Sentencia SOCIAL Nº 714/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 388/2017 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 388/2017

N.I.G. P.V. 01.02.4-16/001142

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2016/0001142

SENTENCIA Nº: 714/2017

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 303/2016, seguidos a su instancia frente aENAIRE, sobre Tutela de derechos fundamentales (TDF), en el que también han sido parte elMINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Íñigo presta servicios para la empresa demandada con una antigüedad desde el 14 de octubre de 2010, con la categoría de controlador de la circulación aérea en la torre del aeropuerto de Vitoria.

Su salario mensual es de 7.849,07 Â? brutos con prorrateo de pagas extraordinarias por todos los conceptos salariales.

2).- Para acceder al puesto de trabajo, el demandante participó en el proceso de selección iniciado como consecuencia de convocatoria de la empresa demandada, entonces AENA, de fecha 20 de junio de 2006.

Una copia de las bases de la convocatoria obra como documento 1 de la demanda, que se da por reproducido a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

3).- Por medio de resolución de 30 de marzo de 2007, se seleccionó a 165 candidatos, entre los que se encontraba D. Íñigo , los cuales tendrían que someterse a un proceso de formación de carácter selectivo.

4).- Dado que el número de aspirantes seleccionados era superior a la capacidad del centro de formación, en la resolución de 30 de marzo de 2007 se dispuso que la Dirección de Recursos Humanos de la empresa demandada determinaría el orden de prelación para el ingreso en el curso de formación, en función de la capacidad de admisión de alumnos del centro referido.

Como consecuencia de ello, los 165 candidatos fueron subdivididos en las promociones 27, 28, 29 y 30.

D. Íñigo fue inicialmente adscrito a la promoción 30, si bien se ofreció a ser trasladado a alguna promoción anterior por medio de escrito fechado el 13 de noviembre de 2007.

La empresa demandada accedió a tal petición por medio de correo electrónico de 31 de julio de 2008.

Otros aspirantes solicitaron cambios de promoción, solicitud que les fue concedida por la empresa demandada.

5).- Finalizado el curso de formación, D. Íñigo suscribió su primer contrato de trabajo en prácticas con la empresa demandada el 13 de octubre de 2010, por un periodo de seis meses y una jornada anual ordinaria de 1.400 horas.

6).- La última torre de control liberalizada fue en el año 2014.

7).- En virtud de acuerdo entre la empresa y la representación sindical, a los controladores pertenecientes a las promociones 29 y 30 la empresa les viene abonando las cantidades correspondientes al complemento personal de adaptación general desde el 1 de julio de 2014 hasta el 1 de enero de 2017.

8).- En el mes de agosto de 2010, la empresa y el sindicato de controladores aéreos pactaron una retribución garantizada para los controladores con antigüedad anterior al 5 de febrero de 2010, en los términos descritos en el documento 10 de los presentados junto con el escrito de demanda, que se da por reproducido a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

9).- Resulta de aplicación el II Convenio Colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea.

10).- Bajo el ámbito del I convenio colectivo de la empresa demandada (BOE de 18 de marzo de 1999), la jornada anual de los controladores era de 1.200 horas anuales.

11).- El II convenio colectivo de la empresa demandada, fija la jornada máxima anual en 1.750 horas, dividiéndose en 1.670 horas de realización obligatoria que podían incrementarse en 80 horas extraordinarias.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: En virtud de cuanto antecede, desestimo íntegramente la demanda de tutela de derechos fundamentales formulada por D. Íñigo frente a Enarie, a quien se absuelve de todos los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.- Contra dicha sentencia el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de febrero de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 24 de febrero de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del 7 de marzo, teniendo lugar finalmente, por necesidades de servicio, el siguiente día 21.

Fundamentos

PRIMERO.-El litigio del que conocemos en fase de recurso de suplicación se enmarca en el proceso seguido para la modificación de las condiciones laborales de los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA (actual ENAIRE), lo que aconseja, con carácter previo, recordar los hitos más importantes que lo jalonaron.:

I.-Con fecha 18 de marzo de 1999, se publicó en el Boletín Oficial del Estado el I Convenio Colectivo del referido colectivo, para los años 1999 a 2004, que mantuvo su vigencia, en situación de ultraactividad, hasta la promulgación del II Convenio.

II.-Conforme a lo previsto en su artículo 29.1, la jornada laboral ordinaria de trabajo de los controladores adscritos a puestos de trabajo sujetos a turnicidad era de 1200 horas máximas anuales. Las restantes horas necesarias para garantizar la continuidad en la prestación del servicio, con un promedio de 600 horas anuales por controlador, eran compensadas económicamente a un precio más alto del previsto para las horas extraordinarias en el Estatuto de los Trabajadores.

III.-El Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, con la finalidad explicitada en su Preámbulo, de hacer frente a la situación descrita y garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo, estableció, en su disposición transitoria primera , que todos los empleados públicos que desempeñaban funciones de control de tránsito aéreo al servicio de AENA debían realizar de manera inexcusable la jornada necesaria para garantizar dicha continuidad y sostenibilidad, que no podría superar las 1.750 horas anuales, incluidos los periodos de descanso durante la jornada, las guardias localizadas y los tiempos requeridos para cubrir posibles incidencias.

