Sentencia SOCIAL Nº 710/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 422/2021 de 30 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00710/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2020 0000493

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000422 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000128 /2020

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Gema

ABOGADO/A:ALBERTO REY NUÑEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 710/21

En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 422/2021, formalizado por el Letrado D. ALBERTO REY NUÑEZ, en nombre y representación de Gema, contra la sentencia número 303/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000128/2020, seguidos a instancia de Gema frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Gema presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 303/2020, de fecha cuatro de diciembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La demandante, nacida NUM000 de 1972 y con número de afiliación a la seguridad social NUM001, tiene como profesión habitual la de camarera.

2º.-Se iniciaron actuaciones administrativas tendentes a determinar el grado de incapacidad que afectaba a la demandante tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de julio de 2019, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de julio e informe médico de síntesis de 9 de julio, en el sentido de afirmar que el trabajador no se encontraba incurso en ninguna reducción anatómica o funcional que disminuyese o anulase su capacidad laboral. Disconforme con dicha resolución formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 16 de enero de 2020.

3º.-El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: fibrosis post quirúrgica L5-S1 antecedentes de microdisectomía, en LEQ para rizolisis.

4º.-La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en la cantidad de 264,38 euros y la fecha de efectos el 12 de julio de 2019.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por Dña. Gema frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social le absuelvo de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gema formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de febrero de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de marzo de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La defensa de la parte demandante en este procedimiento recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

2. El escrito de interposición del recurso de suplicación se articula sobre los tres motivos contemplados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), a saber: en el primero, formulado con encaje procesal en el apartado a) del citado artículo, se pretende la declaración de nulidad de las actuaciones por vulnerar la sentencia de instancia los artículos 97.2 LRJS, 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24 de la Constitución; el segundo motivo se plantea de acuerdo con el apartado b) del artículo 193 LRJS, y en el mismo se interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia; finalmente, el tercer motivo está destinado a la censura jurídica y en el mismo se denuncia el incumplimiento de lo previsto en los artículos 193 y 194 y la Disposición Transitoria 26ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, todo ello encaminado a que se declare la nulidad de la Sentencia y se acuerde la devolución de las actuaciones al Juzgado a efectos de que dicte una nueva resolución o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia, declarando la procedencia del reconocimiento de incapacidad permanente total de la demandante.

SEGUNDO.- Nulidad de la sentencia: correcta motivación.

1. Como ya se ha expuesto el primer motivo del recurso está encaminado a poner de manifiesto la vulneración del derecho a la defensa que, a juicio de la recurrente, le ha originado la recurrida en base a la falta de motivación de la resolución impugnada en la que no se hace referencia expresa en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión, sino que únicamente se limita a mencionar que la demandante se encontraba pendiente de un tratamiento de rizólisis, siendo éste el único motivo para desestimar las pretensiones, teniendo en cuenta que el mencionado tratamiento fue realizado en febrero de 2020 y fracasó. Añade que el incompleto relato fáctico de la sentencia también le causa indefensión, el cual únicamente hace referencia al contenido del informe médico de síntesis y el dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad social, sin hacer mención alguna a los informes médicos públicos aportados como documento nº 8 con el escrito de demanda, ni la documental aportada en el acto del juicio entre la que se encuentra el informe pericial médico; y todo ello dificulta las posibilidades de recurso ante la segunda instancia.

2. Para resolver la denuncia planteada, debe partirse de los siguientes extremos relevantes que resultan del proceso: en la sentencia impugnada se declara probado en el hercho tercero un cuadro clínico consistente en 'fibrosis post quirúrgica L5-S1 antecedentes de microdisectomía, en LEQ para rizolisis'. Se añade en el fundamento de derecho segundo que a juicio de la que suscribe si bien en el momento actual tiene contraindicadas actividades como las descritas y propias de su profesión, el tratamiento médico no ha concluido, habiendo sido propuesta para intervención de rizólisis de la que se encuentra pendiente. No reúne pues los requisitos de permanencia y procede desestimación.

