Sentencia SOCIAL Nº 711/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 621/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

000711/2018
Rollo número 621/2018
Sentencia número 711/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 621 de 2018 (Autos núm. 548/2016), interpuesto por la parte
demandante CONTRATAS SEYMA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de
Zaragoza, de fecha 11 de mayo de 2018 ; siendo demandados INSS, TGSS, INSTAL-LACIONS FRED SALA
SL y D. Amadeo , sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ENRIQUE MORA
MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Contratas Seyma SL, contra INSS y otros ya nombrados, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 11 de mayo de 2018 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por CONTRATAS SEYMA S.L. asistida contra el INSS y TGSS y contra D. Amadeo y contra INSTAL.LACIONS FRED SALA S.L. y se acuerda confirmar la resolución administrativa sobre imposición del recargo del 30% a la mercantil actora'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: Se declara probado que D. Amadeo , trabajador de CONTRATAS SEYMA S.L. desde el 12-5-2004 con contrato por obra o servicio e indefinido desde el 24-4-2007, con categoría de peón especialista, sufrió un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios en fecha 16-12-2014 en la empresa CASA BASTIDA S.L., dedicada a la actividad de comercio de alimentación. Ostenta la condición de representante de los trabajadores (empresa de 7 trabajadores) CASA BASTIDA S.L. contrató con INSTAL.LACIONS FRED SALA S.L. (en adelante FRED SALA) la ampliación de una cámara frigorífica y FRED SALA contrató con la empresa CONTRATAS SEYMA S.L. el montaje y desmontaje de los paneles del techo de la cámara frigorífica.



SEGUNDO: Al lugar de prestación del trabajo (CASA BASTIDA S.L.) acudieron el sr. Amadeo y otro trabajador, sr. Benjamín , Oficial, sobre las 12,30 horas del 16- 12-2014. Tras la pausa de la comida y observar el lugar del trabajo a realizar procedieron al desmontaje de una puerta y a realizar trabajos preparatorios del desmontaje del techo y montaje de nuevo techo, para lo que disponía de 2-3 días. En un momento dado, sobre las 17 horas, el sr. Amadeo , realizando esos trabajos preparatorios, colocó una escalera de mano sobre una pequeña rampa y apoyada en la pared. La escalera resbaló y el sr. Amadeo cayó de una altura aproximada de 1,50 a 1,75 metros.

Inspección de Trabajo, tras las diligencias practicadas, propuso una sanción por importe de 2.046 euros a CONTRATAS SEYMA S.L. con responsabilidad solidaria de FRED SALA por tener la consideración de propia actividad en relación con la actividad de la anterior.



TERCERO: El puesto de trabajo del sr. Amadeo , montador de paneles y falsos techos, está evaluado por la sociedad de prevención FREMAP, y en la evaluación de riesgos consta el riesgo de caída en altura a distinto nivel, siendo uno de los factores de riesgo el 'uso incorrecto de la escalera de mano'. En dicha evaluación de riesgos constan las medidas preventivas relativas al uso de la escalera de mano y expresamente consta lo siguiente: -Antes de utilizar una escalera deberá asegurarse su estabilidad. La base de la escalera deberá quedar sólidamente asentada sobre una superficie plana, horizontal y estable. La parte superior se sujetará, si es necesario, al paramento sobre el que se apoya y cuando éste no permita un apoyo estable se sujetará al mismo mediante una abrazadera u otros dispositivos equivalentes.

-Cuando no quede garantizada la fijación de la escalera, tanto en .su parte superior como en su base, deberá ser sostenida por un segundo trabajador durante el uso de la misma.

El sr. Amadeo realizó un curso de técnico de prevención de riesgos laborales de nivel básico, de 50 horas de duración en 1999. En 2006 asistió a otro curso (5 horas) sobre riesgos y medias preventivas en el sector de la construcción. En 2011 realizó otro curso de medidas preventivas en construcción (especialidad albañilería).

El sr. Amadeo contaba con EPI consistente en casco, guantes, gafas de protección y calzado de seguridad.

En fecha 6-5-14 fue objeto de reconocimiento médico por tal sociedad de prevención resultando Apto.

El sr. Amadeo actuaba como recurso preventivo de la empresa.



CUARTO: En Resolución de 15-7-2015 se ordenó la apertura de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, en el que se formuló por Inspección de Trabajo propuesta de recargo de prestaciones del 30%. Se acordó en este expediente su suspensión hasta que se pusiera fina a la vía administrativa del expediente sancionador incoado.

