Sentencia Social Nº 716/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00716/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 472/2012

Materia: RESOLUCIÓN CONTRATO

Recurrente/s: Genaro

Recurrido/s:AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA)

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 4 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1163/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiocho de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 716/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 472/2012, formalizado por el Sr. Letrado Don Víctor Manuel Santos Valdivia, en nombre y representación de Don Genaro , contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1163/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), representada por El Abogado del Estado, en reclamación por Resolución Contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Probado y así se declara que:

Primero -El actor,D. Genaro ,ha venido prestando sus servicios para AENA,con una antigüedad reconocida de fecha 29 de Abril de 1974,con la categoría profesional de Controlador de la circulación aérea y puesto de trabajo de Jefe de Supervisión en el centro de Control de Palma de Mallorca,y percibiendo un salario anual de 346.131Ž91 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

Segundo -En fecha 18 de Marzo de 1999 se publicó en el BOE el I Convenio Colectivo entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea.En dicho Convenio se establece una jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos,periodos de descanso de entre el 33 y el 50%,programación de los turnos publicados con una antelación de al menos tres meses,vacaciones y mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años.

El Convenio fue denunciado a la finalización de su vigencia en fecha 31 de Diciembre de 2004.En fecha 20 de Enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre AENA y los Controladores,en la que se acordó que una vez producida la denuncia y durante el plazo que medie entre la fecha de finalización del Convenio y la Publicación del que lo sustituya,se mantendría en vigor todo su articulado.

Desde el 31 de Diciembre de 2004,fin de la vigencia del I Convenio,hasta el mes de Febrero de 2010 se produjeron 65 reuniones entre AENA y USCA sin alcanzarse acuerdos operativos.En fecha 2 de Febrero de 2010,y ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo,AENA rompió las negociaciones con USCA,notificándoselo a los controladores por comunicación de fecha 5 de Febrero de 2010,que obra en autos y se da por reproducida.

En fecha 29 de Septiembre de 2009 se firmó el Acta 1/2009 de la Comisión Negociadora del I Convenio Colectivo,en la que se aprobó la revisión salarial para el colectivo de controladores aéreos para el año 2009.

Tercero -El 5-02-2010 se publicó en el BOE el RDL 1/2010 de 5 de Febrero,que fue convalidado por resolución de 11-02-2010 del Congreso de los Diputados,publicada en el BOE de 18-02-2010.

El 15-04-2010 se publicó en el BOE la ley 9/2010 de 14 de Abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo,se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

Esta ley ha modificado determinadas condiciones laborales de los controladores,como la jornada laboral,el régimen de trabajo a turnos,el régimen de horas complementarias,el régimen de descansos y el sistema de retribución salarial.

A raíz de la citada normativa,USCA presentó ante la Audiencia Nacional dos demandas de Conflicto Colectivo solicitando la reposición de los derechos reconocidos en el Convenio Colectivo.

En fecha 10 de Mayo de 2010 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia,nº47/2010 ,que desestimaba la demanda presentada.

En esta sentencia,que obra en autos y se da por reproducida,la Audiencia Nacional desestima la excepción de falta de legitimación activa del sindicato demandante;Estima la falta de legitimación pasiva del Ministerio de Fomento,porque no es empleador de los controladores;Estima la excepción de falta de acción del sindicato demandante para reclamar a su instancia que la Sala plantee cuestión de constitucionalidad sobre un RDl derogado,porque dicha norma no es determinante para el resultado del fallo que debe relacionarse con la pretensión;Tiene por desistido al sindicato demandante de su pretensión por incumplimiento de requisitos legales para modificar condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo;Y desestima la demanda de conflicto colectivo,porque la Sala considera que la ley,que afectó los contenidos del convenio colectivo,cuya reposición se reclama,no vulneró los derechos de libertad sindical,negociación colectiva y huelga del Sindicato demandante,tratándose de una intervención legislativa necesaria, idónea y proporcionada,que impuso el mínimo sacrificio a los trabajadores afectados,para garantizar la seguridad y continuidad del servicio público de tránsito aéreo,teniéndose presente que la intervención se centró en aspectos de la negociación colectiva formalizados en fraude de ley y sin autorización de la CECIR,sin que quepa reclamar un derecho fundamental en la ilegalidad,entendiéndose finalmente que no se vulneró el derecho de presunción de inocencia,ni se produjo expropiación ilegal de derechos legítimos.