IV.-La Ley 9/2010, de 14 de abril, en su disposición transitoria primera , redujo la jornada máxima a 1670 horas anuales, y puntualizó que su realización se retribuiría de conformidad con lo que se acordase mediante negociación colectiva y previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, debiendo respetarse en todo caso los siguientes parámetros: a) la negociación colectiva partirá de la retribución resultante de lo señalado en el I convenio colectivo, actualizándose al año 2010 de conformidad con los porcentajes de incrementos retributivos establecidos para el personal al servicio del sector público en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año; b) para el personal en activo al servicio de AENA a 5 de febrero de 2010, la negociación colectiva podrá acordar un complemento personal transitorio no absorbible por adaptación a la nueva jornada. En la Exposición de Motivos de la Ley se precisa que es necesario que el ente público pueda exigir a su personal de control que efectúe las horas de trabajo que actualmente está realizando, retribuyéndolas conforme a su auténtica naturaleza, es decir, como horas ordinarias de trabajo.

V.- La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, por sentencia de 10 de mayo de 2010 , desestimó la demanda de conflicto colectivo entablada por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) con la pretensión de que se repusiese a los controladores en los derechos reconocidos en el I convenio colectivo.

VI.-El día 13 de agosto de 2010 AENA y USCA llegaron a un acuerdo de bases en cuyo punto 1 se estableció que la retribución básica para los controladores en activo a 5 de febrero de 2010 estaría compuesta por el SOF (salario ordinario y fijo), y por el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada, que sería variable y no se incluiría en el cálculo del valor de la hora ordinaria, con el añadido de que la suma de ambos conceptos no sería inferior al equivalente al SOF abonado el 2009. Se dispuso también que la concreción de los conceptos que constituyen dicho complemento se haria con la mayor brevedad posible, de común acuerdo, y con efectos a partir del día 6 de febrero de 2010. Asimismo se previno que las horas trabajadas por encima de la jornada programable se abonarían como horas ordinarias.

VII.-Con fecha 26 de enero de 2011 se publicó en el BOE la resolución de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acuerdo de compromiso arbitral en la empresa AENA dictado para resolver el conflicto derivado de las discrepancias surgidas entre las partes durante la negociación del II convenio, en cuyo apartado 11 se estableció que 'no podrá el Laudo arbitral entrar a conocer de cualquier cuestión a la que se hubiera llegado a acuerdo expreso entre las partes, aunque este acuerdo se culminara durante el procedimiento arbitral, siempre que fuera antes del Laudo'.

VIII.-El 9 de marzo de 2011 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el II Convenio Colectivo afectante al mencionado colectivo, para los años 2011 a 2013, producto del Laudo Arbitral dictado el 27 de febrero de 2011. El Convenio fijó la jornada laboral máxima en 1.670 horas para los años 2011 y 2012 y en 1.595 para el 2013.

IX.- En el artículo 141 bis del susodicho convenio se regula el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada a percibir por los controladores que prestasen servicios en AENA antes del día 5 de febrero de 2010, que está formado por tres componentes:

1º) complemento personal de adaptación fijo, determinado por la diferencia entre el SOF abonado en 2009 y el SOF de 2010;

2º) complemento personal de adaptación general, siendo su cuantía anual mínima global para en el año 2011 la que figura en el Anexo I a distribuir entre la totalidad del colectivo citado según los criterios que fije la Comisión Paritaria;

3º) complemento personal de adaptación variable, de aplicación a los controladores operativos a fecha 5 de febrero de 2010 que continúen, a lo largo del tiempo, desempeñando un puesto de trabajo operativo.

X.-En fecha que no consta, AENA y USCA llegaron al acuerdo de que los controladores pertenecientes a la 29 y 30 promoción percibirían el complemento personal de adaptación general desde el 1 de julio de 2014 hasta el 1 de enero de 2017.

XI.-El 21 de enero de 2016 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el acuerdo de modificación del II Convenio, a virtud del cual su vigencia quedó prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2020. Acuerdo que fue impugnado por el Sindicato Profesional Independiente de Controladores Aéreos, siendo desestimada la demanda por sentencia de 11 de octubre de 2016 (autos 220/16), de la Sala de lo Social del Audiencia Nacional, cuya firmeza no consta.

SEGUNDO.-Es en este contexto normativo y convencional donde surge la actual controversia. El controlador que la promueve participó en el proceso de selección iniciado en el año 2006 en el que resultaron seleccionados 165 candidatos. AENA, por razones ligadas a la capacidad del centro que debía impartirles la preceptiva formación, les encuadró en 4 promociones distintas, de la 27 a la 30. El actor, en un primer momento, fue adscrito a la 30, de la que pasó a la 29 al aceptar la empresa la petición formulada al efecto.

