Sentencia SOCIAL Nº 712/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2022 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

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Sección: FBA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000381/2022

NIG: 3803844420210005311

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000712/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000648/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Belarmino; Abogado: MARIA DEL CARMEN HENRIQUEZ MELO

Interesado: MINISTERIO FISCAL

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

Impugnante: RAHN AUTO UNIVERSAL S.A.; Abogado: DANIEL MAS ALARCÓN

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de noviembre de 2022.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 381/2022, interpuesto por D. Belarmino, frente a la Sentencia 69/2022, de 18 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 648/2021 y acumulado, sobre despido disciplinario. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Belarmino se presentó el día 22 de julio de 2021 demanda frente a 'Rahn Auto Universal, Sociedad Anónima', el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase resuelto su contrato de trabajo por incumplimiento reiterado de la empresa del pago de sus salarios, que además consideraba represalia por estar el demandante en situación de incapacidad temporal, reclamando además el pago de salarios que entendía debidos, y una indemnización adicional.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 648/2021, se acumularon a los mismos la demanda presentado por el demandante el 30 de julio de 2021, inicialmente turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, en la que pedía la declaración de nulidad o subsidiariamente improcedencia del despido llevado a cabo por la empresa el 27 de julio de 2021, al considerar que el mismo derivaba de la situación de incapacidad temporal iniciada por el demandante en enero de 2020 y que consideraba que podía determinar una situación de incapacidad.

TERCERO.- En fecha 15 de febrero de 2022 se celebró juicio en el cual la parte actora desistió de la acción de resolución de contrato, así como de la reclamación de cantidad acumulada, y mantuvo la de despido, modificó al alza el salario regulador postulado en la demanda, al entender que debía tomarse el percibido antes del inicio de la incapacidad temporal, y reclamó el pago de una cantidad que consideraba indebidamente descontada en el finiquito. La demandada se opuso a la demanda defendiendo la procedencia del despido, porque el actor se ausentó de forma injustificada durante ocho días laborables, y el convenio consideraba que las inasistencias al trabajo eran falta muy grave a partir de cinco ausencias; que el salario regulador del despido ascendería a 34.890,64 euros anuales, como suma de conceptos fijos y variables; y que las ausencias del trabajador no se podían considerar justificadas a partir del vencimiento del plazo de 11 días en la que se prorrogaban los efectos de la incapacidad temporal en caso de impugnación del alta emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, por lo que el actor tenía que haberse reincorporado a partir del 12 de julio de 2021, cosa que no hizo, como tampoco justificó la existencia de impedimiento alguno para reincorporarse al trabajo ni que hubiera impugnado el alta médica, indicando además que el despido no podía ser una represalia por la situación de incapacidad temporal, porque se había producido cuando el actor había sido dado de alta, ni tampoco ser una consecuencia de la reclamación de extinción del contrato cuando la empresa ni siquiera estaba notificado de la misma.

CUARTO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 18 de febrero de 2022 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por D. Belarmino, frente a RAHN AUTO UNIVERSAL SA y, en consecuencia, declaro la procedencia del despido del trabajador llevado a cabo el día 27 de julio de 2021 y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

QUINTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- D. Belarmino, mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para la entidad RAHN AUTO UNIVERSAL SA., con antigüedad de 17 de enero de 2019 realizando funciones de Jefe de Departamento mediante contrato de trabajo de duración indefinida, a jornada completa, y salario bruto mensual 2.907,55 euros. (documento 1 del actor- nóminas y documentos 5 a 26 de la demandada- nóminas)

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido)

TERCERO.- En fecha 27 de julio de 2021 la demandada entregó al actor carta de despido con fecha de efectos del mismo día por falta de asistencia al trabajo desde el día 12 de julio hasta el 22 de julio al no haberse incorporado tras haberse expeiddo alta médica. El contenido de la carta se da íntegramente por reproducido por su extensión. (documento 9 del actor)

CUARTO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal el 29 de enero de 2020 (documento 2 de la actora)

QUINTO.- El 7 de julio de 2021 el INSS dicta Resolución elevando el alta médica del actor a definitiva con fecha de efectos el 29 de junio de 2021 que fue notificada al actor en fecha 21 de julio de 2021 (documento 10 del actor, folios 45 y 46).