En fecha 12 de Mayo de 2010,la Audiencia Nacional dictó sentencia,nº49/2010 ,en la que estimó de oficio la excepción de litispendencia,puesto que el conflicto planteado afectaba a las mismas partes y tenía las mismas causas de pedir,estando condicionado,por consiguiente,por el resultado definitivo del conflicto precedente.

Ambas sentencias son firmes.

Cuarto -En fecha 29 de Julio de 2010 el actor presentó Reclamación Previa.

En fecha 10 de Agosto de 2010 el actor presentó escrito ante la CIVCA del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores la Circulación Aérea.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda presentada por D. Genaro contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA(AENA),debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación del Sr. Letrado Don Víctor Manuel Santos Valdivia, en nombre y representación de Don Genaro , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA(AENA); siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha ocho de octubre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.La representación del demandante formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo diversas modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado segundo, para quede redactado del siguiente modo:

'SEGUNDO: En fecha de 18 de marzo de 1999 se publicó en el BOE el I Convenio Colectivo entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea. En dicho Convenio se establece una jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnos, períodos de descanso de entre el 33 y el 50%, programación de los turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones y mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años.

En fecha de 28.10.2004 el Sindicato USCA formuló denuncia del ICCP y el día 20.01.2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo. En dicha sesión la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo. En dicha sesión la Comisión llegó a una serie de acuerdos y en cuanto a la prórroga del I Convenio Colectivo Profesional en el punto sexto se determina que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4. del Acuerdo segundo del mencionado Convenio Colectivo profesional será de aplicación lo establecido en el mencionado punto sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modificaciones puntuales del aludido I CCP durante el proceso negociador que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos. En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCP, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que a día no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tal y como así lo ha dejado dicho y confirmado la propia Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2009 (documento nº 9 y Referencia Aranzadi AS 2009/1669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en su resolución de 31 de marzo de 2010, aportada a las actuaciones (documento 10 del ramo de los actores y Referencia Aranzadi RJ 2010/4657) al debatir acerca de la eficacia de los repetidos pactos extraestatutarios.'

Tal pretensión, que se limita a adicionar un nuevo párrafo al contenido del hecho probado segundo debe ser estimada, sin perjuicio de su trascendencia, ya que se basa en el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 29 de abril de 2009 y la del T.S. que la confirma que se aportan a los autos, como documentos 9 y 10 del ramo de prueba de la parte actora.

SEGUNDO.Por la misma vía procesal, se solicita la adición de un nuevo hecho probado tercero(ordinal quinto), para el que propone el siguiente texto:

'QUINTO: A partir de la entrada en vigor del R.D. Ley 1/10 cambia la estructura de la nómina del actor. De esta forma, a partir del 1 de febrero de 2010 los siguientes conceptos retributivos fueron incrementados en un 2%, de acuerdo con la Ley de presupuestos de 2009: Sueldo Base, Complemento de Antigüedad, Complemento Personal de antigüedad, Complemento Personal no absorbible, plus transporte. Sin embargo, durante todo el año 2009 y el mes de enero de 2010, Aena no ha abonado al actor la revisión salarial del 2%, pactada por la Comisión Negociadora del Convenio del 29-9-2009.

Otros conceptos retributivos del C.C., como el Complemento de Puesto de Trabajo y Complemento de Nivel Profesional, recogidos en pactos extraestatutarios, se recalcularon teniendo en cuanta las cantidades establecidas en el ICC actualizándolas en los porcentajes establecidos en las Leyes Generales de Presupuestos de 1999 a 2009. Por otro lado, el Complemento Personal Variable, no previsto en el I C.C. se modifica en marzo y se elimina definitivamente en abril de 2010. Por último, el Complemento Personal Provisional se instaura con carácter provisional en marzo, se reduce en abril y desaparece en mayo de 2010.

Aena no abonó al demandante el 'Fondo de Acción Social', que debió percibir en la nómina del mes de marzo de 2010, de conformidad con lo acordado en el Acta nº NUM000 , de la Comisión Permanente del I CCP.'