El problema se plantea porque, una vez finalizados los correspondientes períodos de formación, los integrantes de las promociones 27 y 28 ingresaron en AENA antes del día 5 de febrero de 2010, mientras que los de las promociones 29 y 30, formadas por 45 y 27 personas respectivamente, lo hicieron con posterioridad a esa fecha, lo que trajo como consecuencia que la empresa no reconociese a estos últimos el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada, en ninguno de sus elementos, sin perjuicio de lo señalado en el epígrafe X del fundamento precedente.

El ahora recurrente, que se incorporó a AENA el 14 de octubre de 2010, considera que la conducta seguida por la empresa en lo que respecta a ese concepto retributivo resulta discriminatoria, por lo que interpuso la demanda rectora de autos, que encauzó por el procedimiento de tutela de los derechos fundamentales, para que así se declare, con las consecuencias que especifica.

Desestimada su pretensión en la instancia, se alza ante esta Sala formulando seis motivos de suplicación, de los que los cinco primeros están residenciados en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, el restante, en la letra c) de ese mismo precepto, motivos que agruparemos en torno a los tres ejes argumentales que vertebran el recurso.

No obstante, antes de afrontar su estudio es conveniente señalar que aunque el colectivo de controladores sobre el que se propone el juicio de igualdad es el formado por los integrantes de las promociones 27 y 28, en realidad, el término de comparación respecto del que se denuncia la desigualdad lo constiruyen los controladores que prestan servicios para AENA desde fecha anterior al 5 de febrero de 2010, cualquiera que sea la promoción a la que pertenezcan, sin que se presenten elementos diferenciales injustificados respecto del tratamiento aplicado por la empresa a los miembros de esas dos promociones, más allá del que deriva la fecha de incorporación a la empresa, que la Sala tampoco aprecia en línea con lo razonado por el juzgador de instancia en el fundamento sexto de su sentencia, máxime si se tiene en cuenta que la situación no tiene su origen en una decisión unilateral de AENA, determinante de un corte peyorativo, sino de una norma legal, cuyo desarrollo por la negociación colectiva se cuestiona.

TERCERO.-En un primer frente discursivo, configurado como principal, el Letrado del trabajador sostiene que la regulación contenida en el artículo 141 bis del II Convenio Colectivo infringe el Real Decreto Ley 1/2010 y la Ley 9/2010, así como el acuerdo colectivo alcanzado el 13 de agosto de 2010 y el apartado 11 del mandato arbitral, al situar a su representado en una posición menos favorable que la que tenía al tiempo de acceder la empresa conforme al I Convenio, sin cobertura jurídica para ello.

Razona al efecto que la disposición transitoria primera de la Ley 9/2010 hacía referencia a un único complemento personal de adaptación, cuyo significado fue precisado en el Acuerdo de 13 de agosto de 2010, en el sentido de que su finalidad era garantizar a los controladores que ingresaron antes del 5 de febrero de 2010 el SOF del año 2009, no obstante lo cual el II Convenio transformó ese concepto en tres, con lo que vino a discriminar de manera retroactiva a los controladores de las promociones 29 y 30 respecto de partidas de alcance universal, como el derecho a que se les remunere como jornada ordinaria las horas que realicen por encima de las 1200 anuales y el derecho a percibir las cantidades que sufragan la acción social.

Para reforzar su alegato insta varias modificaciones en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada en los términos siguientes.

A).-Uno de los cambios postulados incide en los ordinales quinto, noveno y undécimo en los que quiere añadir que en la fecha en que el demandante ingresó en AENA, resultaba de aplicación el I Convenio Colectivo, así como que el II se publicó en el BOE de 9 de marzo de 2011, y que conforme a lo estipulado en su artículo 29 las jornadas programables van de 1200 a 1500 horas.

Estas peticiones no merecen favorable acogida, pues las disposiciones invocadas en su apoyo no tienen valor probatorio, sino normativo, y su infracción por el órgano 'a quo' no puede ser combatida por la vía de la revisión fáctica, sino por la del examen del derecho aplicado, como ha hecho el recurrente.

B).-La otra propuesta revisora se proyecta sobre el ordinal noveno del apartado histórico de la sentencia y tiene por objeto de que se recoja en el mismo que la jornada programable en el aeropuerto de Vitoria en 2015 era de 1.200 horas y que en ese año el actor realizó una jornada de 1.195,84 horas.

Esta petición está abocada igualmente al fracaso, dada la absoluta y manifiesta irrelevancia de los datos cuya inserción se solicita en orden a la resolución de las cuestiones jurídicas que suscita el recurso, y, en particular, de la relativa al complemento personal de adaptación variable, que es el que viene compensar de manera específica la realización efectiva de una jornada anual por encima de 1.200 horas. En todo caso el recurrente omite que, tal como puso de manifiesto en el escrito de reclamación previa, tampoco en los años 2011 a 2014 superó la jornada de 1200 horas

CUARTO.-Agotado el examen de la vertiente fáctica, y antes de adentrarnos en el análisis del alegato principal del recurso, conviene hacer algunas puntualizaciones que contribuyan a darle una adecuada respuesta.