SEXTO.- El alta médica inicial del actor fue de fecha 21 de junio de 2021 tras haberse agotado la duración de 365 días del proceso de incapacidad temporal y fue impugnada por el actor en fecha 1 de julio de 2021 (folio 29 del actor).

SÉPTIMO.- El INSS comunicó a la empresa el 25 de junio de 2021 que el actor había sido dado de alta con fecha de 21 de junio de 2021. En la misma se indica que el alta será efectiva desde que el trabajador reciba dicha Resolución. Igualmente se recoge que el trabajador podrá en el plazo máximo de cuatro días naturales, manifestar su disconformidad frente al alta médica emitida por el INSS, pudiendo la Inspección médica del Servicio Público de Salud manifestar la discrepancia en el plazo de 7 días naturales (documento 36 de la demandada).

OCTAVO.- En fecha 19 de julio de 2021, la empresa comunicó al trabajador que tenía conocimiento de su alta dándole un plazo de 24 horas para incorporarse a su puesto de trabajo y justificar las ausencias (documento 9 del actor y 40 de la demandada)

NOVENO.- El actor remitió correo electrónico a la demandada en fecha 1 de julio de 2021 adjuntando justificante de presentación de disconformidad contra el alta médica de fecha 21 de junio de 2021 y en fecha 21 de julio de 2021 indicando que había presentado demanda judicial de impugnación de alta médica (documento 37 y 42 de la demandada).

DÉCIMO.- El actor no acudió a trabajar desde el 21 de junio de 2021 hasta el día 22 de julio de 2021 en que se le comunicó un permiso retribuido los días 22, 23 y 26 de julio de 2021 (documentos 43 y 44 de la demandada).

DÉCIMO PRIMERO.- El 22 de julio de 2021 y el 30 de julio de 2021 se presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC por el actor'.

SEXTO.- Por parte de D. Belarmino se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Rahn Auto Universal, Sociedad Anónima'.

SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 18 de abril de 2022, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 8 de noviembre de 2022.

OCTAVO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 10º, pasa a decir: 'El actor no acudió a trabajar desde el 21 de junio de 2021 hasta el día 22 de julio de 2021 en que se le comunicó un permiso retribuido los días 22, 23 y 26 de julio de 2021 (documentos 43 y 44 de la demandada).

En fecha 12.07.2021, el actor seguía padeciendo de una lesión osteocondral en cúpula astragalina de aproximadamente 15 mm. de diámetro, 10 mm LL y 6 mm de altura, con hiperintensidad T2/PD lineal periférica sugerente de inestabilidad y engrosamiento de fibras del ligamento deltoideo, de aspecto cicatricial (fibrótico , siendo que en fecha 26.08.2021 siguió siendo diagnosticado de lesión osteocondral talar medial inestable, proponiéndose como plan terapéutico la técnica de reparación abierta con injerto y membrana de colágeno (técnica AMIC), debiendo de evitar deportes de impacto y carga antes de la cirugía'.

