Sentencia Social Nº 7117/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4198/2013 de 31 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2011 - 8016202

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 31 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7117/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 13 de marzo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 296/2011 y siendo recurridos Calixto , Cayetano , María Milagros , Cornelio , Adriana y Ana . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de abril de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda rectora de las presentes actuaciones, promovida por DON Calixto , DON Cayetano , DOÑA María Milagros , DON Cornelio y DOÑA Adriana y DOÑA Ana (herederos de Doña Carolina ) contra URALITA, S.A. y CONDENO a la parte demandada a abonarles, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, la suma de 119.731'16 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. Don Gumersindo , nacido el NUM000 de 1937, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. desde el 10 de enero de 1962 hasta el 1 de octubre de 1973, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola como mano de obra directa.

SEGUNDO. El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

TERCERO. En noviembre de 2001 fue diagnosticado de mesotelioma maligno de patrón predominantemente epitelial, siendo tratado desde tal fecha de esta patología hasta que como consecuencia de dicha enfermedad falleció el 10/02/2002.

CUARTO. Por resolución del INSS de fecha 4/04/2002, Don Gumersindo fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional, reconociéndole lesiones consistentes en mesotelioma maligno abdominal en tratamiento paliativo, con efectos desde 28/01/2002 y el derecho a percibir una pensión mensual de 1.491'53 euros. La base reguladora anual reconocida, por contingencias profesionales, se estableció en 17.898'36 euros anuales.

QUINTO. En fecha 1 de octubre de 2002, Doña Carolina presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente frente a la empresa demandada, celebrándose el acto conciliatorio el día 28/10/2002, con el resultado de 'sin avenencia'. El día 28710/2003 se presentó demanda en materia de cantidad por daños y perjuicios en el Decanato de los Juzgados de Granollers que fue repartida al Juzgado de lo Social 1, autos 340/2003; el 21/04/2004 el Juzgado dictó auto de archivo provisional a instancia de la parte actora por litispendencia; en fecha 27/06/2004, falleció Doña Carolina y el 10/08/2004, sus herederos, los hoy demandantes, aceptaron la herencia; en fecha 3/01/2011, la parte actora presentó escrito desistiendo de su demanda con expresa reserva de acciones, dictándose auto el 15/02/2011, teniendo por desistida a la parte actora de su demanda, con expresa reserva de acciones y archivo de las actuaciones.

SEXTO. El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas.

En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entre la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa.

En su apartado 2.2, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita).

El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación:

'C.1. Línea de Tubos. Molienda

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas.

- Limpieza del pavimento por barrido.

-Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por:

a) Las manipulaciones citadas en primer lugar

b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido.

- Manipulación y empaquetado de sacos vacíos.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas

Extracción localizada

Disponen de ella los dos molinos; las mediciones de l velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 m/s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior.

Protecciones personales

Los operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de cacos vacíos.

- Limpieza del suelo mediante escoba

- Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia.

Extracción localizada

Las dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas en el interior de una cabina de 1, 5 x 1,5 Rosendo de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 - 0,6m/s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/s. en el centro, frente a la boca de aspiración.

Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, en la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.3. Línea de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas)

Causas de la generación del contaminante

- Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacíos.

-Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, instalaciones y ropas, similarmente a lo descrito en el puesto de trabajo anterior.

Extracción localizada

El vertido de amianto contenido en los sacos se efectúa a través de la boca de una cabina (0,5x 1, Rosendo ) provista de aspiración. La boca tiene una cortina de caucho que cubre su parte superior, dejando una boca efectiva de 0,5 x 0,6 Rosendo . La velocidad de aire en boca oscila entre 2 y 3 m/s.

Esta velocidad de aspiración se considera suficiente para evitar la contaminación derivada de la propia operación de evitar la contaminación derivada de la propia operación de vertido. No obstante no corrige las causas señaladas anteriormente.