En primer lugar, y saliendo al paso de la objeción que hace la empresa en el escrito de impugnación del recurso, hay que dejar sentado que la modalidad procesal por la que ha optado el demandante es cauce adecuado para la defensa de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por su empleador al aplicar el artículo 141 bis del II convenio colectivo, pues el hecho de que un trabajador sujeto a un convenio colectivo carezca de legitimación para impugnar, de manera directa, uno de sus preceptos, no le impide cuestionar la validez de la limitación subjetiva que consagra, con los efectos inherentes, en un tipo de procedimiento como el aquí seguido. Así se desprende de la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional en las sentencias 56/2000 , 89/2001 y 157/2002 .

En segundo término, y frente a lo que mantiene el Letrado que firma el recurso, conviene aclarar que el hecho de que la disposición transitoria primera de la Ley 9/2010 admita la posibilidad de que la negociación colectiva establezca un complemento personal transitorio no absorbible por adaptación a la nueva jornada para el personal en activo a 5 de febrero de 2010, no impide al convenio colectivo desglosar ese complemento en varios componentes, como expresamente preveía el Acuerdo de 13 de agosto de 2010, al disponer que la concreción de los conceptos que lo constituyen se efectuaría a la mayor brevedad posible, de común acuerdo, y con efectos a partir del día 6 de febrero de 2010.

En tercer lugar, procede tener en cuenta que según doctrina constitucional plasmada en las sentencias 27/2004, de 4 de marzo y 36/2011, de 28 de marzo , y jurisprudencial, recogida en la sentencia de 11 de julio de 2016 (Rec. 193/15), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la autonomía colectiva no está facultada para, a través del producto normativo que resulta de su ejercicio, someter al personal incluido en el ámbito de aplicación de un convenio colectivo de eficacia normativa a condiciones de trabajo distintas atendiendo al dato meramente cronológico de su fecha de ingreso en la empresa. Regulación que estará viciada de nulidad, salvo que se trate de diferencias objetivamente justificadas en función de circunstancias constitucionalmente admisibles, y siempre que las consecuencias jurídicas a que conduzca la disparidad de trato sean razonables, por existir una relación de proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado que se produce y lo pretendido, supuesto en que no podrán considerarse contrarias al principio de igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución .

Finalmente, y enlazando con lo anterior, no hay que olvidar que con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada y aplicada en las sentencias de 10 de noviembre de 2010 (Rec. 140/09 ) y 24 de enero de 2013 (Rec. 22/12), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , entre las justificaciones admisibles a los efectos indicados está la de garantizar los derechos adquiridos por los trabajadores que, de acuerdo al régimen legal o convencional aplicable con anterioridad a un cambio normativo, tuvieran reconocidos los correspondientes conceptos, siempre que esa caución se conciba de forma estática, en aras de preservar las condiciones disfrutadas en el momento en que se produce la variación, y no dinámica, dando lugar a la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas.

QUINTO.-Hechas las anteriores precisiones, la respuesta a la cuestión principal que se plantea en el recurso sometido a la consideración de la Sala obliga a analizar las diferentes funciones que cumplen los tres elementos que integran el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada, tal como aparecen definidos en el artículo 141 bis del II Convenio, con la nota común de que su ámbito subjetivo se ciñe a los controladores que se encontraban al servicio de AENA antes del día 5 de febrero de 2010.

I.-Componente fijo, determinado por la diferencia entre el SOF abonado en 2009 y el SOF de 2010.

La instauración de este concepto como constitutivo del complemento personal merece tres reflexiones y una conclusión.

La primera observación que procede hacer es que su reconocimiento al personal ingresado antes del 5 de febrero de 2010 se atiene a lo previsto en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda de la Ley 9/10 , y en los puntos 1 a 5 del Acuerdo de 13 de agosto de 2010.

La segunda consideración pasa por señalar que la exclusión de su devengo de los trabajadores que, como el actor, ingresaron a partir de la fecha señalada no sólo encuentra amparo legal y convencional, sino que resulta justificada, lógica y fundada, pues en ningún momento disfrutaron del régimen que en materia de jornada y retribución regía hasta ese momento, a diferencia de los trabajadores de las promociones anteriores, comprendidas la 27 y la 28. Y es que, en lo que respecta a ese factor, el artículo 141 bis del II convenio colectivo no diferencia entre controladores ingresados antes o después de un determinado momento sin más, sino entre aquellos que con arreglo al sistema normativo aplicable antes de esa concreta fecha venían percibiendo su retribución con arreglo a la jornada máxima ordinaria de 1200 horas establecida en el I Convenio Colectivo y veían compensadas como extraordinarias las que excedían ese número, y tenían otra serie de beneficios económicos, y aquellos que no disfrutaron de esa jornada ni devengaron horas extraordinarias ni allegaron otras cantidades en esa forma, al no estar prestando servicios al tiempo de la aprobación de una ley que amplió la duración de la jornada máxima ordinaria.