3. El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de lo que haya sido objeto de debate en el proceso y apreciando los elementos de convicción, declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo. El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala a su vez que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

4. La necesidad de motivación no es solamente una exigencia legal sino también de Constitucional, estableciendo el artículo 120.3 de la Constitución Española que 'las sentencias serán siempre motivadas', habiendo interpretado dicho precepto el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación. Expone al respecto el Tribunal Constitucional, sentencia 128/2002, de 3 de junio, que la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE , párrafos 1 y 3; SSTC 24/1990, de 15 Feb., FJ 4 ; 35/2002, de 11 Feb ., FJ 3). Por ello, hemos dicho que la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión --haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley--, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan ( STC 209/1993, de 28 Jun ., FJ 1). De ahí que este deber sea más riguroso cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental ( SSTC 62/1996, de 16 Abr., FJ 2 ; 34/1997, de 25 Feb., FJ 2 ; 175/1997, de 27 Oct., FJ 4 ; 200/1997, de 24 Nov., FJ 4 ; 116/1998, de 2 Jun., FJ 4 , y 2/1999, de 25 Ene ., FJ 2, entre otras).

Esta exigencia constitucional no significa, como también hemos dicho, que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (por todas, SSTC 196/1988, de 24 Oct., FJ 2 ; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 y 68/2002, de 21 Mar ., FJ 4).

5. De acuerdo con lo expuesto hasta ahora no puede accederse a la pretensión anulatoria planteada por la parte recurrente, pues ninguna indefensión se ha causado por la recurrida y la magistrada a quo ha realizado una correcta motivación de la sentencia. No puede considerarse que en el presente caso exista falta de motivación pues la recurrida expresa de manera suficiente las razones por las que entiende que no concurre en la demandante una situación de incapacidad permanente total según la legislación aplicable, como es que la situación no puede considerarse definitiva, conclusión que es diferente a la sostenida por la parte actora y a la que se ha llegado dando mayor valor al informe médico de síntesis que a la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora. La sentencia explica suficientemente el motivo de la desestimación de la demanda, exteriorizando las fuentes probatorias en las que se ha basado para tomar la decisión contenida en el fallo, cumpliendo por ello los cánones de motivación sin que, como ya ha aclarado el Tribunal Constitucional, exista una obligación de exponer pormenorizadamente el análisis de todas las pruebas practicadas por las partes, pues lo relevante es saber cuáles son las tomadas en consideración por la magistrada a quo, como ocurre en el presente caso. Por otra parte hay que manifestar que el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no es el medio adecuado para combatir el relato fáctico de la recurrida al serlo el apartado b) del mismo artículo. La sentencia de instancia contiene la exteriorización de las razones tomadas en consideración por el juzgador para alcanzar la solución contenida en el fallo.

TERCERO.- Revisión hechos probados.

1. El segundo motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos declarados probados y se interesa la modificación del hecho probado tercero. Se alega al respecto que se cumplen todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la revisión de hechos probados en el sentido en que la revisión se funda en la prueba documental aportada como documento nº 8 junto con la demanda, así como los documentos nº 1, 2, 3 y 4 aportados el día de la vista, y la ratificación del informe pericial por el doctor Hilario en el plenario. A raíz de la mencionada documental y pericial, se observa el error 'evidente' de la juzgadora, consistente en afirmar que el tratamiento de rizólisis no ha sido aún realizado, cuando consta en las actuaciones que tal tratamiento fue realizado en febrero de 2020 (informe del servicio de Traumatología del 'Hospital Universitario de Cabueñes' de fechas 20 de febrero de 2020 y 13 de abril de 2020), y el cual resultó inefectivo. Se añade que la modificación del hecho probado tercero de la sentencia en el sentido de reconocer la totalidad de las dolencias que padece realmente mi representada, así como manifestar que el tratamiento de Rizólisis fue efectuado con resultado ineficaz, tiene gran trascendencia respecto del fallo, en tanto la propia juzgadora admite que mi representada tiene contraindicadas actividades propias de su profesión, siendo el único motivo de la denegación de incapacidad permanente total la espera de tratamiento de Rizólisis. Ello conlleva el necesario reconocimiento de incapacidad permanente total.