El texto propuesto debe ser rechazado, porque resulta innecesario reproducir el contenido del RDL 1/2010, así como incluir en los hechos probados la lectura personal que hace la parte de tal norma, sin perjuicios de los argumentos jurídicos que pueda desplegar en el lugar adecuado, que es al formular los motivos de censura jurídica.

TERCERO.Finalmente, se insta una adición de un nuevo hecho probado, para el que se propone el siguiente texto:

'SEXTO.- De conformidad con los informes de las auditorias practicadas por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, se califica la gestión económica de AENA durante los ejercicios 2003-2009 como 'Favorable'.

Tal pretensión se basa en el documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora, que acredita el texto propuesto, por lo que procede su estimación, sin perjuicio de su trascendencia.

CUARTO. La parte formula a continuación los dos siguientes motivos de censura jurídica por la vía del art. 191 c) LPL , en los que se denuncia, en el primero de ellos, la infracción del Acuerdo Segundo punto 4.4 del I CCP en relación con los arts. 50.2 y 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y doctrina jurisprudencial del T.S., interpretativa de dichos preceptos.

Como recuerda la STS de 23 de noviembre de 2000 RCUD 4377/1999 el recurso de suplicación es de carácter extraordinario nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de la apelación, circunstancia que el Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde la sentencia de 26 de enero de 1961 ; tiene además, dicho recurso naturaleza casacional, como ha puesto de relieve repetidas veces al Tribunal Constitucional ( sentencias 3/1983, de 25 de enero , 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre ), al declarar que la naturaleza de la suplicación no se diferencia de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad. Se trata, por tanto, de un recurso que únicamente puede interponerse por alguno de los motivos legalmente tasados; es la parte recurrente la que ha de precisar los fundamentos o motivos del recurso, pues así lo exige el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral al disponer que «En el escrito de interposición del recurso se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentacion de los motivos». Por tal razón, la Sala de lo Social que conoce del recurso no tiene amplios poderes para revisar la totalidad de los puntos controvertidos en el litigio, y ni siquiera todos los resueltos en la sentencia impugnada; su capacidad de conocimiento y de decisión queda acotada por los motivos que puede deducir el recurrente, y en ellos se fundamentará el fallo que decida el recurso. De otro modo, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente en modo alguno.

Ello no obstante, en casos como el presente en los que aparece con claridad cuál es la norma que se considera infringida es procedente aplicar cierta flexibilidad acorde con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE y la conocida doctrina del Tribunal Constitucional sobre el carácter instrumental de los requisitos procesales y la prevalencia del principio 'pro actione' ( SSTC. 69/1984, de 11 de junio , 103/1986, de 16 de julio y 164/1986, de 17 de diciembre , entre muchas otras).

Pasan a resolverse, por tanto, los diferentes motivos de censura jurídica sin perder de vista que lo realmente pretendido por la parte es obtener con ello la aplicación del art. 50 ET .

QUINTO.Lo que sostiene la parte recurrente, en aplicación de tal norma convencional, es el derecho a resolver su contrato de trabajo en la forma y con la indemnización allí prevista, pues concurrían las circunstancias previstas para la aplicación de tal norma y en concreto, una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En el suplico de la demanda la negativa de la empresa a aceptar la resolución del contrato en aplicación de la norma convencional (Acuerdo Segundo punto 4.4 del I CCP) se incluye como un incumplimiento contractual que justifica la extinción del contrato en aplicación en del art. 50 ET y, en concreto en la letra b) del suplico se consigna 'muy especialmente, el habérseme negado el ejercicio de opción a la rescisión indemnizada de mi contrato de trabajo por la modificación sustancial de las condiciones del mismo acordadas por el órgano competente y sin acuerdo con la representación sindical, en los términos establecidos en el art. 153 del I CCP'.

Lo que hay que resolver no es tanto si realmente el demandante tenía o no derecho a la rescisión del contrato en aplicación de dicha norma como establecer si el hecho de que la empresa no reconociera el derecho del demandante a resolver el contrato en aplicación de dicha norma constituye un incumplimiento contractual grave y culpable del empresario que permite la extinción del contrato conforme a lo previsto en el art. 50 ET y la respuesta a esta cuestión es claramente negativa.

