Sentencia SOCIAL Nº 712/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 424/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00712/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0002302

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000424 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000383 /2021

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

RECURRIDO/S D/ña: Rafael

ABOGADO/A:ALEJANDRA VELASCO MORENO

Sentencia nº 712/22

En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 424/2022, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 64/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 383/2021, seguidos a instancia de Rafael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Rafael presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 64/2022, de fecha siete de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Que D. Rafael, nacido el NUM000 de 1956 y con DNI número NUM001, pertenece al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y tiene reconocida una pensión de jubilación (jubilación activa) en virtud de Resolución del INSS de fecha diez de marzo de 2021 en cuantía del 50% de una base reguladora de 817,88 euros, siendo la pensión inicial de 408,94 euros, ello con efectos desde el uno de marzo de 2021.

2º.-Que, disconforme el actor con que el porcentaje por jubilación activa sea del 50% en lugar del 100%, como había solicitado, interpone reclamación previa, la que ve desestimada a medio de Resolución de fecha veintiuno de abril de 2021.

3º.-Que el Sr. Rafael es comunero de la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000, CB', dedicada a la actividad odontológica, Comunidad que en el momento de solicitar la jubilación activa (veintitrés de febrero de 2021) contaba con diecinueve trabajadores por cuenta ajena.

Que al tiempo de solicitar la pensión de jubilación el Sr. Rafael había alcanzado la edad legal ordinaria de jubilación y acreditaba un período de cotización de más de treinta y siete años y tres meses, concretamente treinta y nueve años y trescientos veintinueve días.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Rafael frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación activa en la cuantía correspondiente al 100% de una base reguladora de 817,88 euros mensuales, con efectos a uno de marzo de 2021, todo ello por las razones expuestas en la Fundamentación de la presente.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de suplicación.

1. La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de la parte demandada en este procedimiento, Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Oviedo, por la que se estima la demanda promovida por don Rafael., afiliado al Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) e integrante de una comunidad de bienes, y declara el derecho del actor apercibir la pensión de jubilación activa en la cuantía correspondiente al 100% de una base reguladora de 817,88 euros mensuales, con efectos a uno de marzo de 2021.

2. El recurso de suplicación se articula en un solo motivo, que se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, encaminado a la revisión del derecho aplicado por considerar infringido por indebida aplicación del artículo 214 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por RDL 8/2015, de 30 de Octubre, encaminado a la revocación de la recurrida y desestimación de la demanda con absolución de la citada entidad gestora.

Alega la entidad gestora que la posibilidad del cobro del 100% de la pensión cuando se es autónomo empleador ha de entenderse que se contemplaba únicamente para autónomos persona física. No encontrándonos en esta situación ante una persona física. El requisito exigido solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud del apartado 1º del artículo 305 LGSS. Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. La medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de societarios o entidades sin personalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b), c), d), e) y l) LGSS, ya que en estos supuestos la inclusión en el Régimen Especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la del trabajador autónomo. Cita en apoyo de su postura la sentencia del TSJ de Extremadura de 26.10.2020, Recurso 362/2020.

3. El recurso ha sido impugnado por la defensa del beneficiario de la prestación, solicitando la total y oportuna desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia 64/2022 de los referenciados autos, se confirme en forma la de instancia íntegramente en todas sus partes y contenido.

Entiende la parte recurrida que el motivo del recurso no debe de tener favorable acogida toda vez que, la cuestión a decidir en el presente caso, esto es, si un trabajador autónomo que es miembro de una comunidad de bienes cumple con el requisito exigido por el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social para tener derecho a percibir el 100% de la pensión de jubilación, ya ha sido abordada por la Sala de suplicación, citando al efecto las sentencias de 11 de febrero y de 24 de noviembre de 2020.

SEGUNDO.- Jubilación activa, regulación legal y casos resueltos por esta Sala.