Protecciones personales

Los operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.4. Línea de Placas. Almacén

Causas del riesgo

- Manipulación manual de cada saco para pasarlo de la pila al palet.

- Existencia de amianto depositado en la parte exterior de los sacos.

- Amianto no compactado en algunos casos

Las muestras se tomaron durante la manipulación de sacos de papel no compactados, que presumiblemente son los que producen una mayor contaminación.

Sin embargo el estado general del almacén permite suponer que aunque se manejen otro tipo de sacos la concentración ambiental de amianto no descenderá de forma importante.

Protecciones personales

Los operarios no utilizaban protecciones respiratorias debido a que su empleo es difícilmente compatible con la realización de un trabajo como el apilado de sacos, que exige un esfuerzo físico considerable.

C.5. Línea de Placas. Carga de molinos

Causas de riesgo

- Manipulación de sacos en malas condiciones (sucios de amianto por el exterior, rasgados, etc)

- Apertura y vaciado manual de los sacos sin extracción localizada.

- Manipulación y empaquetado de los sacos vacíos

- Vertidos de amianto en el suelo y limpieza por barrido

Se considera que el vertido de amianto desde el dosificador en el mezclador no es una fuente importante de contaminación ya que en ese momento el amianto se encuentra empapado de agua; en cambio sí que se produce una cantidad apreciable de polvo en el vertido de cemento.

Protecciones personales

Los operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.6. Línea de moldeados. Envío neumático de amianto. Moldeo por inyección.

Causas de la generación de contaminantes

-Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadoras.

Limpieza de suelo mediante escoba.

- Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C. 7. Línea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual

Causas de la generación de contaminante

-Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial.

- Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino.

Protecciones personales

Los operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo'.

Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado de la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a

la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos.

El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación.

SÉPTIMO. En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, referido en el hecho probado anterior, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos:

Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas.

Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos.

Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos:

-Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata.

-Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

-Eliminación residuos. Plazo de 15 días.

-Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

-Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando.

-Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

-Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

OCTAVO. Las mediciones efectuadas durante los años 1978 a 1996 determinan que los recuentos de fibra de amianto por centímetro cúbico en los distintos puestos de trabajo es inferior a las dosis máximas permitidas.

Tampoco consta que la Entidad Uralita haya superado los límites máximos de concentración por centímetro cúbico fijados en cada momento por la normativa legal publicada por la administración competente si bien se desconoce los niveles de concentración de amianto durante los años anteriores a 1970 ya que con anterioridad no se realizaban mediciones.

NOVENO. El citado informe del 10 de Marzo de 1977 resultó determinante para que desde ese momento la empresa comenzase a activar un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto en diversos frentes, consistentes en política activa de información a los trabajadores, se efectuaron inversiones para mejorar las condiciones de Seguridad, inversiones para la mejora de sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola, con creación de un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto, establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977, cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas, hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987, etc.

DÉCIMO. La parte demandante presentó el 9 de junio de 2011 papeleta de conciliación por reclamación de quantitatante el órgano competente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, en fecha 30 de marzo de 2011, tuvo lugar acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de 'INTENTAT SENSE EFECTE per incompareixença de la part interessada no sol·licitant'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada URALITA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandantes Calixto , Cayetano , María Milagros , Cornelio , Adriana y Ana impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En su primer Motivo, al amparo del art. 193 c) LRJS , al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, viene a denunciar la empresa recurrente la interpretación errónea del art. 59. 1 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1101 , 1969 y 1973 del Código Civil

A sus fines viene a argumentar que debió haber sido apreciada la excepción de la prescripción, partiendo para ello de que el ' dies a quo ' para ese cómputo no puede ser otro que el año 2002 al ser ésta la fecha de la objetivación de las lesiones al serle entonces reconocida la enfermedad profesional, con cita en su apoyo de diversas sentencias, por lo que al interponerse la demanda en el año 2011, nueve años después, la acción ya había prescrito.