La tercera idea hace referencia a la proporcionalidad existente entre el medio empleado y la finalidad perseguida, teniendo en cuenta las consecuencias asociadas el nuevo estatus de los controladores que venían trabajando para AENA y los objetivos perseguidos con el nuevo régimen, instrumento que, sin perjuicio de las diferencias que toda norma transitoria comporta, no provocó unos resultados especialmente gravosos o desmedidos para quienes por haberse incorporado después del 5 de febrero de 2010 nunca habían tenido más que meras expectativas de beneficiarse de unas condiciones que ya no estaban vigentes al tiempo de su contratación, de lo que eran perfectos conocedores.

La conclusión a la que se llega es que, en lo que respecta a este ítem retributivo, el artículo 141 bis del convenio es respetuoso con el principio de igualdad, pues no introduce una diferencia entre situaciones que puedan calificarse de parejas, en tanto que la de los trabajadores ingresados antes del 5 de febrero de 2010 difiere sensiblemente de la de los que lo hicieron a partir de esa fecha, concurriendo una finalidad objetiva y razonable que legitima su creación en términos que superan el test de proporcionalidad, por lo que procede rechazar la pretensión formulada por el demandante respecto del mismo.

El recurrente aduce que la minoración de la jornada máxima de 1670 horas a 1595 horas que se produjo en el año 2013 en razón de lo previsto en el II Convenio Colectivo, le supuso una merma en el salario que no sufrieron los controladores de las promociones precedentes. Pues bien, tal diferencia se encuentra justificada desde el momento que dicho colectivo tiene garantizada, a través del componente fijo, el SOF del año 2009; así lo dispuso el artículo 124.1.2º del II Convenio al señalar que para respetar lo establecido en la Ley 9/2010 y en los acuerdos de 13 de agosto de 2010, la disminución salarial proporcional a la reducción de jornada prevista para 2013 será compensada en dicho año con un incremento en el complemento personal transitorio de adaptación a la nueva jornada de carácter fijo de todos los CTA ingresados antes de 5 de febrero de 2010, en cuantía equivalente a la reducción total experimentada.

II.-Componente variable: con el que se compensan las horas realizadas por encima de la jornada máxima anual de 1200 horas fijada en el I Convenio Colectivo frente a las 1670 horas establecidas en el II Convenio.

Los razonamientos y solución expuestos en relación al elemento fijo son predicables del variable, por cuanto que los controladores que ingresaron después del 5 de febrero del 2010 no disfrutaron nunca de la jornada ordinaria máxima de 1200 horas anuales, y tampoco tenían derecho a hacerlo, pues en su fecha de su ingreso en AENA la jornada ordinaria máxima anual era ya, por mandato legal, de 1670 horas. Por otra parte, la toma en consideración de ese elemento diferencial y la fijación de la correspondiente partida a favor de los trabajadores contratados antes de ese hito temporal encontraba acomodo tanto en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda de la Ley 9/10 , como en los puntos 1 a 5 del Acuerdo de 13 de agosto de 2010.

III.-Componente general, mediante el que se retribuye la acción social, consistente, básicamente, en las aportaciones de la empresa a un sistema de cobertura de los riesgos de vida y de salud.

Para justificar la implementación de este elemento, el Letrado de la entidad recurrida alega que tales beneficios traían causa de los Acuerdos de ampliación de la actividad laboral, suscritos el 24 de febrero de 2000 y el 12 de marzo de 2002, así como que dichas aportaciones fueron suprimidas de resultas del RDL 1/2010, y recuperadas por el Acuerdo de 13 de agosto de 2010, mejora a las que los controladores que se incorporaron después del 5 de febrero de 2010 en ningún momento tuvieron derecho, lo que legitima su exclusión.

Esta argumentación presenta varias fallas e inexactitudes. Ante todo, es de ver que las dotaciones empresariales al Plan Social tenían su título en el artículo 183 del I Convenio Colectivo y que lo que hicieron los acuerdos de 2000 y 2002 fue incrementar las cantidades fijadas en el Anexo I del convenio y, con carácter permanente, en el posterior acuerdo de 1 de julio de 1999, comprometiéndose AENA en el Pacto del año 2000 a que esas ayudas se incluyesen en el I Convenio, lo que pone de manifiesto su desvinculación de otras contrapartidas. Por otra parte, la manifestación de que dichas aportaciones quedaron sin efecto como consecuencia del RDL 1/2010 y de la Ley 9/2010, no encuentra respaldo en el texto de esas normas, en las que no se hace ninguna referencia a ese concepto. A todo ello se añade que el discurso empresarial entra en contradicción con el contenido del punto 6 del Acuerdo de 13 de agosto de 2010, en tanto recoge que las cantidades correspondientes a la acción social pendiente de atender se abonarán en la nómina de ese mismo mes con cargo a la masa salarial de 2010, sin establecer ninguna vinculación presente o futura con el complemento personal transitorio mencionado en los puntos 1 a 5 del Acuerdo. Finalmente, el II Convenio Colectivo, en su Capítulo XIV, regula la acción social para todo el colectivo de controladores, lo que induce a pensar que el planteamiento que late en el tratamiento diferenciado que se hace en el artículo 141 bis podría responde a la idea de que existían unos beneficios sociales distintos de los recogidos en el I Convenio que únicamente habrían consolidado los controladores en activo antes del 5 de febrero de 2010, lo que en todo caso no deja de ser una hipótesis que carece de apoyo suficiente.