En ningún caso puede imputarse a la empresa un incumplimiento contractual grave y culpable que permita la extinción del contrato a instancia del trabajador del art. 50 ET . por haber interpretado que el demandante no tenía derecho a la rescisión del art. 153 apartado 1 punto 1.3 del convenio y si la parte creía que le asistía tal derecho podía ejercitarlo ante los tribunales.

Además, la postura de la empresa, lejos de constituir un incumplimiento contractual se ajusta a lo previsto en la misma norma, pues las modificaciones introducidas en el contrato de trabajo del demandante no se han producido en virtud de resolución del 'órgano competente', que son el tipo de modificaciones previstas en la norma y que permiten su aplicación, sino en virtud de un acto legislativo. Pero, aun partiendo de la hipótesis de que el demandante tenía derecho a la rescisión prevista en dicha norma el hecho de no haberse reconocido así por la empresa no constituye un incumplimiento contractual grave y culpable que permita la aplicación del art. 50 ET ., aunque sólo sea porque se trata de una cuestión jurídica interpretable y que el TSJ de Andalucía en sentencia de 14 de abril de 2009 (RUD 257/2011) ha interpretado en el mismo sentido que la empresa, sumándose este tribunal también a tal interpretación.

Por tanto, el motivo fracasa, no sólo por no ser aplicable el art. 153 del convenio sino porque aunque lo fuera el hecho de haber interpretado la empresa que no lo era no puede servir de fundamento a la acción de resolución del contrato del art. 50 ET .

SEXTO. También por la vía del art. 191 c) LPL y con igual finalidad de que se decrete la extinción del contrato de trabajo por aplicación del art. 50 ET , se denuncia ahora la infracción de los arts. 34 y 50 del ET , y la jurisprudencia del T.S., interpretativa de dichos preceptos, e igualmente , el art. 37 del ICCP prorrogado y la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , de una parte, por lo que afecta a las variaciones en materia de jornada, servicios y retribuciones implantadas unilateralmente por AENA y los arts. 124 y 126 del I CCP prorrogado, en lo referente a materia retributiva, así como el art. 37 de la CE , que consagra el derecho a la negociación colectiva.

Y partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si tales hechos constituyen causa justa para que el actor pueda solicitar la extinción de su contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , tal como solicita en su demanda y en el presente recurso; o si, por el contrario, dichos hechos no tienen entidad suficiente para justificar la extinción postulada, tal como se afirma en la sentencia recurrida.

La extinción del contrato de trabajo prevista en el número 1 del artículo 50 de Estatuto de los Trabajadores , requiere, según reiterada doctrina jurisprudencial, un doble requisito: a).- por una parte, que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esto es, revelador de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del ulterior desarrollo de la relación laboral, y, b).- por otra parte, que esta modificación redunde en perjuicio de las condiciones de trabajo.

Como expresa la sentencia del TSJ de Galicia de 31 de enero 2012 (AS 2012/255 ), en el caso que nos ocupa, es lo cierto, no se puede negar que la tantas veces repetida Ley 9/2010 (RCL 2010, 1053) , ha producido variaciones en la prestación de servicios del actor, para llegar a tal conclusión no hay más que establecer una confrontación entre los desorbitados privilegios de que venían gozando los controladores, y las condiciones establecidas con la promulgación de la referida ley. Ahora bien, los cambios operados consideramos que no constituyen causa justa para que el trabajador pueda extinguir su contrato, porque para ello es preciso que se haya producido una modificación ilegal o abusiva de las condiciones de trabajo. Y este segundo requisito no concurre en absoluto, pues ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia, constan datos que acrediten tales perjuicios, sino una regulación más racional debido a la sensible actividad que desarrollan estos profesionales, sin que la supresión legal de las anteriores condiciones autorice para pedir la extinción de la relación laboral, por las distintas razones que se dejan expuestas.

En resumen, las causas invocadas por el trabajador como constitutivas de la extinción de la relación laboral, no constituyen un incumplimiento empresarial grave y culpable del que quepa justificar la pretensión deducida por el actor en su demanda, sin que las nuevas funciones encomendadas por la empleadora entrañan perjuicio objetivo, sino que se trata de condiciones fijadas por norma con rango de ley, por lo que se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido».