SEGUNDO.- El actor presentó inicialmente una demanda pidiendo la resolución indemnizada de su contrato por impago reiterado de salario, o prestaciones de incapacidad temporal; a esa demanda se acumuló una posterior, impugnando un despido disciplinario, fundamentado por la empresa en no haber el demandante acudido a su puesto de trabajo, sin causa justificada, después de haber sido notificado de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social acordando su alta médica. Pretende el actor que el despido era nulo por ser represalia por la situación de incapacidad temporal y haber presentado el demandante demanda de extinción de contrato (de la que luego desistió, en el mismo acto del juicio). La sentencia de instancia desestima la demanda y declara procedente el despido. Consta en hechos probados que el demandante inició una incapacidad temporal en enero de 2020, emitiéndose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social alta médica con efectos del 29 de junio de 2021; el demandante impugnó el alta el 1 de julio de 2021 -y en esa misma fecha hizo saber a la empresa que había mostrado disconformidad al alta-; la empresa estaba notificada de esa alta el 25 de junio. El 7 de julio de 2021 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución expresa desestimando la impugnación del alta. El 19 de julio la empresa comunicó al trabajador que tenía conocimiento que se había emitido el alta médica y le requería para que se reincorporara al trabajo y justificara sus ausencias; el actor alegó a la empresa el 21 de julio que había impugnado (judicialmente) el alta medica y se reincorporó al trabajo el 22 de julio. La sentencia de instancia declara procedente el despido, porque si bien el actor había alegado que había impugnado el alta médica, no aportó a la empresa justificación alguna de su imposibilidad para trabajar, y esa justificación tampoco se presentó en juicio. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cuatro revisiones de los hechos probados, por el cauce del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- Pretende el trabajador recurrente, en primer lugar, que se adicione al hecho probado 6º cuantos días transcurrieron entre el inicio de la incapacidad temporal y la emisión del alta médica, basándose para ello en los propios hechos probados 4º y 6º de la misma sentencia recurrida. El texto propuesto es el siguiente: 'Desde la/echa de la baja médica, el 29.01.2020, hasta el alta médica inicial de fecha 21.06.2021, emitida por Resolución del INSS de 22.06.2021, transcurrieron 509 días'.

SEXTO.- La modificación no puede admitirse porque no puede cambiarse el contenido del relato fáctico de la sentencia recurrida partiendo de lo que se dice en la misma sentencia recurrida, sino que la parte recurrente ha de invocar auténticos documentos probatorios, no documentos procesales. Pero es que, además, se trata de una adición irrelevante, porque si en hechos probados consta la fecha de inicio de la incapacidad temporal y la fecha del alta médica, el cálculo de los días transcurridos entre una y otra se puede realizar mediante simples operaciones aritméticas y no es necesario reflejarlos de forma expresa en el relato fáctico.

SÉPTIMO.- La segunda modificación interesada por el recurrente afecta al hecho probado 7º, el cual quiere completar añadiendo al mismo cuando recibió el demandante la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitiendo el alta, que formuló disconformidad con la misma, y que atendiendo a esa disconformidad el proceso de incapacidad temporal se prorrogó otros 11 días. Aparte de plantear que no son hechos controvertidos, invoca en apoyo de la revisión tanto la carta de despido (documento 9 del ramo de prueba del demandante) como la resolución de alta emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que según el demandante es el documento 10 del mismo ramo de prueba. El texto propuesto es el siguiente: 'El INSS procedió a notificarle al actor esta resolución de alta inicial el día 29.06.2021, y habiendo manifestado el actor, en tiempo y forma, su disconformidad con esta alta en fecha, 01.07.2021, el proceso de IT se prorrogó durante once días, concretamente hasta el día 10.07.2021, por lo que siendo domingo el día siguiente, el actor debía, en principio, incorporarse el día 12.07.2021'.