Las conclusiones que se extraen a partir de cuanto se deja expuesto en referencia a este tercer componente son las siguientes: 1ª) el actor, al tiempo de su ingreso en AENA, tenía derecho a beneficiarse del plan de acción social en los mismos términos y condiciones que los controladores de las promociones precedentes, con base en lo dispuesto en el I Convenio Colectivo; 2ª) tal concepto no fue suprimido por el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010; 3ª) el Acuerdo de 13 de julio de 2010 no vinculó ese beneficio al complemento personal transitorio; 4ª) al configurarlo como un concepto integrante de ese complemento y limitar su percepción a los controladores ingresados antes del 5 de febrero de 2010, el Laudo arbitral contradijo las previsiones legales referidas al citado complemento, desbordó los límites del mandato conferido, y quebró el derecho a la igualdad de trato normativo que exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda desigualdades que resulten injustificadas por no venir fundas en criterios objetivos y razonables, al excluir de su campo de aplicación a los trabajadores contratados con posterioridad al 5 de febrero de 2010, sin más razón que la fecha de su ingreso en AENA; 5ª) la decisión empresarial de no otorgar el mencionado beneficio al actor apoyándose en el artículo 141 bis del II Convenio resulta contraria al principio de igualdad ante la ley y no discriminación, lo que acarrea la estimación del recurso en este punto.

SEXTO.-La segunda línea argumental desarrollada por el recurrente como subsidiaria de la inicial estriba en que, a su juicio, el régimen singular que respecto de los controladores ingresados antes del 5 de febrero de 2010 instauró la Ley 9/2010, estaba vinculado, en cuanto a su aplicación temporal, a la causa que determinó su establecimiento, consistente en la apertura del mercado de control de tránsito aéreo a nuevos proveedores, por lo que habiendo finalizado ese proceso en 2014, con la liberalización de la torre de Alicante, el sistema plasmado en el artículo 141 bis del II Convenio no puede prorrogarse más allá de ese año. Viene a sostener así que aunque la realidad existente en el año 2011 pudo haber justificado el tratamiento que el II Convenio Colectivo dispensó a determinado colectivo de controladores en razón de su fecha de ingreso en la empresa, las circunstancias concurrentes en aquél momento decayeron a partir del 1 de enero de 2015, por lo que no cabe perpetuar la situación de desigualdad de un colectivo que realiza el mismo trabajo.

En torno a este planteamiento el Letrado del actor articula dos motivos de índole fáctica orientados a la adición de otros tantos hechos probados. Uno, para que se recoja que en el año 2015 el resultado de explotación de Enaire fue de 161 millones de euros, cantidad que permitió cubrir los objetivos europeos para los años 2015 a 2019, así como que en el período 2011 a 2015 la masa salarial de los controladores se redujo en 40 millones de euros, y otro, para que se deje constancia de la demanda de conflicto colectivo presentada por la empresa en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en relación con el complemento debatido, de la que desistió el 27 de septiembre de 2016, en tanto que, según explicita en el motivo de corte jurídico, ENAIRE reconoció en ella el carácter transitorio de la medida.

Ninguno de estos motivos puede prosperar, por su manifiesta irrelevancia para la decisión del recurso. Los datos a que alude el primero de ellos son ajenos a las normas legales y convencionales de aplicación y las alegaciones efectuadas por la empresa en la demanda de conflicto colectivo que, en todo caso son contrarias a la tesis defendida en el recurso, no son vinculantes para esta Sala.

Tampoco cabe acoger la tesis jurídica defendida por el representante del trabajador , pues el elemento decisivo a los efectos debatidos en este litigio son las circunstancias que la Ley 9/2010 y el Acuerdo de 13 de agosto de 2010, y en su desarrollo el artículo 141 bis del II Convenio, tomaron en consideración para el establecimiento del complemento en cuestión - la ampliación de la jornada máxima ordinaria y la supresión de las horas extraordinarias, con la consiguiente merma retributiva -, sin que el transcurso del tiempo haya desvirtuado la conexión finalista entre ese concepto y las circunstancias objetivas que justificaron su reconocimiento y nos ha llevado a considerarlo ajustado a derecho en lo que concierne a los componentes fijo y variable, circunstancias que no desaparecen ni se alteran con el paso de los años.

En todo caso, la consecuencia a la que abocaría la interpretación que mantiene el recurrente sería la supresión del complemento debatido, por haber dejado de cumplir su función, pero no a su concesión a un colectivo que no ostenta ningún título para ello, al margen de lo dicho en relación al componente general.

La Sala no ignora la situación de agravio comparativo de la que se siente víctima el demandante respecto de los integrantes de las promociones anteriores, y en especial de la 27 y la 28, sobre todo si se tiene en cuenta las expectativas que tenía en el momento en que fue seleccionado, antes de terminar el curso previo de formación, situación para cuya superación, completa o parcial, progresiva o no, pueden resultar adecuados acuerdos como el mencionado en el apartado IX del fundamento primero de esta resolución, pero tal consideración no basta para acoger el recurso.