Alzada la suspensión se dictó Resolución en fecha 6-4-2016 acordando la imposición de un recargo de prestaciones del 30% con cargo a las empresas responsables de forma solidaria CONTRATAS SEYMA S.L.

e INSTAL.LACIONS FRED SALA S.L.

El recargo se cuantificó en 4.438,08 euros por la IT y 507,65 euros mensuales por la prestación de incapacidad permanente absoluta.

Interpuesta reclamación previa por CONTRATAS SEYMA S.L., fue desestimada en Resolución de 16-6-2016.



QUINTO: FRED SALA presentó demanda sobre impugnación del recargo impuesto en fecha 8-7-2016 ante el Juzgado Social nº 1 de Reus, e interesada por esta parte la acumulación de los presentes autos a dicho Juzgado (autos 476/2016) fue denegada tal solicitud.

Por Auto de 3-5-2017 de aquel Juzgado se tuvo por desistida a FRED SALA en su demanda de impugnación del recargo de prestaciones.



SEXTO: En fecha 13-2-2018 se celebró la vista ante el Juzgado Social nº 1 de Tarragona en el procedimiento de impugnación de la sanción impuesta (autos 200/2016) a instancia de CONTRATAS SEYMA S.L. sin que conste que haya recaido sentencia a la fecha de celebración del acto del juicio.

SÉPTIMO: A consecuencia del accidente el trabajador estuvo en situación de IT desde el 16-12-2014 al 26-11-2015 y fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta con efectos de 27-11-2015'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS y D. Amadeo .



CUARTO .- Por auto de fecha 20 de noviembre de 2018 se acordó admitir los documentos aportados por la recurrente, y en consecuencia, complementar el recurso, y se dio traslado a las recurridas para su impugnación.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la empresa demandante impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto en porcentaje del 30 % en relación con accidente sufrido por su trabajador Sr. Amadeo .



SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Segundo de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, Acta de infracción de la Inspección de Trabajo y sentencia de 27-5-2018 del Juzgado de lo Social 1 de Tarragona, no recurrible y dictada en proceso de impugnación de sanción, la cual estimó la demanda y revocó o dejó sin efecto la Resolución de 21-12-2015 de la Generalitat de Cataluña, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 28-7-2015, en la que se impuso sanción de 2.046 euros a la empresa 'Contratas Seyma SL', a propuesta de la Inspección de Trabajo, que levantó Acta de Infracción por accidente sufrido por el trabajador Sr. Amadeo , y señaló como 'causa del accidente la colocación de una escalera muy inclinada, sin esperar a que llegase la plataforma elevadora, con infracción en materia de riesgos laborales'.



TERCERO.- La Sala ha unido al recurso la citada Sentencia, al amparo de lo dispuesto en el art.

233 de la LRJS , habiéndose dado a las partes audiencia para complementar su recurso o sus escritos de impugnación.

La Sala entiende que dicha sentencia debe quedar incorporada a la prueba de este proceso por referirse al mismo accidente, y en consecuencia, en determinados circunstancias, algunas de sus afirmaciones fácticas y pronunciamientos podrían vincular en este proceso, o ser tenidos en cuenta su contenido a efectos de la apreciación de cosa juzgada.

No obstante, tanto las partes como el objeto de uno y otro proceso son diferentes, aunque con origen en el mismo accidente: el juicio precedente se refiere a la sanción impuesta por la Administración a la empresa por inobservancia de medidas de prevención de riesgos, y en su trámite no fue parte ni podía serlo el trabajador accidentado; el proceso actual se refiere al recargo de prestaciones de Seguridad Social impuesto por la Entidad Gestora de la Seguridad Social a la empresa también por infracción de medidas de prevención de riesgos, y en él han sido parte tanto la empresa, como demandante, como el trabajador accidentado, como codemandado.



CUARTO.- Solicita en concreto la recurrente, en primer lugar, adicionar al texto del Hecho Segundo párrafo primero, el inciso 'sin esperar a que llegase la plataforma elevadora'.

Y en segundo lugar, la adición al relato de un párrafo sobre la citada sentencia del Juzgado de lo Social de Tarragona, párrafo cuyo tenor literal impide su adición, salvo la primera frase (hasta 'dictó sentencia, firme al no caber recurso'), porque esa sentencia no anula el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo sino que anula o deja sin efecto la sanción impuesta por la Administración en base a dicha Acta, por estimar que la fuerza probatoria de este Acta se perdió o desvirtuó por haber declarado los testigos que el Inspector no les tomó declaración personalmente ('solo de forma telefónica', dice literalmente al final del pfo. cuarto del Hecho Segundo).

Se estima pues, parcialmente, esta adición.