Para llegar a esa conclusión se puntualiza que: D. Gumersindo falleció el 10/02/2002; que por resolución de 4/4/2002 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad profesional; que su viuda Carolina presentó papeleta de conciliación el 28/11/2002 ( en realidad, según la sentencia, el 1 de octubre de 2002 , celebrándose el acto de conciliación el 28/10/2003) y la demanda en noviembre del 2003 ( en realidad el 28/10/2003 ), siendo archivada por litispendencia; que el 27/06/2004 fallece la viuda del causante; que sus herederos desistieron el 3/01/2011 con reserva de acciones; y que, finalmente, se presentó nueva demanda en el año 2011

El Motivo se ha de desestimar ya que, conforme a la cronología de los hechos referidos, todo el tiempo estuvo interrumpida la prescripción mientras permaneció archivada la demanda en el Juzgado, hasta que se desistió de la misma, reanudándose con la nueva demanda sin duda dentro del plazo del añ,o tal como razona la sentencia ( FD tercero )

En tal sentido ya se ha destacado lo siguiente por la doctrina judicial ( STSJ Cantabria 13/2/2006 ):

'Efectivamente la Sala considera que el desistimiento de la demanda operado con fecha 27 de enero de 2004, folio 252 y siguientes de los autos, no supone renuncia al derecho, sino que a partir del día siguiente comenzó de nuevo el plazo de prescripción de las acciones hasta entonces ejercitadas, habiéndose presentado de nuevo la conciliación con fecha 1 de octubre de 2004 y seguidamente la demanda que ha dado origen al actual litigio, es decir, de nuevo evidencia la voluntad de reclamar lo que es el objeto de la demanda.

La prescripción extintiva, al ser institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas convenciones de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que manifiesten la voluntad de conservar el derecho ( SSTS de 16-12-87 y 11-04-88 y STSJ de Andalucía 30-03-1996 ).'

Por todo ello procede desestimar la primera de las infracciones normativas denunciadas, confirmando el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción formulada, sin que el ejercicio en principio del derecho sucesorio suponga una actuación inadecuada, como pretende el recurrente, conforme a lo que luego se ha de decir y razonar.

Segundo.-Al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados se formula el segundo motivo del recurso, que en tres apartados diferentes interesa la revisión del relato de hechos probados en los que se quiere destacar que con anterioridad al año 1977 no se superaban los valores TLV máximos permitidos en las secciones que ahí se indican; que, en segundo lugar, en dicho año 1977 ya se habían adoptado por la empresa la serie de medidas de prevención que también ahí se relatan; y que, finalmente y como adición al relato fáctico, constan mediciones en la empresa que muestran que nunca se superó el máximo de concentración de fibras permitido.

Como cuestión previa, y tal como ya se manifestó en su día ( STSJ Cat. 3/4/2013 ) deberemos poner de manifiesto que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en numerosos asuntos de la misma empresa esencialmente idénticos al caso de autos, en los que la recurrente venía a invocar los mismos argumentos de hecho y de derecho para solicitar la modificación del relato histórico y la revocación de la sentencia, por lo que deberemos estar a lo razonado en aquellas anteriores resoluciones, al no existir razones jurídicas que justifiquen la aplicación de un criterio distinto en el caso de autos, y sin que las circunstancias particulares que puedan concurrir en el presente caso supongan una diferencia tan relevante como para modificar aquel criterio.

Debemos recordar, en primer término, que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Dicho eso, ninguna de tales pretensiones revisorias puede ser acogida, porque todas ellas se sustentan en la idea de que en algunas secciones de la empresa pudieren no superarse los valores TLV máximos permitidos con anterioridad a 1977, en la existencia de ciertas medidas de prevención para la extracción localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria y el no haberse superado el máximo de concentración de fibras permitido.

