Sentencia SOCIAL Nº 710/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1915/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180001783
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 1915/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL nº 4 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 158/2018
Recurrente: Bernardino
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia nº 710/2020
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MALAGA a veinte de mayo de dos mil veinte
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Bernardino contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL nº 4 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Bernardino sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3/7/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I- D. Bernardino (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1972, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrito en el régimen general, siendo su profesión peón agrícola y su base reguladora 638, 8 euros mensuales.

II- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en septiembre de 2006, siendo su profesión camarero en bar, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29 de noviembre de 2006, resolución que fue confirmada judicialmente.

III- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2007, siendo su profesión autónomo bar, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de diciembre de 2007, no siendo impugnada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en fractura antigua de tibia y peroné derechos, hallux valgus bilateral intervenido, dolor crónico en muñeca derecha pendiente de valoración en servicio de traumatología.

IV- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2008, siendo su profesión autónomo en bar de copas, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30 de enero de 2009, resolución que fue confirmada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en hallux valgus bilateral intervenido en 1988, dolor mecánico en muñeca derecho y lumbalgia sin filiar.

V- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2010, siendo su profesión autónomo peón construcción-autónomo, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 21 de mayo de 2010, desistiendo la parte actora de la demanda interpuesta contra la misma. El cuadro clínico residual consistía en algias en codo derecho, hallux valgus bilateral intervenido en 1988, dolor crónico en muñeca derecha y lumbalgia sin filiar.

VI- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en octubre de 2011, siendo su profesión autónomo- agrícola, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19 de octubre de 2011, con el siguiente cuadro clínico residual: hallux valgus bilateral intervenido en 1998, algias en codo derecho, dolor crónico en muñeca derecha y raquialgia. La resolución fue confirmada judicialmente tras la revocación por Sentencia de 17 de octubre de 2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.° 12 de Málaga el 10 de abril de 2013.

VII- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2012, siendo su profesión peón agrícola, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27 de junio de 2012, resolución que fue confirmada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en hallux valgus bilateral intervenido en 1988, epicondilitis izquierda, gonalgia derecha y branquialgia sin filiar.

VIII- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2014, siendo su profesión peón agrícola, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14 de febrero de 2014, resolución que fue confirmada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en secuela de cirugía antigua de hallux valgus bilateral, epicondilitis de codo izquierdo tratado con infiltraciones.

IX- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2015, siendo su profesión peón agrícola, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 24 de abril de 2015, resolución que fue confirmada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en secuela de cirugía antigua de hallux valgus bilateral y pequeña protusión discal L4- L5 sin signos clínicos ni radiológicos de compromiso radicular.

X- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2017, se incoó el expediente número NUM003 .

XI- El 27 de octubre de 2017 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como deficiencia más significativas: 'Secuelas de cirugía antigua de hallux valgus bilateral. Epicodilalgia y omalgia bilateral' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cirugía antigua en ambos pies con sintomatología dolorosa que implica plantillas ortopédicas y tto sintomático. Signos ecográficas de tendinosis leve del supraespinoso izdo.

Omalgia y epicondilalgia dcha pendiente de estudio'.

El informe finaliza con estas conclusiones: 'Consideramos que la patología que presenta el enfermo no implica en la actualidad una situación de incapacidad laboral permanente'.

XII- El 31 de octubre de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común) la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 3 de noviembre de 2017.

XIII- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue desestimada por resolución del Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 5 de enero de 2018.

XIV- D. Bernardino presentaba en noviembre de 2017 secuelas de cirugía antigua de hallux valgus bilateral, epicodilalgia y omalgia bilateral.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente con derecho a prestación, impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b, que debe entenderse 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c, que que debe entenderse 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que que infringe los arts. 137, que debe entenderse 194.1.c, y subsidiariamente 194.1.b del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o subsidiaria Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.



SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto al cuadro patológico en el sentido de sustituir el hecho probado nº 14 por el texto alternativo que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas de secuelas de cirugía antigua de hallux valgus bilateral, pies cavos severos, deformidad de antepies, raquialgia, fractura trabecular de condilo femoral y ganglión en rodilla derecha, epicodilalgia y omalgia bilateral, trastorno adaptativo, y en base a la documental que cita del ramo de prueba de la parte actora nº 18, 22, 23 a 25, 28 y 29.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido con trascendencia al fallo y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar la documental del ramo de prueba de la parte actora nº 18, 22, 23 a 25, 28 y 29, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1972, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en secuelas de cirugía antigua de hallux valgus bilateral, epicodilalgia y omalgia bilateral, y el oficio habitual de peón agrícola para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica, dado que aunque le producen algias, dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral y conserva aptitud para realizar las fundamentales tareas del mismo pues no aparece que tengan en el momento del hecho causante la intensidad y gravedad necesarias y exigidas para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común pedida, y menos aún tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral pues con mayor motivo las dolencias que padece le permiten realizar variados tipos de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento de tipo ligero y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'La documentación médica previa a la resolución administrativa y más próxima a ésta, corrobora el cuadro clínico residual establecido en el hecho probado decimocuarto radicando las diferencias en la denominación empleada, en ser síntomas o secuelas de las reconocidas o en carecer de virtualidad incapacitante. En este último grupo ha de incluirse la patología psíquica, al no existir diagnóstico alguno a fecha de la resolución administrativa, la patología lumbar, al no constar modificación del estado respecto del 24 de abril de 2015, la patología cervical, al no existir informes médicos que amparen la pretensión de la parte actora y la gonalgia, ya que pese a poder sufrir el actor dolores y molestias, el tratamiento prescrito ante el resultado de las pruebas objetivas no refleja nivel incapacitante de forma permanente. Sentado lo anterior, de la prueba practicada y de la exploración realizada por el EVI se infiere que en noviembre de 2017 las patologías sufridas por el actor no revestían la entidad y gravedad suficientes para inhabilitarle para el ejercicio de su profesión habitual ni de toda profesión. En este sentido, respecto de la dolencia en el pie es crónica, ha sido valorada como no incapacitante en las numerosas sentencias previas, como se detalla en los hechos probados, no desprendiéndose de la documentación médica presentada una modificación significativa respecto de abril de 2015. Respecto de la patología en el codo y hombro izquierdos, la ecografía realizada en mayo de 2017 reveló una lesión de carácter leve, prescribiéndose ejercicios domiciliarios y tratamiento sintomático. En cuanto al dolor en el codo y hombro derechos, el actor estaba pendiente de pruebas objetivas a fecha de la resolución administrativa. A mayor abundamiento, la ecografía realizada con posterioridad reflejó que no existían alteraciones significativas.', por otro lado, como consta en los hechos probados, la parte actora ya ha sido valorada por sentencias anteriores, sin que conste variación funcional agravatoria sustancial y así lo razona la sentencia recurrida al concluir que 'En resumen, de los datos expuestos se desprende que el estado del actor no había empeoradosignificativamente respecto del examinado en la Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 5 de Málaga de 5 de julio de 2016'.

En consecuencia, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I- D. Bernardino (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1972, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrito en el régimen general, siendo su profesión peón agrícola y su base reguladora 638, 8 euros mensuales.

II- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en septiembre de 2006, siendo su profesión camarero en bar, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29 de noviembre de 2006, resolución que fue confirmada judicialmente.

III- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2007, siendo su profesión autónomo bar, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de diciembre de 2007, no siendo impugnada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en fractura antigua de tibia y peroné derechos, hallux valgus bilateral intervenido, dolor crónico en muñeca derecha pendiente de valoración en servicio de traumatología.

IV- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2008, siendo su profesión autónomo en bar de copas, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 30 de enero de 2009, resolución que fue confirmada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en hallux valgus bilateral intervenido en 1988, dolor mecánico en muñeca derecho y lumbalgia sin filiar.

V- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2010, siendo su profesión autónomo peón construcción-autónomo, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 21 de mayo de 2010, desistiendo la parte actora de la demanda interpuesta contra la misma. El cuadro clínico residual consistía en algias en codo derecho, hallux valgus bilateral intervenido en 1988, dolor crónico en muñeca derecha y lumbalgia sin filiar.

VI- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en octubre de 2011, siendo su profesión autónomo- agrícola, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 19 de octubre de 2011, con el siguiente cuadro clínico residual: hallux valgus bilateral intervenido en 1998, algias en codo derecho, dolor crónico en muñeca derecha y raquialgia. La resolución fue confirmada judicialmente tras la revocación por Sentencia de 17 de octubre de 2013 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.° 12 de Málaga el 10 de abril de 2013.

VII- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2012, siendo su profesión peón agrícola, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 27 de junio de 2012, resolución que fue confirmada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en hallux valgus bilateral intervenido en 1988, epicondilitis izquierda, gonalgia derecha y branquialgia sin filiar.

VIII- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2014, siendo su profesión peón agrícola, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14 de febrero de 2014, resolución que fue confirmada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en secuela de cirugía antigua de hallux valgus bilateral, epicondilitis de codo izquierdo tratado con infiltraciones.

IX- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2015, siendo su profesión peón agrícola, fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 24 de abril de 2015, resolución que fue confirmada judicialmente. El cuadro clínico residual consistía en secuela de cirugía antigua de hallux valgus bilateral y pequeña protusión discal L4- L5 sin signos clínicos ni radiológicos de compromiso radicular.