QUINTO.- La STS de 12-7-2017, rcud. 278/16 , declara: 'La presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, ap. 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, pfo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ] ( STS 22/5/12, rco 76/11 ), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( SsTS, SG, de 20/10/15, r. 181/14 ) y 17/3/16, rco 178/15 ).

Pero de todas formas -sigue la STS de 12-7-2017 - no cabe olvidar que: a) Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4) .

b) En palabras de esta Sala '...la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( SSTS, SG, 18/3/14 -rc 114/13 ; y 17/3/16 -rc 178/15 ).

c) Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 9/2/96 -rc 2429/94 ; 27/2/01 -rc 141/00 ; y 11/12/03 -rc 63/03 ), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos ( SSTS 12/11/15 -rc 182/14 ; 30/11/15 -rc 142/14 ; y 24/11/15 -rc 86/15 ) y no dejan de ser -aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico [ SSTS 20/2/90 ; 28/9/98 -rc 5149/97 ; 2/2/00 -rc 245/99 ; 14/3/05 - rev. 57/03 ; y 17/7/12 -rc 36/11 ]'.

Las mismas objeciones formales que hicimos sobre el primer motivo revisorio en nuestro precedente FJ segundo, son extrapolables al segundo de los motivos en el que se acusa también error en la valoración de la prueba, pero referido a la fuerza probatoria de las sentencias de los J/S... En la misma forma también procede señalar que las referidas sentencias no son igualmente instrumento adecuado para modificar la relación de hechos, en tanto que una sentencia no es un 'documento' hábil a los efectos del art. 207-d) LJS. En efecto, si la sentencia no ha adquirido todavía firmeza, carece de fehaciencia probatoria alguna, en tanto que se limita a expresar la convicción judicial obtenida en un determinado procedimiento y en atención a la prueba que en el mismo se hubiera producido; y si hubiese adquirido ya la cualidad de firme, no es que tenga algún tipo de fuerza probatoria, sino que le corresponde la eficacia que es propia de la cosa juzgada - en sus aspectos positivo y negativo-, lo que es algo completamente diferente y de muy superior alcance, pues no es ya que influya en la convicción judicial como decisivo elemento probatorio, sino que obsta de por sí todo nuevo juicio valorativo sobre la prueba que pudiera haberse practicado en el nuevo procedimiento.

Aparte de ello, como con tal motivo el recurso pretende que el TSJ hubiese debido quedar vinculado por el criterio de los J/S, y dado que éstos habían seguido a su vez el expuesto por la Inspección de Trabajo, en definitiva tal planteamiento supone: a)insólitamente, que la convicción de los J/S -en sentencia carente de firmeza- se imponga a la propia del TSJ, al que de forma clara se le niega la potestad jurisdiccional - que le corresponde en exclusiva- de 'ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia', llevando cabo así una libre valoración de la prueba que implica que el órgano judicial 'pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurda' ( SSTS SG 31/3/16 -rco 272/15 ; y SG 26/1/16 -rco 144/15 ); y b) no menos sorprendentemente viene a sostenerse a la postre que la decisión judicial venga predeterminada por el parecer de la Inspección de Trabajo, órgano ciertamente cualificado y de criterio tan objetivo como merecedor del mayor respeto, como ya hemos indicado, pero que en manera alguna minora o condiciona la valoración judicial de la prueba practicada en el procedimiento'.



SEXTO.- Basta tan amplia cita de doctrina legal para desestimar el Motivo, puesto que ni del Acta de Infracción ni de la sentencia sobre impugnación de sanción citada, teniendo en cuenta los limitados efectos revisorios que a ambos medios de convicción se les pueden reconocer en suplicación o casación según la reseñada jurisprudencia, se evidencia error en la apreciación probatoria del juzgador en la ahora recurrida, pues, como dice la STS de 20-3-2012 (rco. 40/11 ) 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que, de haberse producido, mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de las pruebas practicadas conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable'; rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa 'como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (o suplicación, añadimos) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS de 12-5-2017, rco. 210/15 ).

SÉPTIMO.- El segundo Motivo del recurso tiene por objeto hacer constar que la Sentencia de Tarragona anula el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo.

Ya se ha razonado que la repetida sentencia, basta con la lectura de su Fallo, no anula el Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo sino que revoca o deja sin efecto la sanción impuesta por la Administración en base a dicha Acta, por estimar que la misma carece de fuerza probatoria por haber declarado en el juicio testigos manifestando que el Inspector no les tomó declaración personalmente ('solo de forma telefónica', dice literalmente la sentencia).

Se desestima en consecuencia el Motivo.