Ninguna de tales alegaciones es relevante en este caso, por lo que se desestiman tales motivo por lo siguiente: a) el trabajador prestó servicios en los años 1962 a 1973 en contacto con amianto; b) lo propia tesis del recurso evidencia que en unas secciones pudieren existir algunas medidas preventivas de extracción de fibras y/o mediciones inferiores a los máximos permitidos, mientras que en otras no era el caso, con lo que el efecto pernicioso no puede entenderse limitado a uno u otro espacio físico del centro de trabajo y además que fueron posteriores a 1977; c) y por todo lo que luego se ha de razonar sobre la normativa a la sazón aplicable que no queda contradicha por la revisión pretendida, como tantas y repetidas veces se ha declarado ya por los Tribunales en asuntos parejos donde se ha de estar al dato objetivo del contacto con el amianto del trabajador y su grave enfermedad de mesotelioma maligno como consecuencia de ello, cualquiera que fuese el resultado de las mediciones y los límites máximos de concentración de fibra permitidos en aquellos año, por lo que no ha lugar a la revisión y adición propugnada en el recurso

Tercero.-En su Motivo tercero, al amparo del art. 193 c) LPL ( sin duda de la LRJS ), al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, se denuncia por el recurrente en concreto la infracción por falta de aplicación del art. 217.3 LEC , en relación con el art. 92.1 , 94.1 y 97 LPL , art. 92.2 LPL , 24.1 CE , y 1218 y 1225 C.Civil ; todo ello en base y reiterando el Motivo anterior.

En tal sentido ya hemos manifestado para desestimar ahora lo alegado en este Motivo, que lo pretendido es en realidad entrar de nuevo en la valoración de la prueba documental efectuada conforme a las pretensiones de modificación del relato de hechos probados que son objeto del anterior motivo del recurso, lo que obliga a remitirnos también a lo razonado en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, teniendo en cuenta las especialidades que concurren en un proceso judicial de única instancia como el laboral y en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, lo que implica que no se haya causado indefensión a la recurrente por el hecho de que el juez de instancia no hubiere concedido la relevancia probatoria que pretende a la prueba documental aportada por la misma.

A lo que debemos añadir que las circunstancias concurrentes en el centro de trabajo en el que prestó servicios el actor son las mismas que afectan a casos resueltos por esta sala y por el Tribunal Supremo en la forma que se razonará a continuación, así como también los documentos, mediciones e informes a que se refiere el presente recurso de suplicación, lo que nos obliga a aplicar el mismo criterio resolutorio desestimatorio.

Cuarto.-Bajo el mismo amparo procesal anterior del examen del derecho entiende el recurrente que hubo interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del Código Civil

Respecto a lo ahí razonado para apoyar el Motivo, ya hemos manifestado en su día que la tesis del recurso es que la normativa específica en la materia vigente en los años en que el trabajador prestó servicios desde 1962 a 1973, no le exigía el cumplimiento de normas de seguridad distintas a las aplicadas en su centro de trabajo, no existiendo por lo tanto una adecuada relación de causalidad entre la enfermedad y aquel supuesto incumplimiento, pudiendo haber trabajado el causante en otras empresas expuestas al amianto y sin que puedan invocarse normas genéricas relativas a seguridad e higiene en el trabajo, no pudiéndose, por tanto, considerar falta muy grave la concreta infracción contractual que pueda dar lugar al resarcimiento de daños y perjuicios , reiterando la adopción de medidas efectuadas en su día para paliar los efectos del amianto.

Y dejando aparte de que ninguna prueba aporta de la consideración del posible trabajo del causante en otras empresas, por lo que es una mera afirmación sin prueba alguna y que por ello no cabe considerar, las tesis expuestas no pueden ser acogida, conforme a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo que ha manifestado lo siguiente ( STS 5/6/2013 ):

'Sin embargo, esta Sala ya ha elaborado una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa y en concreto respecto al centro de trabajo en Cerdanyola , a partír de la Sentencia del Tribunal Supemo de 24 de enero de 2012 (R.C.U.D. 813/2011 ) cuyos razonamientos reproducimos a continuación: 'A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional 'BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesiona'' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo- 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

CUARTO.- De la normativa expuesta, en relación con lo actuado en la presente litis, se deduce, -- lo que no se cuestiona en la sentencia recurrida --, que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes:

a ) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), ' como es dable decir incluso a 'sensu contrario' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b ) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.