X- Solicitada una pensión de incapacidad permanente en el año 2017, se incoó el expediente número NUM003 .

XI- El 27 de octubre de 2017 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como deficiencia más significativas: 'Secuelas de cirugía antigua de hallux valgus bilateral. Epicodilalgia y omalgia bilateral' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cirugía antigua en ambos pies con sintomatología dolorosa que implica plantillas ortopédicas y tto sintomático. Signos ecográficas de tendinosis leve del supraespinoso izdo.

Omalgia y epicondilalgia dcha pendiente de estudio'.

El informe finaliza con estas conclusiones: 'Consideramos que la patología que presenta el enfermo no implica en la actualidad una situación de incapacidad laboral permanente'.

XII- El 31 de octubre de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de enfermedad común) la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 3 de noviembre de 2017.

XIII- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue desestimada por resolución del Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 5 de enero de 2018.

XIV- D. Bernardino presentaba en noviembre de 2017 secuelas de cirugía antigua de hallux valgus bilateral, epicodilalgia y omalgia bilateral.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente con derecho a prestación, impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b, que debe entenderse 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c, que que debe entenderse 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que que infringe los arts. 137, que debe entenderse 194.1.c, y subsidiariamente 194.1.b del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o subsidiaria Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.



SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto al cuadro patológico en el sentido de sustituir el hecho probado nº 14 por el texto alternativo que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas de secuelas de cirugía antigua de hallux valgus bilateral, pies cavos severos, deformidad de antepies, raquialgia, fractura trabecular de condilo femoral y ganglión en rodilla derecha, epicodilalgia y omalgia bilateral, trastorno adaptativo, y en base a la documental que cita del ramo de prueba de la parte actora nº 18, 22, 23 a 25, 28 y 29.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido con trascendencia al fallo y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar la documental del ramo de prueba de la parte actora nº 18, 22, 23 a 25, 28 y 29, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1972, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en secuelas de cirugía antigua de hallux valgus bilateral, epicodilalgia y omalgia bilateral, y el oficio habitual de peón agrícola para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica, dado que aunque le producen algias, dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral y conserva aptitud para realizar las fundamentales tareas del mismo pues no aparece que tengan en el momento del hecho causante la intensidad y gravedad necesarias y exigidas para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común pedida, y menos aún tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral pues con mayor motivo las dolencias que padece le permiten realizar variados tipos de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento de tipo ligero y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'La documentación médica previa a la resolución administrativa y más próxima a ésta, corrobora el cuadro clínico residual establecido en el hecho probado decimocuarto radicando las diferencias en la denominación empleada, en ser síntomas o secuelas de las reconocidas o en carecer de virtualidad incapacitante. En este último grupo ha de incluirse la patología psíquica, al no existir diagnóstico alguno a fecha de la resolución administrativa, la patología lumbar, al no constar modificación del estado respecto del 24 de abril de 2015, la patología cervical, al no existir informes médicos que amparen la pretensión de la parte actora y la gonalgia, ya que pese a poder sufrir el actor dolores y molestias, el tratamiento prescrito ante el resultado de las pruebas objetivas no refleja nivel incapacitante de forma permanente. Sentado lo anterior, de la prueba practicada y de la exploración realizada por el EVI se infiere que en noviembre de 2017 las patologías sufridas por el actor no revestían la entidad y gravedad suficientes para inhabilitarle para el ejercicio de su profesión habitual ni de toda profesión. En este sentido, respecto de la dolencia en el pie es crónica, ha sido valorada como no incapacitante en las numerosas sentencias previas, como se detalla en los hechos probados, no desprendiéndose de la documentación médica presentada una modificación significativa respecto de abril de 2015. Respecto de la patología en el codo y hombro izquierdos, la ecografía realizada en mayo de 2017 reveló una lesión de carácter leve, prescribiéndose ejercicios domiciliarios y tratamiento sintomático. En cuanto al dolor en el codo y hombro derechos, el actor estaba pendiente de pruebas objetivas a fecha de la resolución administrativa. A mayor abundamiento, la ecografía realizada con posterioridad reflejó que no existían alteraciones significativas.', por otro lado, como consta en los hechos probados, la parte actora ya ha sido valorada por sentencias anteriores, sin que conste variación funcional agravatoria sustancial y así lo razona la sentencia recurrida al concluir que 'En resumen, de los datos expuestos se desprende que el estado del actor no había empeoradosignificativamente respecto del examinado en la Sentencia firme del Juzgado de lo Social n.° 5 de Málaga de 5 de julio de 2016'.

En consecuencia, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernardino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Málaga de fecha 3/7/2019 recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Bernardino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, comenzando el computo de dicho plazo el día siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión de plazos establecida en Disposición Adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de Marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID 19, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.