos.

Concretamente el artículo 72 de la LRJS dispone ' En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

En ese mismo sentido el artículo 143.4 de la LRJS establece ' En el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

A mayor abundamiento, el artículo 193.2 del TRLGSS dispone que ' La incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal, salvo que afecte a quienes carezcan de protección en cuanto a dicha incapacidad temporal, bien por encontrarse en una situación asimilada a la de alta, de conformidad con lo previsto en el artículo 166, que no la comprenda, bien en los supuestos de asimilación a trabajadores por cuenta ajena, en los que se dé la misma circunstancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 155.2, bien en los casos de acceso a la incapacidad permanente desde la situación de no alta, a tenor de lo previsto en el artículo 195.4'.Pues bien, de la prueba practicada ha resultado probado que el actor cursó un primer proceso de IT en fecha 11/07/2016 derivado de accidente de trabajo con alta el 16/12/16 y un segundo proceso de IT derivado de enfermedad común iniciado el 17/12/16 y alta el 30/05/18.

La contingencia del proceso de IT iniciado el 17/12/16 fue discutida en vía administrativa, habiendo resuelto la D.P. del INSS de Barcelona de fecha 19/06/2019 que el mismo derivaba de enfermedad común no constando que se hubiese formulado reclamación judicial frente a la misma, deviniendo por tanto firme. Y en ulterior procedimiento administrativo de revisión de dicho proceso de IT, se volvió a reiterar por el INSS el carácter común de la contingencia, es de ver la resolución de la D.P. del INSS de fecha 20/01/2020, el carácter común de la misma, no habiendo impugnado judicialmente la misma. Hechos estos que resultan de los folios 265 al 268 de las actuaciones, deviniendo firme nuevamente.

Teniendo en cuenta que el proceso de IT iniciado tras finalizar el motivado por accidente de trabajo ( iniciado el 11/07/16 y finalizado el 16/12/16), esto es, el 17/12/16 fue motivado por enfermedad común, teniendo en cuenta el periodo durante el que el mismo se extendió y que fue este el que motivó la iniciación del proceso de determinación de grado de incapacidad permanente, tras extinguirse la situación de IT, es de ver el folio 29 de las actuaciones, debemos concluir que no podemos establecer nexo entre dicho grado de incapacidad permanente y el accidente de trabajo acaecido el 11/07/2016. Téngase en cuenta lo dispuesto por el artículo 193.2 del TRLGSS y la firmeza de las resoluciones administrativas que declararon que el proceso de IT que motivo el expediente de incapacidad permanente provenía de enfermedad común.

Por todos estos motivos se desestima la demanda con confirmación de las resoluciones de la D.P. del INSS que fueron objeto de impugnación.

SEXTO.-En materia de costas, no se hacen pronunciamientos expresos en la materia.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso;

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Damaso, con NIF nº NUM000, asistido del letrado D. CARLOS ROURA AGUIRRE, frente a ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL nº 151, asistida y representada por el letrado D. JOSÉ MARIA NAVARRO PÉREZ, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª MÓNICA GONZÁLEZ DIAZ, frente a la entidad AIGUAS DE BARCELONA, EMPRESA METROPOLITANA DE GESTIÓ DEL CICLE INTEGRAL DE L'AIGUA S.A, con CIF A66098435, asistida y representada por la letrada Dª LAURA VERONICA TORRES RODRÍGUEZ, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente, con confirmación de la resolución de la D.P. del INSS de fecha 23/07/18 y ulterior de fecha 15/11/18.

En materia de costas no se hacen pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes. Esta sentencia no es firme, cabe contra ella recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, que deberá ser anunciado ante este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, en el modo y forma previstos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, arts. 194 y 196. Al interponer el recurso, todo el que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o, en su caso, beneficiario de la asistencia jurídica gratuita entregará resguardo de haber constituido depositado ( art. 229.1.a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.