1. La controversia que se plantea en este procedimiento se circunscribe a determinar si el demandante, trabajador por cuenta propia afiliado al RETA y comunero de la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000, C.B.', dedicada a la actividad odontológica y que cuenta con 19 trabajadores por cuenta ajena, que en el mes de marzo de 2021 solicita una pensión de jubilación activa, tiene derecho a lucrar el 50% de la base reguladora, tal como sostiene la entidad gestora recurrente, o bien debe alcanzar el 100% como se ha reconocido en la sentencia de instancia.

2. El artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente: 1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.

3. Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión debatida en dos supuestos distintos, uno el relativo a personas trabajadoras afiliadas al RETA como socios o administradoras de una sociedad mercantil y que solicitan el porcentaje del 100% de su pensión de jubilación activa, y otro el que se corresponde al presente caso de personas igualmente afiliadas al RETA que forman parte de una comunidad de bienes e interesan igual porcentaje máximo de la pensión de jubilación activa.

En el primer caso se resolvió en sentido negativo para el solicitante de la pensión, exponiéndose en la sentencia de 09.02.2021, Recurso 54/2021, y las que en la misma se citan lo siguiente: La cuestión relativa a la compatibilidad en el percibo hasta el 100% entre la pensión de jubilación y el trabajo autónomo, y si la misma es extensible a los administradores societarios que prestan otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en el Art. 305.2.b de la LGSS , ya fue abordada y resuelta por esta Sala en su sentencia de 26 de diciembre de 2018 (rec. 2239/2018 ), en términos de considerar que:

'Octavo.- El requisito exigido solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en virtud del apartado 1º del artículo 305 LGSS ; solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación ...la medida no puede ser de aplicación a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por su condición de societarios o entidades sin personalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 305.2 b ), c ), d ), e ) y l) LGSS , ya que en estos supuestos la inclusión en el Régimen Especial viene determinada por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de una entidad con personalidad jurídica propia distinta de la de la trabajador autónomo...entender como hace la Juzgadora de instancia, que la contratación puede realizarse por el administrador único, incluido en Régimen Especial, que teniendo funciones de gerencia, dirección y representación actúa en nombre de la persona jurídica, y ello es válido a efectos de entender cumplido el requisito exigido por el artículo 224.2 LGSS , no es admisible pues también se incluyen en tal Régimen otras relaciones societarias y estos socios no tendrían la representación de la sociedad y no podrían realizar la contratación de tal manera.

Noveno.- Si bien es cierto que en un principio y según un criterio externo que no aparece recogido en ninguna normativa, la Administración -Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social- consideraba que el autónomo societario también podría cobrar el 100% de su pensión, siempre que el trabajador contratado pertenezca al Sistema Especial para Empleados de Hogar de la Seguridad Social, tal criterio, que no era vinculante, ya ha sido objeto de modificación el 25 de julio de 2018; en primer lugar, se revisa el último punto, señalándose que el contrato por cuenta ajena que ha de formalizar el autónomo que quiera compatibilizar el 100% de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, debe enmarcarse en la actividad por la que se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en segundo lugar, se establece que el precepto no se aplicará a los pensionistas de jubilación incluidos en el Régimen Especial por su condición de consejero, administrador, socio o comunero de sociedades, al no tener la condición de empresarios'.

En el mismo sentido se pronunció la Sala en su posterior sentencia de 29 de enero de 2019 (rec. 2731/2018 ). En esta sentencia se aborda la denunciada infracción del principio de igualdad, razonando que: '(...) en este caso la sentencia aplica las normas jurídicas que vienen al caso, esto es, los artículos 214.2 y 305 1 y 2 LRJS para dar respuesta a una situación que no es comparable con la del simple trabajador por cuenta propia que actúa como tal en el tráfico jurídico, en tanto que persona física que se responsabiliza de su propio trabajo al tiempo que del trabajo de terceros a su cargo como trabajadores por cuenta ajena. La situación del demandante se corresponde con la del socio mayoritario al tiempo que administrador de empresas, que actúan como personas jurídicas en el tráfico mercantil a la vez que como empleadoras de trabajadores por cuenta ajena, papel aquel desde el que no adquiere la condición de trabajador por cuenta propia al que se refiere el Art. 305.1 LGSS en el sentido de persona física que de manera habitual, personal y directa actúa por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, en el desarrollo de una actividad económica o profesional, en una definición que coincide con la del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio , del Estatuto del Trabajador Autónomo. Que unos y otros estén incluidos en el RETA no les identifica como una misma realidad jurídica, como bien se encarga de delimitar ese precepto, que en el número 2 cuando llama al consejo o administrador de sociedades de capital a ese Régimen incluye a toda una variedad de sujetos desprovistos de las notas características del trabajo por cuenta propia. No se infringe el artículo 14 CE cuando a realidades distintas se atribuyen consecuencias jurídicas diferentes.'. (...)