SEPTIMO.-En una tercera perspectiva discursiva, el recurrente denuncia la infracción, por la sentencia de instancia, de la disposición adicional segunda del II Convenio Colectivo de aplicación, en relación con los artículos 37.1 de la Constitución , los artículos 3, apartados 1 c ) y 5 , y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , y con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cita que debemos entender hecha al artículo 217 de ese mismo Código .

La disposición adicional invocada previene que'se procederá por AENA, en el plazo máximo de dos meses, a aplicar a los trabajadores que hayan sido contratados inicialmente como alumnos controladores o como CTA en los últimos 12 meses, las condiciones laborales y de contratación establecidas en este IICCP en todo lo que les sea más favorable y, en particular, lo establecido en el Artículo 2.2 del mismo. A este efecto, deberán realizarse en el plazo máximo señalado las novaciones contractuales que resulten procedentes. Las nuevas contrataciones que se realicen a partir de la entrada en vigor de este convenio se ajustarán, en todos sus extremos, a lo establecido en el mismo'

El actor sostiene que dado que su contratación se produjo el 14 de octubre de 2010, dentro de los 12 meses anteriores a la aprobación del Laudo, tiene derecho a beneficiarse de lo estipulado en el artículo 141 bis. No podemos compartir su alegato, que resulta contrario a los criterios de interpretación lógica, sistemática e histórica por los que se debe regir la exégesis de las cláusulas de los convenios colectivos. En primer lugar, la finalidad de la norma invocada fue la de que los alumnos controladores o CTA que hubiesen accedido a AENA con posterioridad al cambio normativo operado por la Ley 9/2010, en condiciones de contratación y de trabajo eventualmente afectadas por dicha norma, o menos favorables que las contenidas en el nuevo convenio, especialmente en materia de duración del contrato, pudiesen acogerse a sus previsiones, y no la de que se beneficiasen del complemento reconocido a título personal a los controladores que ingresaron antes del 5 de febrero de 2010, lo que contraviene el alcance con que configuró ese complemento la mencionada Ley y no se compadece con la forma en que está regulado en el artículo 141 bis del II Convenio, y tampoco con los antecedentes y fundamentos del Laudo del que dimana, amén de no atenerse a los actos posteriores del actor, que durante varios años no reclamó el abono del complemento en cuestión con base en la disposición que ahora invoca.

OCTAVO.-Cuanto se deja razonado en los fundamentos anteriores nos lleva a estimar parcialmente el recurso y, por ende, la demanda rectora de autos, en los términos expuestos en el apartado III del fundamento quinto de esta resolución, lo que determina que no proceda imponer al actor las costas causadas (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Íñigo contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Vitoria , cuyo pronunciamiento se revoca en parte en el sentido de que la decisión de la empresa Enaire de no reconocerle el denominado componente general del complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada regulado en el artículo 141 bis del II Convenio Colectivo aplicable a los controladores de tránsito aéreo, mediante el que se retribuye la acción social, vulnera el derecho a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución , condenando a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a cesar en la violación apreciada, y a abonarle dicho concepto en igualdad de condiciones con los controladores contratados antes de 5 de febrero de 2010, así como a satisfacerle las eventuales diferencias, de existir, en relación a dicho componente, por el período que media entre la presentación de la demanda y la fecha de esta sentencia, incrementadas con el interés anual del 10 %.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que formula el Ilmo Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso núm. 388/17, el que se basa en el art. 260 LOPJ y el siguiente Fundamento de Derecho que paso a exponer:

UNICO:Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala y, ya desde ahora, señalo y asumo la calidad y minuciosidad de su exposición. Sin embargo, me separo de la conclusión final que se obtiene en la ponencia mayoritaria, y, a mi entender, debía estimarse el recurso sustanciado por trabajador y reconocersele el derecho a percibir el complemento del art. 141 bis del Convenio Colectivo siendo básicamente la argumentación del recurrente la que me sirve de base para ello.

En efecto, coincido con el recurrente en dos argumentos básicos a la hora de compendiar el derecho a la percepción del complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada. El elemento sustancial en el que creo que debe apoyarse la estimación del recurso es que el demandante pertenece a la promoción vigesimonovena pero su acceso al curso de formación no fue con anterioridad al 5 de febrero del 2010 por razones ajenas a su voluntad, adecuándose para su acceso a los sistemas de fragmentación de la promoción que se realizó por la entidad demandada. El actor se encontraba en igual situación que el resto de sus compañeros de las dos promociones anteriores (27 y 28), y fue el avatar específico de la imposibilidad de que todos accediesen de igual manera a la práctica la que implicó su demora. Este elemento considero que no puede ser relevante a los efectos de dotarle y justificar una remuneración diferente al resto de sus compañeros.