OCTAVO.- Ciertamente, lo que alega el recurrente (notificación de la resolución de alta médica el 29 de junio y manifestación de disconformidad del demandante con ella en plazo) no se puede considerar controvertido, pues lo planteaba la propia carta de despido y, precisamente en base a tal existencia de disconformidad con el alta y la prórroga automática de la incapacidad temporal derivada, es por lo que la empresa demandada (aunque no la sentencia de instancia) solo han tenido en cuenta las ausencias al trabajo del demandante producidas a partir del 12 de julio de 2021. Esto hace que la adición sea, en principio, inútil, y, en cualquier caso, no podría acogerse, porque, por un lado, la carta de despido no puede considerarse documento hábil para acreditar los extremos que el demandante pretende introducir, mientras que el documento 10 del ramo de prueba del demandante consiste en realidad en una contestación del Instituto Nacional de la Seguridad Social a un oficio del Juzgado de lo Social 3, informando cuando se notificó al actor la resolución de 7 de julio de 2021 (que no era la de emisión del alta médica), acompañando prueba de entrega al actor por parte de Correos (que indicó que se intentó notificar al demandante los días 12 y 15 de julio, en distinto horario, sin conseguirse por estar ausente en su domicilio, dejándose el 15 de julio aviso en el buzón y recogiéndolo el actor en la oficina de correos el 21 de julio, datos que aunque pueden ser interesantes para resolver, no se pide que se incluyan en el relato fáctico, seguramente porque no resultan especialmente favorables para el trabajador recurrente), por lo que no pueden acreditar nada de lo que el actor pretende adicionar. El documento que realmente acreditaría la notificación al actor del alta médica el 29 de junio de 2021, y que manifestó disconformidad en plazo contra ella, sería la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de julio de 2021, resolviendo tal disconformidad, la cual no obra en el documento 10 del ramo de prueba del actor, sino en los documentos 3 y 11 de su ramo de prueba.

NOVENO.- La tercera propuesta de revisión fáctica afectaría al hecho probado 8º, que el recurrente pretende ampliar haciendo constar cuando se le notificó al demandante el requerimiento de la empresa para que justificara sus ausencias, para lo cual invoca el documento 40 del ramo de prueba de la demandada, proponiendo el siguiente texto: 'El actor fue notificado de dicha comunicación a través de burofax recibido en fecha 21.07.2021'.

DÉCIMO.- La revisión no puede admitirse, porque el documento en el que se basa no evidencia de forma clara e indubitada lo que el recurrente pretende que se haga constar. El documento 40 del ramo de prueba de la demandada consiste en el burofax enviado por la empresa requiriendo al actor para que se incorporara al trabajo en 24 horas y justificara sus ausencias posteriores al 10 de julio, además de la documentación de Correos indicativa de la imposición de dicho burofax el 19 de julio de 2021 a las 12:27 horas. Pero no consta en ese documento el acuse o diligencia de recibo o entrega al demandante, y menos aún que esa fecha fuera el 21 de julio como pretende el recurrente. Todo lo más, del hecho probado 9º se infiere que la entrega tuvo que ser entre el 19 y el 21 de julio, pues en esta última fecha el actor realizó actuaciones que evidenciaban conocimiento del requerimiento hecho por la empresa.

UNDÉCIMO.- En la última propuesta de modificación fáctica, el demandante pretende ampliar el hecho probado 10º para recoger en él que el demandante presentaba incapacidad para su trabajo en el mes de julio de 2021, basándose para ello en dos informes médicos, uno consistente en un informe de resonancia magnética de tobillo izquierdo de 14 de julio de 2021, folio 234 de los autos, y el segundo de una clínica privada de cirugía ortopédica y traumatología, de 26 de agosto de 2021, que habla de una lesión inestable, pendiente de nueva cirugía, y recomendando 'evitar deportes de impacto y carga antes de cirugía' (folio 235 de los autos). El texto propuesto es el siguiente: 'En fecha 12.07.2021, el actor seguía padeciendo de una lesión osteocondral en cúpula astragalina de aproximadamente 15 mm. de diámetro, 10 mm LL y 6 mm de altura, con hiperintensidad T2/PD lineal periférica sugerente de inestabilidad y engrosamiento de fibras del ligamento deltoideo, de aspecto cicatricial (fibrótico , siendo que en fecha 26.08.2021 siguió siendo diagnosticado de lesión osteocondral talar medial inestable, proponiéndose como plan terapéutico la técnica de reparación abierta con injerto y membrana de colágeno (técnica AMIC), debiendo de evitar deportes de impacto y carga antes de la cirugía'.