Se concluía en la citada sentencia que en suma y sin desconocer la existencia de doctrina de suplicación en contrario, habiendo quedado acreditado que a la fecha de solicitar el actor la jubilación activa los dos contratos de trabajo estaban celebrados con la empresa (sociedad limitada) para la que trabajaba y no con el recurrente (persona física), hemos de estar a la doctrina de la Sala más arriba expuesta por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española ).

Para sostener nuestra argumentación desfavorable a la pretensión actora nos remitimos al espíritu de la Ley 6/2017 que no es otro que favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, pero ese aspecto negativo de la jubilación del empresario solo se produce en los casos en los que éste es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa. Lo que el Art. 214.2 de la LGSS exige es que si la actividad se realiza por cuenta propia el solicitante acredite haber contratado un trabajador por cuenta ajena y esa situación no se produce en el caso que nos ocupa, pues la contratación de dos trabajadores no lo es por el autónomo- persona física, sino por una persona jurídica (INGESTO SISTEMAS INFORMÁTICOS S.L.), de la que el recurrido es administrador único (según reza el hecho probado primero), lo que se encuentra extra muros del requisito exigido por el precepto referido.

La expresión 'tener contratados' que obra en el texto legal, no debe interpretarse en el sentido de que se compute, a los efectos allí señalados, aquel o aquellos trabajadores que ya se inserten en la plantilla de la empresa, sino en el sentido de que, quien pretenda hacer uso de la medida de lucrar el 100% de la prestación, haya de haber contratado, antes de la solicitud de la prestación en el citado porcentaje, a un trabajador, cuando menos, por cuenta ajena, en aras de favorecer el incremento de personas en situación de actividad laboral, con lo que supone de beneficio para la economía y, sin duda, para las arcas de la Seguridad Social; sin que pueda soslayarse que el hecho de que de 'lege ferenda' constituya una pretensión del legislador ampliar la posibilidad de compatibilizar hasta el 100 % a los demás trabajadores por cuenta propia, ello obviamente no determina que sea así de 'lege data', ex disposición final sexta bis de la Ley General de la Seguridad Social .

4. El supuesto relativo a las personas afiliadas al RETA que forman parte de una comunidad de bienes e interesan el 100% de porcentaje de la pensión de jubilación activa, ha recibido respuesta favorable por esta Sala. Así además de la sentencia que se cita en la recurrida, también se puede traer a colación la de 16.11.2021, Recurso 2034/2021, y las citadas en la misma, en la que se exponía lo siguiente:

Pues bien, interpretando este precepto la doctrina judicial [ STSJ País Vasco 9-10-18, (Rec. 1.746/2018 ) y STSJ Cataluña 18-6-19 (Rec. 1.779/20 19)] ha venido considerando que, a efectos del reconocimiento del derecho al 100% de la pensión de jubilación activa, en los supuestos de sociedad civil o comunidad de bienes de las que forma parte el trabajador autónomo, los trabajadores por cuenta ajena lo son de los trabajadores autónomos -personas físicas- integrados en esas entidades y no de la sociedad o de la comunidad de bienes.