2. El artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Partiendo de ello debe decirse que el escrito de interposición del recurso no ofrece un texto alternativo para el hecho probado que se discute, y es por lo que el motivo desatiende requisitos de forma esenciales para su admisibilidad porque no puede limitarse a interesar de forma genérica la modificación del hecho probado tercero, sino que debe señalar con claridad y precisión el texto alternativo que ha de figurar en el relato de hechos probados. Son requisitos imprescindibles según reiterada jurisprudencia y doctrina de los tribunales formada en interpretación de los artículos 193 b) y 196.2 y 3 de la LRJS y de sus antecedentes normativos, cuyo propósito es impedir cualquier ambigüedad o confusión que puede afectar al derecho de defensa de la parte recurrida o dificultar el conocimiento por el tribunal de suplicación del relato de hechos pretendido por quien recurre. El recurrente tiene la carga de cumplir los requisitos mencionados ( artículo 216 de la LEC) y el tribunal de suplicación carece de facultades para corregir estos defectos, pues de hacerlo abandonaría su posición de órgano imparcial y garante del equilibrio procesal entre las partes. Se impone, por tanto, la desestimación del motivo.

CUARTO.- Censura jurídica, resolución.

1. El último motivo del recurso denuncia la violación de los artículos 193 y 194 y la Disposición Transitoria 26ª del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y ello por entender que las patologías que padece la actora son tributarias de una incapacidad permanente total para la profesión habitual, teniendo en cuenta que, al igual que el resto de las profesiones, se requiere eficacia, dedicación, regularidad y continuidad en su desarrollo, las cuales son imposibles de desarrollar en el estado en el que se encuentra.

2. Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria vigésima sexta de la Ley General de la Seguridad Social), prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado que interesa al recurso se definen en la forma siguiente: la incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador/a para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, cuando presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de terminación obejtiva y previsiblemente definitivas [ Art. 194. b) y 4 de la LGSS]. De acuerdo con la regulación expuesta, se ha de destacar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social siendo dichos rasgos los siguientes:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

3. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990, y STSJ Madrid de 6 de febrero de 2019) que expone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador/a, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un/a trabajador/a implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el/la trabajador/a pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'; y e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el/la trabajador/a esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

4. La sentencia de instancia considera que la situación de la trabajadora no puede calificarse como permanente y previsiblemente definitiva, y ello porque no se han agotado las posibilidades de tratamiento de algunas dolencias acreditadas. La Sala comparte esta conclusión pues la trabajadora, según resulta de los hechos probados y de los informes obrantes en autos, no tiene agotadas las posibilidades terapéuticas. El cuadro clínico que se ha acreditado consiste en fibrosis post quirúrgica L5-S1 antecedentes de microdisectomía, en LEQ para rizolisis. Lo anterior significa que al tiempo del hecho causante, el de emisión del dictamen propueta por el EVI, existían tratamientos quirúrgicos pendientes de realización por lo que se desconocía el estado definitivo de la trabajadora y la incidencia en su capacidad laboral pues el médico evaluador no ha podido valorar las actuaciones quirúrgicas posteriores a la emisión del dictamen propuesta. Se ha de añadir que, no obstante lo anterior, de acuerdo con los informes médicos posteriores la situación no definitiva persiste aún tomando en consideración el alegado fracaso de la rizólisis practicada a la trabajadora, pues de acuerdo con el servicio de traumatología que trata a la recurrente procedería la realización de una artrodesis como alternativa quirúrgica que la recurrente ha rechazado por el momento, por lo que sería necesario esperar al resultado de dicha intervención quirúrgica para conocer la situación definitiva de la capacidad laboral de la recurrente. Es por lo expuesto que procede la desestimación del recurso al no apreciarse la censura jurídica denunciada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Gema contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de GIJON en los autos nº 128/2020 seguidos en el mismo a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.