QUINTO.- 1.- En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto...'.

Como señala la sentencia 24 de enero de 2012 a la que nos hemos referido antes, y para un supuesto análogo, existe base fáctica para firmar que: ' no se han adoptado por la empresa , deudora de seguridad , todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo ; así como , por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto.' . También en la citada sentencia se aludía al diferente criterio de la sentencia de contraste, la misma que en las presentes actuaciones, de 29 de octubre de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Pronunciándose la sentencia de mérito en los siguientes términos: 'se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir, la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano '. 3.- La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto), argumentando que ' Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente ', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.-Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto 'existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '. 5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte '. 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'. Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30-junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más alla incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha de destacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC ,, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT]

y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concu rrencia de ésta ] y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente . 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira '. Por lo expuesto y razonado y conforme a la mencionada jurisprudencia, se desestima el Motivo.

Quinto.-Con carácter subsidiario a los anteriores se articula el Motivo quinto, también por examen del derecho, por haberse infringido en la sentencia de instancia el art. 127.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los art. 1101 y 1103 del Código Civil y art. 10.9 del Código Civil , en que se cuestiona la proporcionalidad de la indemnización por el daño producido en base a lo que ahí se expone, en que no se puede tener en cuenta el lucro cesante por la edad del trabajador cuando apareció la enfermedad, que fue declarada con posterioridad a su fallecimiento, siendo la demanda interpuesta por la viuda en el año 2003 entendiendo existe falta de acción de los herederos, cifrando así la indemnización en 25.000 euros

Respecto a la aludida falta de acción se rechaza conforme a la doctrina judicial que indica lo siguiente (STSJ Cat. 31/3/2009): 'Disponiendo los artículos 657 y 659 del CC que 'Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte' (herencia que comprende 'todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan' con su fallecimiento) articula el 16 de la LEC la sucesión procesal por muerte que permite la sustitución por los herederos cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio. En tales supuestos, 'la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos'.

Comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Tribunal -dispone el precepto en cuestión- 'suspenderá el proceso y, previo traslado a las demás partes, acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo en cuenta en la sentencia que se dicte'. Si se atiende al 'iter procesal' resultante de las actuaciones (presentación de la demanda en la que se deduce una reclamación por los perjuicios irrogados al actor por su exposición a polvo de amianto, fallecimiento de éste con anterioridad a su admisión a trámite y posterior 'sucesión procesal' de quienes mantienen aquella inicial acción -antecedentes primero y segundo de la sentencia-) debe, efectivamente, convenirse que tanto el derecho a una eventual indemnización resarcitoria como su importe no se habían consolidado al tiempo del fallecimiento del trabajador, por lo que existía una mera expectativa pendiente de judicial determinación.

Ello no obsta a que -por vía de sucesión procesal mortis causa- los herederos de quien había ejercitado su acción mediante demanda presentada antes de su fallecimiento sucedan al difunto en el derecho a la indemnización por él reclamada (sin perjuicio de adecuar su importe a la circunstancia de su óbito; esto es a los perjuicios que se le hubieran podido irrogar desde el momento en que apareció la dolencia hasta su muerte)...

El 'derecho' a la indemnización de daños y perjuicios surge con el evento lesivo susceptible de resarcimiento; y, en el presente caso, se trataba de un 'derecho' que, nacido en el patrimonio del causante, tuvo éste la voluntad de ejercitar a través de su judicial reclamación. De tal manera que, fallecido aquél, el llamamiento que se efectúa de los continuadores de la acción ya emprendida (o sucesores procesales) no lo es tanto a título iure succesionis sino ope legis (lo que no obsta para que, entre las condiciones legalmente establecidas para su operatividad se imponga la necesidad de acreditar el titulo sucesorio); debiendo, por ello, distinguirse entre los perjuicios irrogados directamente a la víctima que genera una acción de indemnización a su favor transmisible, con su fallecimiento, a los sucesores procesales y la ejercitable 'iure proprio' por quienes se consideren 'perjudicados' por el hecho de su muerte. En el primer caso, nos encontraríamos con 'los 'hijos del litigante fallecido que han acreditado perfectamente su condición de herederos' (Rj 2.3 del auto de 20 de diciembre de 2004); en el segundo con la acción deducida por su viuda.