Como el apoyo de mi discrepancia es el de la desigualdad generada someramente recordaré que el principio de igualdad/discriminación que regula el art. 14 de CE tiene dos vertientes. La primera es aquella que se refiere a las denominadas causas odiosas de la diferencia, y que significa que existe un trato dispar por aplicación de un elemento de diferencia que es perverso, como es el de la condición sexual , la raza¿.Frente a este criterio de discriminación existe el de la desigualdad, que supone que situaciones iguales deben tratarse de similar manera, no admitiéndose ni a nivel legal ni a nivel convencional o de los hechos el que aquello que resulta similar, sin embargo, se trate diferente. A ambos supuestos de igualdad se refiere constantemente la jurisprudencia (TS 22 de diciembre de 2010, TJCE 18 de noviembre de 2010, C-356/2009 o 1 de octubre de 2015 C-432/2014 ). Para apreciar una situación de desigualdad se exige que se presenten situaciones idénticas o similares, siendo ello una carga de quien presenta la pretensión de conculcación del derecho ( TC 28 de mayo de 2015, sentencia 110).

Partiendo de ese anterior criterio general coincido con el recurrente en que no hay una causa lícita de diferenciación en la situación del demandante respecto a quienes pertenecían a las dos anteriores promociones a la suya, y ello porque la única diferencia, prestar servicios con anterioridad al 5 de febrero de 2010, es única y exclusivamente por una razón absolutamente ajena al actor, y que en modo alguno puede perjudicarle, pues quedaba ya incluido en el sistema de incorporación del colectivo en que se integró.

Pero, además de este planteamiento general, creo importante tener en cuenta otros elementos que me conducen a la misma conclusión:

En primer término, no le encuentro explicación a que los controladores pertenecientes a la vigesimonovena y trigésima promoción perciban el complemento personal de adaptación general desde el 1 de julio de 2014 hasta 1 de enero de 2017, pues este pacto introduce una mejora parcial de sus condiciones y les reconoce cierta compensación del respecto al resto de los trabajadores, cuando lo lógico es que todas las mejoras repercutiesen por el desequilibrio generado para los trabajadores a los que se refiere la previsión. Si ha existido un perjuicio para el actor será en todo, y si la empresa lo reconoce mi pregunta será entonces en base a qué lo hace. Mi conclusión es que en el ánimo de quienes negociaron esta compensación ya estaba inmerso el criterio de desigualdad injustificada que se había manejado a la hora de fijar el complemento que se cuestiona, y la senda que sigo de ello es que se debía de fijar una justificación para que el resto de los complementos no se abonasen o el reconocido lo sea indefinidamente;

En segundo término, si la sentencia mayoritaria reconoce el drecho del actor a percibir parte del complemento, habrá que convenir que si para percibir uno de sus componentes del art. cuestionado existe derecho, tampoco habrá impedimento si se genera la situación de desigualdad, para extender el resto de los componentes del complemento al actor. Quiero decir que si se va estimar una parte de los componentes del complemento que regula el art. 141 bis del 2º Convenio Colectivo del que tratamos, es porque no encontramos ningún óbice ni legal ni convencional para separarnos de la literalidad del Convenio. Recordemos que los convenios colectivos se interpretan según su propia finalidad -telos-, pero también con una previsión general que es el respeto a los derechos fundamentales ( TC 9 de octubre de 2016, sentencia 280), y el derecho a la igualdad es constitucional;

En tercer lugar, también considero aplicable la Disposición Transitoria segunda del II convenio colectivo, y ello porque si este convenio se publicó el 9 de marzo de 2011 y el demandante comenzó a prestar servicios en octubre de 2010, claramente está incluido dentro del arco ó ámbito temporal del grupo de trabajadores a los que se pretendía aplicar todo el bloque normativo del convenio. Creo que si tenemos en cuenta la peculiar situación del demandante y la previsión transitoria podemos concluir con la intencionalidad de los negociadores de no solo articular una circunstancia en orden a un tipo contractual específico, sino también la extensión de las que se denominan 'las condiciones laborales '. El que no se haya reclamado previamente sobre ello no considero que pueda ser perjudicial para el trabajador, y ello porque, en el peor de los casos para él, en su caso procedería aplicar un instituto como el de la prescripción, pero siempre mantendría sus derechos respecto a la reclamación del convenio mientras se encuentre vigente, sin que haya decaído su posibilidad de reclamar bajo esta modalidad;

Y, por último, considero que la representación y simbología del colectivo de controladores que se encontraba en la misma situación, incluyendo las dos últimas promociones de que tratamos (29 y 30), ha impregnado la totalidad de los acuerdos, y por ello creo que si debemos interpretar el convenio hay que hacerlo dentro del espíritu que lo presidió, y fue incluir a todos los trabajadores que en marzo de 2011 integraban el conjunto de la empresa. En definitiva, la ley ha remitido a la negociación y en esta se han tenido en cuenta los intereses del actor, luego habrá que atenderlos en su totalidad.

Conforme a lo que he indicado creo que el recurso debía estimarse y esta es la propuesta que defendí en la deliberación y que través del presente voto he manifestado.

Así por este mi Voto particular, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue el Voto particular por el Magistrado que lo suscribe junto con la sentencia, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0388-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0388-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.