Criterio que asimismo setenta la sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2020 (Rec. 1480/2020 ) al razonar 'en relación a la interpretación y aplicación al supuesto concreto, como indica la sentencia núm. 3214/2019 de fecha 18 de junio de Sala Social del TSJ Cataluña, respecto a la finalidad que el legislador quiso dar a la 'jubilación activa' se han dictado por la Sala IV del Tribunal Supremo dos sentencias, la de 24 de enero de 2018 (recud 389/2016 ), y la de 30 mayo 2017 (rcud. 2268/2015 ), a la que se remite, y en ambas se recuerda que en el apartado III de la Exposición de Motivos del RDL 5/2013 que en su día reguló la jubilación activa (hoy contenida en el art. 214.2 del TRLGSS vigente), señalaba que 'el capítulo I de este real decreto-ley regula la compatibilidad entre la percepción de una pensión de jubilación y el trabajo por cuenta propia o ajena para favorecer el alargamiento de la vida activa, reforzar la sostenibilidad del sistema de Seguridad Social, y aprovechar en mayor medida los conocimientos y experiencia de estos trabajadores. Esta posibilidad, muy restringida en el ordenamiento español hasta la fecha, es habitual en las legislaciones de países del entorno. Se permite así que aquellos trabajadores que han accedido a la jubilación al alcanzar la edad legal, y que cuentan con largas carreras de cotización, puedan compatibilizar el empleo a tiempo completo o parcial con el cobro del 50% de la pensión, con unas obligaciones de cotización social limitadas'.

De ahí que la norma en cuestión persigue 'incentivar el trabajo más allá de la edad de jubilación estableciendo, al efecto, la posibilidad de compatibilizar trabajo y pensión, a la par que se mejora la pensión máxima reconocida' ...'.

Por tanto, compartiendo la argumentación de la sentencia indicada, si la finalidad que persigue la norma es mejorar al colectivo de trabajadores autónomos, y permitirles que lleguen a alcanzar el porcentaje del 100 por 100 de la pensión en el supuesto de que hayan contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, en caso contrario sería el 50%, y de acuerdo con lo que dispone el Art. 305.1 y 2 d) del TRLGSS, se les permite que puedan constituirse en comunidades de bienes, o sociedades civiles irregulares para desarrollar su actividad profesional, comercial, o mercantil, interpretar dicho precepto en relación al Art. 214.2 del mismo texto legal, diferenciando a los trabajadores por cuenta propia que contratan directamente a sus trabajadores por cuenta ajena, de aquellos otros que contratan por medio de una comunidad de bienes o sociedades civiles irregulares a los suyos, no solo es absurda, sino que es arbitraria y contraria al espíritu y finalidad de la norma, toda vez que el actor cumple con el requisito que le impone el Art. 214.2 del TRLGSS de tener contratado al menos a un trabajador a su cargo por cuenta ajena'.

Como señala la STSJ-Castilla y León de 15 de mayo de 2019 (Rec. 175/2019): 'El artículo 305.1 de la Ley General de la Seguridad Social define al trabajador autónomo que actúa laboralmente como persona física y en el apartado 2 de dicho precepto se recogen otras actividades que llevan al encuadramiento en el RETA, incluyendo en el apartado d) a los comuneros de las comunidades de bienes. Es cierto que los demandantes desarrollan su actividad en cuanto miembros de la comunidad de bienes y no como autónomo persona física en el sentido tradicional que defienden las Entidades Gestoras y que quien actúa como empresa y empleador de los dos trabajadores por cuenta ajena con que cuenta la comunidad de bienes que ahora nos ocupa es dicha Comunidad de bienes. No obstante, la Sala entiende que debe rechazarse el recurso en este caso concreto en el que los demandantes son miembros de una comunidad de bienes, dado que estas, a diferencia de otras modalidades de sociedad civil o mercantil, no tienen personalidad jurídica distinta a la de los comuneros y no limitan la responsabilidad societaria a su patrimonio, sino que la responsabilidad económica y laboral que pudiera imputarse a las comunidades de bienes alcanza a las personas físicas de los comuneros, lo que obliga a que los componentes de dichas comunidades de bienes estén dados de alta en el RETA y, por tanto, los trabajadores por cuenta ajena de la comunidad de bienes que conforman los ahora demandantes lo son de estos'.

El Art. 305.2 d) de la LGSS declara expresamente comprendidos en el RETA a 'los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, a los que se refiere el artículo 1.2 b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio (Estatuto del trabajo autónomo )'. Pero la actividad por cuenta propia del pensionista es compatible con la pensión de jubilación que solo alcanza el 100% si 'se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena'.