Recuerda la STS de 17 de febrero de 1981 que la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo, a título enunciativo, como excepciones al principio general de la transmisibilidad de los derechos, los que en atención a su naturaleza han de tenerse como intransmisibles como lo han de ser los de carácter público o los intuitu personae o personales en razón a estar ligados a una determinada persona en atención a las cualidades que le son propias como parentesco, confianza y otras que, por ley o convencionalmente, acompañan a la persona durante su vida.

Cierto es que el derecho a la integridad física es un derecho inherente a la personalidad pero no personalísimo a los efectos de la transmisibilidad del derecho (de contenido patrimonial) al resarcimiento derivado del daño causado por la conducta negligente de otro y de la contravención del principio del deber de no dañar (patrimonialización que se da por supuesto en el artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro al contemplarse el derecho al resarcimiento tanto respecto del perjudicado como de sus herederos).

En armonía con dicho criterio se manifiesta la sentencia que se cita del TSJ del Pais Vasco de 15 de febrero de 1990 al poner de manifiesto que si aquél ha accedido 'aunque sea en expectativa, al patrimonio del causante quienes lo suceden son los titulares de su herencia, y ésta, a tenor del art. 659 del CC , se compone por todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte... Los perjuicios causados son los ... los ya acontecidos y constatados (concretamente días de baja), y las secuelas consolidadas en el tiempo en que el trabajador las padeció, por ese lapso temporal y no otro. ... accedieron al patrimonio del trabajador, o cuando menos eran susceptibles de su reclamación, y son transmisibles a sus herederos, pues el perjuicio fue causado y consolidado, siempre que se acredite, quedando legitimados para su reclamación quienes suceden al causante...'.

Consecuentemente con lo argumentado, los actores -en su acreditada condición de sucesores procesales de la viuda reclamante en cuanto tal del trabajador fallecido-, se hallan legitimados para reclamar la indemnización ahora pretendida como herederos de quien se consideraba perjudicada por la muerte del causante.

Y, respecto al resto del razonamiento del este Motivo, resulta en principio perfectamente razonable, adecuada y proporcionada la suma de 119.731,16 euros que establece la sentencia de instancia para indemnizar a quien ha contraído una enfermedad tan grave como fue un mesotelioma maligno de patrón predominantemente epitelial como consecuencia de la exposición al amianto a lo largo de los muchos años de servicio en la empresa que supuso la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta y finalmente su muerte, siendo por ello totalmente insuficiente la preconizada por el recurrente de 25.000 euros.

La sentencia ha aplicado en este punto el baremo indemnizatorio de la ley sobre responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor, admitida como orientadora por una amplia jurisprudencia, de modo que la recurrente no cuestiona esa valoración ni propone un cálculo concreto diferente, limitándose a indicar que le parece excesiva y desproporcionada la cantidad establecida, teniendo en cuenta que el causante pudo desarrollar con normalidad su carrera profesional.

Ahora bien, en el presente caso esa enfermedad generó una grave enfermedad diagnosticada en noviembre del 2001 por lo que, como decimos, le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta, habiendo fallecido como consecuencia de la misma el 10/02/2002, con los perjuicios evidentes irrogados por ello a su viuda.