OCTAVO.- Se interesa también la adición de un nuevo Hecho Octavo con apoyo en las declaraciones efectuadas por el trabajador que acompañaba al accidentado en el momento del suceso, en el juicio seguido en el Juzgado de Tarragona y en el que se ha dictado la recurrida.

Es clara la desestimación del Motivo pues su objeto es incorporar al relato una declaración testifical que no consta en documento hábil para la revisión en suplicación, pues no lo son las grabaciones de la vista o juicio, según reiterada jurisprudencia ( STS de 1-6-1999, rcud. 4521/98 entre otras: el acta de juicio no es documento válido a efectos de revisión fáctica en suplicación o casación).

NOVENO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 24 .1 y 9 .3 de la Constitución , art.

222 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y art. 42 .5 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS ), así como la jurisprudencia contenida en la STS de 25-4-2018, r. 711/16 (en el Motivo tercero del recurso, con el mismo fundamento y objeto que el de este primer Motivo jurídico).

Dice al respecto la invocada STS de 25-4-2018, rcud. 711/16 : 'El art. 42.5 LISOS , cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, r. 3779/10 ; 10-7-12, r.

2980/11 ; 14-9-16, r. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones, y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.

La situación descrita...no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS .

El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aun cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/3/1999 (r. 1721/1999 ) y 12/7/2007(r. 938/2006) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'. Y es que como señalamos en la STS de 14/9/16 (r.

846/2015 ), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos, constitutivos o no de infracción administrativa, con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso'.

DÉCIMO.- De estos dos últimos párrafos de la cita hecha de la STS de 25-4-2018 , destaca pues: 1. Que resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad.

2. Que el hecho de que la Inspección califique la actuación del empresario como infracción en materia preventiva, y que la sanción impuesta sea anulada por sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos, constitutivos o no de infracción administrativa, con relevancia causal en el resultado lesivo.

Y 3. Que, respecto a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso.

UNDÉCIMO.- En consecuencia, sin duda debe tenerse en cuenta en este proceso la sentencia recaída en el de impugnación de la sanción, seguido entre la empresa y la administración sancionadora, pues el objeto de ambos procesos recae sobre el mismo accidente, pero debe también tenerse en cuenta que las pruebas practicadas en uno y otro han sido diferentes -en el de sanción no fue parte el trabajador accidentado-, y que el posible incumplimiento normativo justificativo de la sanción y el del recargo pueden no coincidir, tal como indica la reseñada STS de 25-4-2018 .

En otras palabras, puede llegarse a distinta conclusión, pero en todo caso sin afirmaciones fácticas ni pronunciamientos contradictorios.

DOUDÉCIMO.- Esto es lo ocurrido en el supuesto presente. La sentencia recurrida desestima la impugnación del recargo impuesto por el INSS a la empresa, aunque otra sentencia anterior dejó sin efecto la sanción impuesta a la empresa en relación con el mismo accidente y trabajador.

La empresa entiende que este hecho infringe los preceptos constitucionales y legales así como la jurisprudencia invocada en el recurso, pero la Sala entiende que no existe infracción alguna de esos preceptos ( arts. 24 .1 y 9 .3 CE , art. 222 .4 LEC , y art. 42 .5 LISOS ), ni de la doctrina de la STS de 25-4-2018 (aunque ésta en el caso que resuelve llega a conclusión contraria dadas las circunstancias que contempla), puesto que la sentencia recurrida sobre recargo de prestaciones no contradice afirmaciones de hecho ni pronunciamientos jurídicos vinculantes de la Sentencia sobre impugnación de sanción del Juzgado de Tarragona.

En ésta, se deja sin efecto la sanción porque entiende la juzgadora que la prueba practicada en el juicio deja sin efecto o desvirtúa la fuerza probatoria (presunción de certeza) del Acta de la Inspección en que se apoyaba la Administración sancionadora para justificar la infracción.

La sentencia dictada sobre imposición del recargo, ahora recurrida, con práctica de otras pruebas e intervención del trabajador accidentado como parte, resuelve que el recargo impuesto por el INSS se ajusta a Derecho, y en concreto a lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS de 1994 (hoy art. 164 del TR de 2015).

DECIMO

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 164 de la LGSS , TR de 2015, y del Anexo II del RD 2177/2004 (p. 4 .2 .1) y RD 1215/1997.