Sobre esta cuestión litigiosa, se ha pronunciado la sentencia de ésta Sala Social de de 31 de enero de 2012 , en la que se declara que el trabajador entiende que dicho precepto sigue vigente y que le autoriza para Resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por cada año de antigüedad, reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades. Es decir, el demandante considera que el art. 153 del I Convenio Colectivo continúa vigente por lo que es perfectamente aplicable y válido y que otorga el derecho a cualquier controlador que se considere perjudicado por una modificación sustancial de condiciones de trabajo producida 'en virtud de resolución del órgano competente', sin acuerdo previo con los representantes de USCA, a resolver su contrato de trabajo y percibir la indemnización antes mencionada. Pero el motivo tampoco puede ser acogido, tal como han declarado diversas Sentencia de distintos TSJ que han tenido ocasión de aplicar dicha norma, entre otras, la Sentencia del TSJ de Madrid de 30 de mayo de 2011 , así como la de 17 de junio, señalando 'la variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril ( RCL 2010, 1053) , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del RD-Ley de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales-BOE de 18-2-2010 -y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prestador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias, falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc.) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor 'para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente: 1. La jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio. 2. El número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores. 3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio'.

Esta norma de rango superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que, como dijera la sentencia 210/1990 (RTC 1990, 210) del TC ,(...) si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello, como recuerda el Abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional, no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar 'una alteración del convenio' en aquellos casos en los que se haya producido 'un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula 'rebus sic stantibus' ( STC 11/1981 (RTC 1981, 11) , f. j. 14º). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836) , la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo', ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 (RTC 2005, 35 AUTO).

Señala también el TC, en sentencia 92/1992 (RTC 1992,92) que 'el art. 37.1 CE (RCL 1987, 2836) reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ( STC 58/1985 (RTC 1985, 58) , fundamento jurídico 3º). Y aunque sea facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución ( STC 1990 , 210/1990 (RTC 1990, 210), dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET (RCL 1995, 997) ), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico [ SSTC 58/1985 , 177/1988 (RTC 1988 , 177 ) y 171/1989 (RTC 1989, 171) ], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no solo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art. 9.3 CE (RCL 1987, 2836)'. En definitiva, la Sala no comparte el argumento de la parte recurrente, en el sentido de que el artículo 153 del I CCP no se vio afectado por el RDL 1/2010 y por la Ley 9/2010, pues según tiene declarado la doctrina jurisprudencial, es constitucionalmente posible que un convenio colectivo durante su vigencia quede afectado de ilegalidad sobrevenida por la publicación de una ley que, expresa o tácitamente, lo contradiga. Por lo tanto, si la referida normativa ha fijado, como así ha sido, unas condiciones laborales nuevas y distintas, a ellas habrá que estar, debiendo entenderse revisadas las anteriores.

La aplicación de dicha doctrina hace inviable las infracciones que se denuncian, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Sostiene la parte que los acuerdos extraestatutarios alcanzados en aplicación de dicha norma desde 2005 no han sido anulados o calificados de ilegales por norma o resolución judicial alguna, por lo que al haber sido incumplidos por la empresa habría de decretarse la extinción solicitada.

La norma cuya infracción se denuncia establece lo siguiente:

'Régimen transitorio: Una vez producida la denuncia y durante el plazo que medie entre la fecha de la finalización del Convenio y la publicación del que lo sustituya, se mantendrá en vigor todo su articulado'.

Tras la ley 9/2010, de 14 de abril, no cabe sostener con éxito que la inaplicación de los acuerdos alcanzados en aplicación de la norma cuya infracción se denuncia constituye un incumplimiento empresarial que permita extinguir el contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET . Y, además, contrariamente a lo que alega le motivo, la sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 , recaída en el procedimiento de conflicto colectivo núm. 41/2010 ha resuelto la cuestión de la nulidad de tales acuerdos.

Se declara en tal sentencia lo siguiente:

No obstante, la especificidad más significativa de la negociación colectiva entre AENA y USCA no es el I Convenio Colectivo, sino los acuerdos que le precedieron (...), así como los acuerdos de prolongación de jornada citados en el hecho probado cuarto, suscritos inmediatamente después del I Convenio, que se han venido negociando anualmente hasta el 31-03-2010, fecha en la que se extinguió la vigencia del último acuerdo. Todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del I Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho ( art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/19999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre )'.