Tomando en consideración todas estas circunstancias, no puede calificarse la indemnización globalmente como arbitraria, desproporcionada, irrazonable o injusta, debiendo por lo tanto mantenerse en sus términos habida cuenta que en este Motivo no se contraponen para nada criterios específicos que puedan cuestionar la valoración efectuada por el Magistrado de instancia que, distinto a lo sostenido por el recurrente, tuvo en cuenta los conceptos reclamado en la demanda que fueron exactamente en concepto de indemnización por muerte, en aplicación de las tablas I y II del Anexo (Res. 20/01/2011 Dirección. Gral. de Seguros y Fondo de Pensiones)

Sexto.-De nuevo, con carácter subsidiario a los anteriores, articula otro Motivo por examen del derecho, en relación con la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y sus posteriores modificaciones en la Ley 2172007 (sic; sin duda 21/2007 ) de 11 de julio y Ley 18/2009, de 23 de noviembre.

A sus fines entiende que el baremo a aplicar habría de ser en todo caso el del año 2003, fecha de la demanda de la viuda del causante ( luego indica la del año 2002 de consolidación de las lesiones) que se habría de moderar la indemnización resultante por aplicación de las tablas en un 80 %, pues el control sobre las medidas de seguridad a la sazón era menor que en la actualidad, y que, en relación con el factor de corrección, no procederían cuantías por pérdida de expectativas profesionales por cuanto el causante y su viuda se encontraban por encima de la edad de jubilación al fallecimiento de aquél, incluyendo ya la indemnización por fallecimiento los daños morales por lo que, argumenta, de nuevo se indemnizaría a los herederos por un daño emergente sin haber acreditado perjuicios adicionales.

El impugnante por su parte entiende no procede la ponderación del 80 % solicitado al no haber ningún dato para ello dado el incumplimiento sistemático de la normativa de Uralita; y en cuanto al baremo se ha de estar al que resulta de aplicación en el momento de dictarse la sentencia de primer grado jurisdiccional

En lo que se refiere al primer extremos ya hemos apuntado que, en cuanto al valor del punto, conforme a la jurisprudencia ( STS 18/10/2020 y 30/1/2008 ), se ha de estar a la actualización de los importes del Baremo vigente a la fecha en que se dicta la sentencia que por vez primera cuantifica el daño.

En cuanto a la pretendida ponderación no cabe ya que la teoría de la moderación de las responsabilidad del empresario es aplicable por la concurrencia de culpa del trabajador ( STS 12/2/1999 ), extremo que aquí no se dio por lo que se ha de estar a la valoración del Magistrado de instancia que hizo suya la petición de la demanda en base a la cual se tuvo en cuenta lo establecido en la tabla I del Anexo ya citado, grupo I, víctima con cónyuge, edad hasta 65 años, y la tabla II, factor de corrección para las indemnizaciones básicas por muerte del 10 %, que viene a ser el mínimo en atención a la edad laboral sin acreditar ingresos, sin tener en cuenta ninguna otra circunstancia como ahora se pretende, por lo que tal valoración del Magistrado se ha de respetar por la Sala una vez partamos del criterio jurisprudencial de que dichas Tablas tienen un mero carácter orientativo y que no se impone necesariamente su estricta aplicación, sosteniendo también la Sala de suplicación que no cabe variar el criterio de instancia si no media acreditada desproporcionalidad en sus consecuencias, lo que -al entender del TSJ- no acontece en el caso de autos, pues la resolución de instancia ha partido del grado de culpabilidad de la empresa en atención al desarrollo y conocimiento de las medidas preventivas entonces existente.

Por lo expuesto y razonado se desestima el Motivo y con él ya el recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia por adecuarse a derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Uralita, S.A. frente a la sentencia de fecha 13 de marzo del 2013, del Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell , en los autos 296/2011, promovidos a instancia de D. Calixto , D. Cayetano , Dª María Milagros , D. Cornelio , Dª Adriana y Dª Ana , herederos de Dª Carolina en materia de reclamación de cantidad, confirmando íntegramente dicha sentencia y asimismo acordamos la pérdida del depósito y del importe consignado para recurrir, condenando al recurrente en costas en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.