DUODÉCIMO.- Es cuestionable que el segundo informe propuesto evidencie error patente de la juzgadora, en la medida en que se emitió un mes después del despido disciplinario. Pero, dejando aparte que el demandante no presentó a la empresa, al ser requerido para justificar su inasistencia al trabajo, ni siquiera el informe de julio, el texto que se propone resulta directamente de los documentos y es trascendente para resolver, a efectos de confirmar la procedencia del despido, en la medida en que, como seguramente resolvió el Instituto Nacional de la Seguridad Social (no se ha aportado el dictamen- propuesta del equipo de valoración de incapacidades en base al cual se emitió el alta médica, documento que estaba a disposición del demandante), aunque el actor estuviera (posteriormente a la emisión del alta) pendiente de nueva cirugía (no programada al mes de agosto), la única limitación funcional que presentaba era para sobrecargas intensas sobre el tobillo izquierdo (la referencia a 'deportes de impacto' es muy reveladora del tipo de cargas articulares a que se refería el traumatólogo), sobrecargas que en modo alguno son precisas para el trabajo del demandante, que era jefe de departamento de ventas, trabajo de tipo administrativo en el que las exigencias de uso de los tobillos son leves. Confirmando la adición que el actor, al mes de julio de 2021, no presentaba ninguna limitación funcional para reincorporarse a su trabajo, ha de admitirse la modificación, puesto que, como señala el Tribunal Supremo, se pueden estimar los motivos del artículo 193.b también cuando la revisión sea útil para confirmar el pronunciamiento de instancia, aunque no sea tal confirmación el objetivo pretendido por el recurrente.

DECIMOTERCERO.- En el único motivo de censura jurídica planteado en el recurso, el actor denuncia que la sentencia de instancia habría vulnerado los artículos 170 de la Ley General de la Seguridad Social y 3 del Real Decreto 1430/2009, al no tener en cuenta la prórroga de la incapacidad temporal en caso de mostrarse disconformidad con el alta médica, y el 54.2.a) por haber declarado procedente el despido sin tener en cuenta el principio de proporcionalidad que debe de presidir toda potestad disciplinaria. Alega el recurrente que siendo la fecha de efectos del alta médica el 29 de junio de 2021, y habiendo el actor mostrado disconformidad con la misma en plazo, la incapacidad temporal se prorrogó por 11 días más, hasta el 10 de julio de 2021, por lo que la obligación de reincorporarse al trabajo nacería el primer día laborable siguiente, el 12 de julio, y los días de ausencia no serían por ello tantos como ha considerado la juzgadora, sino que solamente serían 8 días laborables hasta el 22 de julio. Igualmente, defiende que como su proceso de incapacidad temporal fue muy largo, el actor comunicó a la empresa su disconformidad con el alta médica, y que si bien admite que no aportó a la empresa el informe médico de 12 de julio de 2021, defiende que pese a ello seguía padeciendo patologías que le impedían reincorporarse al trabajo, y en todo caso aparte de haber impugnado judicialmente el alta médica, también informó a la empresa de tal impugnación, reincorporándose tras haber sido notificado del alta médica el 21 de julio de 2021, estimando, en base a todo lo anterior, que no concurría un incumplimiento grave por su parte que justificara el despido, que pretende que sea declarado nulo con una indemnización adicional de 12.000 euros por perjuicios morales, o subsidiariamente se declare improcedente.

DECIMOCUARTO.- Tiene razón el recurrente al denunciar que la juzgadora no ha tenido en cuenta que, cuando el actor recibió la resolución inicial del Instituto Nacional de la Seguridad Social emitiendo el alta médica (resolución fechada el 21 de junio de 2021, como se recoge en el hecho probado 6º, pero cuyos efectos económicos se fijaron en la fecha de notificación al trabajador, lo que fue el 29 de junio de 2021 según se desprende del hecho probado 5º), el mismo formuló disconformidad (ante la inspección médica) con tal alta médica (hecho probado 6º, aunque de manera poco precisa dice 'fue impugnada'), circunstancia conocida y reconocida por la empresa demandada, que en la carta de despido solo computa las ausencias al trabajo producidas desde el día 12 de julio en adelante, y ello porque, habiendo mostrado el actor disconformidad en plazo con el alta médica, la incapacidad temporal se prorroga automáticamente durante los 11 días naturales siguientes a la fecha inicial del alta médica cuando, como ha ocurrido en este caso, la inspección médica del servicio público de salud no ha mostrado discrepancia con la resolución de la entidad gestora ( artículo 170.2, párrafo 4, de la Ley General de la Seguridad Social); en definitiva, la fecha efectiva del alta médica del demandante, cuando la misma adquiere plenos efectos y el mismo vuelve a estar obligado a reincorporarse al trabajo, fue el 10 de julio de 2021.