Por tanto, tampoco la aplicación de acuerdos nulos de pleno derecho puede amparar la extinción de contrato solicitada.

SÉPTIMO.Finalmente, sostiene, también, el recurrente que los incumplimientos denunciados en el escrito de demanda, referidos a los complementos salariales, no se pueden ver afectados por la nueva normativa representada por el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010 por estar referidos a 'sus retribuciones fijas y ya consolidadas, es decir al salario ordinario fijo regulado en los artículos 124 y 126 del ICCP'

A lo dicho hasta ahora hay que añadir, par rechazar tal argumentación, que , precisamente, las medidas adoptadas en los indicados textos legales en materia retributiva , según la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 , son 'razonables y proporcionadas' y 'ajustadas a la nueva jornada mínima, que fija como punto de partida para la negociación colectiva el límite legal, consistente en aplicar a las retribuciones de 1999 los límites presupuestarios de incremento salarial, exigiéndose la autorización de la CECIR, exigible para cualquier administración pública' y ello para evitar el caos aéreo por cuanto 'se tendría que aplicar necesariamente la jornada de 1200 horas anuales, que es absolutamente incompetente para garantizar la seguridad y la continuidad del tráfico aéreo' cuya jornada 'pactada en el art. 29 del Convenio, se pactó en fraude de ley, al haberse acreditado cumplidamente que esta jornada no permitía, de ningún modo, atender el servicio, pactándose paralelamente unos acuerdos de prolongación de jornada, sin autorización de la CECIR, que produjeron efectos perversos: realización de una media de 600 horas extraordinarias por controlador e incremento geométrico de las retribuciones, superando expresamente los límites presupuestarios', horas extraordinarias que 'se han retribuido a un precio 2,6 veces superior a la hora ordinaria produciendo ...unas retribuciones medias , que alcanzaron 304.874 euros por controlador en el año 2007, excediendo en 210.316 euros anuales el incremento del IPC desde el año 1999'.

Sostiene, también, el recurrente que los incumplimientos denunciados en el escrito de demanda, referidos a los complementos salariales, no se pueden ver afectados por la nueva normativa representada por el RDL 1/2010 y la Ley 9/2010 por estar referidos a 'sus retribuciones fijas y ya consolidadas, es decir al salario ordinario fijo regulado en los artículos 124 y 126 del ICCP'

A lo dicho hasta ahora hay que añadir, par rechazar tal argumentación, que , precisamente, las medidas adoptadas en los indicados textos legales en materia retributiva , según la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 , son 'razonables y proporcionadas' y 'ajustadas a la nueva jornada mínima, que fija como punto de partida para la negociación colectiva el límite legal, consistente en aplicar a las retribuciones de 1999 los límites presupuestarios de incremento salarial, exigiéndose la autorización de la CECIR, exigible para cualquier administración pública' y ello para evitar el caos aéreo por cuanto 'se tendría que aplicar necesariamente la jornada de 1200 horas anuales, que es absolutamente incompetente para garantizar la seguridad y la continuidad del tráfico aéreo' cuya jornada 'pactada en el art. 29 del Convenio, se pactó en fraude de ley, al haberse acreditado cumplidamente que esta jornada no permitía, de ningún modo, atender el servicio, pactándose paralelamente unos acuerdos de prolongación de jornada, sin autorización de la CECIR, que produjeron efectos perversos: realización de una media de 600 horas extraordinarias por controlador e incremento geométrico de las retribuciones, superando expresamente los límites presupuestarios', horas extraordinarias que 'se han retribuido a un precio 2,6 veces superior a la hora ordinaria produciendo ...unas retribuciones medias , que alcanzaron 304.874 euros por controlador en el año 2007, excediendo en 210.316 euros anuales el incremento del IPC desde el año 1999'

OCTAVO.Por todo lo dicho, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Genaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, de fecha diecisiete de enero de dos mil once , en los autos de juicio nº 1163/2010 seguidos en virtud de demanda formulada por el citado recurrente frente a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea AENA y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0472-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0472-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.