En el mismo sentido se pronuncia. La misma solución se adopta en la sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2020 (Rec. 2.473/2019 ). Por consiguiente, habiendo resuelto nuestras reseñadas sentencias que en tales casos la actividad por cuenta propia del pensionista es compatible con el 100% de la pensión de jubilación, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( Arts. 9.3 y 14 de la Constitución española )'.

TERCERO.- Jubilación activa, doctrina del Tribunal Supremo en relación con personas integrantes de una comunidad de bienes.

1. Lo expuesto hasta ahora determinaría la confirmación de la sentencia de instancia, ya que la solución adoptada en la misma es conforme con el criterio sostenido por esta Sala.

2. No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo en su sentencia de 08.02.2022, Recurso 3087/2020, establece doctrina sobre el particular que se puede resumir en que la contratación laboral realizada por una comunidad de bienes no puede aprovechar a sus comuneros a los efectos de la jubilación activa. De conformidad con el artículo 1.6 del Código Civil, procede adoptar la solución acorde con la doctrina del Tribunal Supremo.

3. Las razones que ofrece el Tribunal Supremo para alcanzar la misma conclusión que en el caso de personas afiliadas al RETA por su condición de consejeras o administradoras de una sociedad mercantil, SSTS de 23.07.2021, Recursos 2956/2019, 1328/2020, 1459/2020, 1515/2020 y 1702/2020, y la de 21 de septiembre de 2021, recurso 1539/2020, son los siguientes:

Primera: Atendiendo a la literalidad de la norma: El artículo 214 LGSS dispone: -«La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento...

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento»-

Se exigen dos requisitos para tener derecho al 100% de la pensión, a saber, el realizar una actividad por cuenta propia y tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena.

La actora cumple el primer requisito ya que realiza una actividad por cuenta propia -es autónoma farmacéutica- pero no cumple el segundo ya que no tiene contratado a ningún trabajador por cuenta ajena. Los trabajadores figuran contratados por la comunidad de bienes de la que la actora forma parte junto con otro u otros comuneros, pero no por la actora.

Segunda: El artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: «A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior...», por lo tanto, el empresario puede ser persona física, persona jurídica o comunidad de bienes.

En este caso no es la actora, persona física, la que ha contratado a los trabajadores, sino la comunidad de bienes de la que forma parte y que es un sujeto diferente de la actora.

Tercera. Atendiendo a la finalidad de la norma, respecto a la que se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 23 de julio de 2021, recurso 2956/2019 : «..son la promoción del envejecimiento activo, impulsada expresamente por la normativa internacional ya citada, así como por la Recomendación 25/1/2011 de la Comisión de Seguimiento del Pacto de Toledo y asegurar que, el acceso a la compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación garantice la contratación de, al menos, un trabajador por cuenta ajena o, en su defecto, el mantenimiento de uno de los contratos existentes. Se equilibra, de esta manera, el esfuerzo de la sociedad para posibilitar efectivamente la jubilación activa con una compatibilidad del 100% de la pensión de jubilación, siempre que la actividad del jubilado activo sea por cuenta propia y, que su jubilación asegure, al menos, la contratación de un trabajador por cuenta ajena o, en su defecto, el mantenimiento de un contrato de trabajo ya existente, cuyos costes corren exclusivamente por parte del jubilado, quien contribuye, con la prolongación de su vida activa, a paliar el grave problema de desempleo existente en nuestro país, así como a generar riqueza productiva».

La finalidad de la norma se cumple en su primer extremo -la promoción del envejecimiento activo- pero no en el segundo -la creación de, al menos, un puesto de trabajo, o el mantenimiento del mismo que compensa los gastos de la compatibilización de la pensión de jubilación con los ingresos de actividades profesionales o económicas por cuenta propia- pues supone la ruptura de la conexión entre la jubilación activa del beneficiario y los contratos de trabajo, ya que los trabajadores están contratados por la comunidad de bienes y los avatares que puedan sobrevenir al comunero contratante -muerte, invalidez, permanente total, absoluta o gran invalidez, artículo 49.1 g) del ET - no constituyen causa de extinción del contrato, por lo que los costes del trabajador contratado no corren exclusivamente a cuenta del comunero contratante.