DECIMOQUINTO.- Ese error de la juzgadora, sin embargo, no se puede considerar trascendente, porque incluso computando las ausencias desde el primer día laborable siguiente a la fecha de efectos definitivos del alta médica, el 12 de julio de 2021, hasta la reincorporación del actor al trabajo, el 22 de julio de 2021, habrían transcurrido ocho días laborables consecutivos en los que el demandante no acudió al trabajo, ocho días que son los que se han tenido en cuenta por la carta de despido para proceder al mismo, y si esas ausencias al trabajo no se consideran justificadas, el despido sería procedente, porque aunque el artículo 54.2.a) no establece a partir de qué número de inasistencias al trabajo estaría justificado el despido, el convenio colectivo aplicable según la empresa demandada (el de grupo de empresas Rahn) considera falta muy grave las inasistencias (no justificadas) al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en el periodo de un mes (artículo 48.2.III.b), falta muy grave que el mismo convenio (artículo 50.c) permite sancionar con despido. Y si las partes negociadoras del convenio han decidido que se pueden sancionar con despido los incumplimientos consistentes en tres o más inasistencias consecutivas al trabajo, poca graduación o moderación puede hacer el órgano judicial, que ha de respetar lo que el convenio colectivo considera expresamente incumplimientos muy graves sancionables con despido.

DECIMOSEXTO.- El recurrente pretende justificar las inasistencias al trabajo entre el 12 y el 22 de julio de 2021 argumentando que se trató de una incapacidad temporal de larga duración, que se reincorporó tras serle notificada la confirmación del alta médica, y que hizo saber a la empresa tanto en su momento la formulación de disconformidad como la posterior impugnación judicial de la misma. Sobre un supuesto similar (retraso en la reincorporación al trabajo tras ser notificado de resolución denegando la incapacidad permanente) la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2013, recurso 1291/2012, señala que 'ya en nuestras sentencias de 13 de mayo de 1987 , 7 de junio de 1988 y 20 de octubre de 1988, se sostuvo la doctrina consistente en entender que en los casos de incapacidad temporal el contrato se encuentra en suspenso hasta que recae resolución administrativa declarando la inexistencia de incapacidad permanente, incluso si se reconoce una incapacidad permanente parcial, momento en el que nace el deber del trabajador de reincorporarse al trabajo. Esta doctrina fue reiterada, ya en unificación de doctrina, por nuestras sentencias de 22 de octubre de 1991 (Rcud. 1075/90 ), 2 de enero de 1992 (Rcud. 595/91 ) y 7 de octubre de 2004 (Rcud. 4173/03 ). En la sentencia de 22 de octubre de 1991 esta solución se justifica con los siguientes argumentos que hacemos nuestros: 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común ) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas - disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo'.

DECIMOSÉPTIMO.- Aplicando la anterior jurisprudencia al caso de autos, ha de señalarse que tiene razón la empresa cuando defiende que, una vez transcurridos 11 días desde la manifestación de la disconformidad con el alta médica, sin haber recibido el trabajado ni resolución estimatoria, ni noticia de haber la inspección sanitaria discrepado con el alta emitida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el demandante debía haber dado por desestimada su disconformidad y que la fecha definitiva del alta médica era el 10 de julio de 2021, aunque no hubiera recibido la resolución expresa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 7 de julio de 2021, que confirmó el alta médica, resolución expresa desestimatoria que se le notificó el 21 de julio, según recoge el hecho probado 5º (aunque, como ha podido comprobar la Sala al examinar las propuestas de revisión de hechos probados, se le había intentado notificar tal resolución desde el día 12 de julio). Y el actor no podía ignorar esta consecuencia derivada de no haber recibido resolución estimatoria de su disconformidad no ya porque es una consecuencia legalmente prevista, sino porque la resolución sobre alta médica informaba puntualmente de ella.