El accidente ocurrió en 2014, por lo que la norma legal que preveía en aquel momento la posible imposición del recargo de prestaciones era el art. 123 de la LGSS de 1994 , con contenido idéntico al anterior: '1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Establece el p. 4 .2 .1 del Anexo II del RD 1215/97, de 18 de julio (redacción dada por el art. Único .2 del RD 2177/04, de 12 de noviembre: 'Las escaleras de mano se colocarán de forma que su estabilidad durante su utilización esté asegurada. Los puntos de apoyo de las escaleras de mano deberán asentarse sólidamente sobre un soporte de dimensiones adecuadas y estable, resistente e inmóvil, de forma que los travesaños queden en posición horizontal. Las escaleras suspendidas se fijarán de forma segura y, excepto las de cuerda, de manera que no puedan desplazarse y se eviten los movimientos de balanceo'.

DECIMO

CUARTO.- El puesto de trabajo concreto en el que debía realizar su labor el trabajador accidentado, peón especialista, estaba situado en el techo de un local, a menos de dos ms de altura, techo de placas que debía desmontar. El trabajador contaba con una escalera de mano para alcanzar el techo pero tuvo que colocarla, en la labor preparatoria del trabajo a realizar, en una superficie del suelo que estaba en inclinación o rampa.

En la evaluación de riesgos hecha por el Servicio de Prevención de la empresa, consta (Hecho probado tercero de la sentencia) la siguiente medida de preventiva en relación con el uso de escaleras de mano: 'Antes de utilizar una escalera deberá asegurarse su estabilidad. La base de la escalera deberá quedar sólidamente asentada sobre una superficie plana, horizontal y estable. ...Cuando no quede garantizada la fijación de la escalera, tanto en su parte superior como en su base, deberá ser sostenida por un segundo trabajador durante el uso de la misma'.

DECIMO

QUINTO.- La sentencia declara probado que en el mismo local estaba presente otro trabajador, con categoría de oficial, superior jerárquico del accidentado (FJ quinto, pfos. cuarto y quinto). En esas circunstancias, dado que, en esos trabajos preparatorios del desmontaje del techo, el uso de la escalera, único instrumento presente de subida o elevación, era una maniobra normal y necesaria, debieron, ambos trabajadores, peón y oficial, cumplir con la medida preventiva prevista en el manual de evaluación de riesgos para garantizar la fijación de la misma al suelo, que estaba en rampa: mientras el accidentado ascendía por los peldaños, el oficial debió sujetar manualmente y sostener la escalera, para evitar el deslizamiento que desgraciadamente ocurrió.

DECIMO

SEXTO.- Sin duda la medida preventiva escrita indica un cierto grado de cumplimiento de lo que el art. 3 del RD 1215/97 denomina 'Obligaciones generales del empresario: 'El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo'.

Pero no basta con la previsión escrita de la medida. El empresario conoce que sus trabajadores llevan al local una escalera de mano, que deben usarla y que la superficie para su asiento está en rampa. Debió por tanto asegurarse, dando la orden expresa al efecto, de que no se podía subir un trabajador a la escalera asentada en rampa, sin que el otro trabajador la sostuviera adecuadamente.

No se redujo pues al mínimo, como dice el art. 3 del RD 1215/97 , el riesgo de deslizamiento, ni se cumplió con las genéricas obligaciones establecidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31 /1995, arts. 14 , 15 y 17 .

DECIMOSÉPTIMO.- Declara la STS 15 de octubre de 2014, r. 3164/13 , con cita de la de 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/08 ): 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'; ...y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

La propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable].

Doctrina que tiene su fiel reflejo y transposición en la LRJS, en cuyo art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

DECIMOCTAVO.- En el caso, se ha producido una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de la infracción de normas de seguridad imputable a la empresa, que la sentencia recurrida indica, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de empezar a trabajar cuanto antes y sin pedir el apoyo del oficial allí presente, asciende por una escalera mal asentada.

Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en riesgo.

Pero tampoco se habría producido el accidente si el trabajador hubiera cumplido la medida preventiva establecida, utilizando adecuadamente la ayuda del otro trabajador para sujetar y sostener la escalera, maniobra que estaba obligado este último a ejecutar, como superior jerárquico del primero, impidiendo incluso su subida hasta que la escalera no estuviera bien sostenida.

Pero la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima.

Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario sino que, a partir de una generalización de la regla del art. 1103 CC , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización o el recargo: en el caso se ha efectuado debidamente esta moderación imponiendo el recargo en su cuantía mínima legal.

DECIMONOVENO.- Como señala la STS, sala 1ª, de 21-2-2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados, cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'.

Por su parte, la STS, sala 4ª, de 12-7-2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene', cuando no opera como causa exclusiva del accidente, 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

VIGÉSIMO.- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la empresa recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 621 de 2018, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 800 euros en concepto de honorarios para cada uno de los Letrados impugnantes. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de dichos aseguramientos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.