En cuanto a la consecución de la promoción del envejecimiento activo se cumple con la previsión contenida en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 214 LGSS -«..el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos: 2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo...»-.

Esta previsión resulta plenamente aplicable a la actora, tal y como ya la venía disfrutando, a tenor del hecho probado primero de la sentencia de instancia.

Cuarta: El hecho de que la comunidad de bienes no tenga una personalidad jurídica propia, diferente de la de los comuneros, no significa que sea irrelevante el que se constituya dicha comunidad, pues actúa como tal en el tráfico jurídico con la cualidad de empresario, reconociéndole el ordenamiento determinados efectos jurídicos.

Quinta: Hay que poner de relieve la peculiaridad de la comunidad de bienes de la que forma parte la actora. En efecto, la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2020, recurso 1704/2018 , ha puesto de relieve las características de las denominadas comunidades 'funcionales' o 'empresariales', en los siguientes términos: «7.- Mas recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre , identificó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades 'funcionales' o 'empresariales', que transcienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, asimilando sus características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo colectivo; 'se trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como 'dinámicas' o 'empresariales'- que presenta las siguientes notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública; (ii) vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]); (iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias facultades de gestión y representación) y financiero-contable (igualmente regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 de la Ley General Tributaria ); (vi) además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ); (vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( art. 6.1. LEC ) o frente a la que se defienda ( art. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente, como sucede en este caso».

La comunidad de bienes a la que pertenece la actora es una comunidad de las denominadas funcionales, dinámicas o empresariales, vinculadas funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de un determinado negocio -Farmacia Ferrer Fernández CB- que actúa en el tráfico como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones -sujeto autónomo u obligado tributario-, ostentando legalmente la condición de empresario, a los que nuestro ordenamiento reconoce algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica, como es el reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( artículo 6.1. LEC ) o frente a la que se defienda ( artículo. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente.

Sexto: El que la responsabilidad de los partícipes en la comunidad frente a sus trabajadores, al igual que frente a terceros, sea una responsabilidad directa, personal e ilimitada, no se debe confundir con quien es el empresario, que es la comunidad de bienes, como empleador único y no los partícipes en la misma.

Séptima: De admitirse la tesis de la sentencia recurrida podría suceder que se jubilen varios comuneros simultáneamente y la comunidad de bienes tenga contratado un único trabajador, lo que supondría reconocerles a todos ellos sus respectivas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta, la comunidad de bienes, lo que iría en contra del tenor literal de la norma.

También podría suceder que se jubilara un comunero, teniendo la comunidad contratada a una persona por cuenta ajena y solicitara la pensión de jubilación activa con el 100% una vez que le ha sido concedida, se jubila un segundo comunero y solicita asimismo la pensión de jubilación activa, apelando al hecho de que la comunidad ya tiene contratado a un trabajador por cuenta ajena y no hay razón alguna para adjudicar dicha contratación al comunero que se jubiló primero, ya que los dos ostentan los mismos derechos en la comunidad.

4. El demandante en el presente procedimiento es comunero de la Comunidad de DIRECCION001, CB', dedicada a la actividad odontológica, comunidad que en el momento de solicitar el actor la jubilación activa, veintitrés de febrero de 2021, contaba con diecinueve personas trabajadoras por cuenta ajena. No consta por lo tanto que el interesado hubiera contratado a una persona por cuenta ajena al tiempo de solicitar la jubilación, por lo que no es acreedor del 100% de la pensión según lo expuesto, debiendo por ello estimarse el recurso y revocar la recurrida para desestimar la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Oviedo, dictada con fecha 7 de febrero de 2022 en los autos SSS 383/2021, que se revoca, y desestimando la demanda se absuelve a la parte demanda de las pretensiones deducidas frente a ella.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.