DECIMOCTAVO.- Era por tanto, a partir del 12 de julio de 2021 cuando el demandante tenía que haberse reincorporado al trabajo o, de no haberlo hecho, haber justificado a su empleador tanto que pretendía impugnar judicialmente la resolución presunta confirmando el alta médica, como que persistía la incapacidad para reincorporarse al trabajo, pudiendo esto último hacerse con algún tipo de informe médico, o pidiendo ser reconocido por el servicio de prevención de la empresa para determinar si estaba apto para trabajar. Solo tras ser requerido por la empresa para que justificara sus ausencias desde el día 12 de julio presentó el actor alegando que hasta el 21 de julio no se le había notificado la confirmación del alta médica (y no está claro qué recibió el actor primero, si la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, o el requerimiento de la empresa, aunque hay motivos para sospechar que fue este último) y que había impugnado judicialmente la misma (lo que, por otra parte, denota que por entonces ya contaba con asesoramiento legal, y abunda en que el actor no podía alegar desconocimiento o expectativa legítima sobre su obligación de reincorporarse aunque no hubiera recibido la notificación de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social). Pero, como ha entendido correctamente la juzgadora de instancia, la mera impugnación del alta médica, conforme señala la jurisprudencia, no bastaría para entender justificada la inasistencia al trabajo, si el actor no aportó a la empresa medios para acreditar la subsistencia de la situación incapacitante y medios para que la empresa pudiera verificar esa situación incapacitante (por ejemplo, pidiendo su reconocimiento por los servicios de prevención o servicios médicos de la empresa), y el actor no acreditó en su momento (como se reconoce en el recurso), ni acredita ahora (contra lo que pretende el recurrente), la subsistencia de la incapacidad para el trabajo, pues con la revisión fáctica que se ha admitido se constata que, si bien el demandante presentaba en el mes de julio de 2021 una complicación posquirúrgica en el tobillo izquierdo, la incidencia funcional de la misma era muy escasa, pues no consta que determinara limitación alguna para la deambulación y, todo lo más, habría restricción para sobrecargas intensas sobre la articulación del tobillo, como para realizar deportes de impacto, según el informe del traumatólogo. Limitación perfectamente compatible con el trabajo del demandante, que era jefe de departamento (del departamento de ventas) en la empresa demandada, un puesto de dirección de tipo administrativo, en el que las demandas de bipedestación, deambulación, o carga biomecánica sobre las articulaciones de los tobillos son leves.

DECIMONOVENO.- En consecuencia, estando extinguida la situación de incapacidad temporal desde el 10 de julio de 2021, y no reincorporándose el actor a su puesto de trabajo hasta el 22 de julio, y ello tras ser requerido por la empresa demandada, sin presentar para intentar justificar las ausencias más que una impugnación judicial del alta médica, pero sin intentar acreditar entonces, ni acreditando ahora, que padeciera limitaciones orgánicas o funcionales incompatibles con el desempeño habitual de su trabajo, las ausencias al trabajo entre el 12 y el 21 de julio de 2021, ocho días laborables en total, se han de considerar no justificadas, y constitutivas de falta muy grave, sancionable con despido, de conformidad con el convenio colectivo de aplicación. De manera que, habiendo la sentencia de instancia resuelto en igual sentido, el recurso no puede ser estimado.

VIGÉSIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Belarmino, frente a la Sentencia 69/2022, de 18 de febrero, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 648/2021 y acumulado, sobre despido disciplinario, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0381 22, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.