Sentencia SOCIAL Nº 716/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000152/2020

NIG: 3501644420190007177

Materia: Prestaciones

Resolución:Sentencia 000716/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000703/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Jesús María; Abogado: MARIA CANDELARIA PEREZ GONZALEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de junio de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000152/2020, interpuesto por D. Jesús María, frente a Sentencia 000431/2019 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000703/2019-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jesús María, en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Jesús María, está afiliado al Régimen General1 de la Seguridad Social, con categoría profesional de policía local.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre de 2019 el EVI emite dictamen propuesta con el siguiente contenido:

- Cuadro clínico residual: lumbalgia y cervicalgia, artrodesis L4, L5, S1 (2015). Doble discectomía cervical C5-C6 y C6-C7 (2011).

- Limitaciones orgánicas y funcionales: lumbálgia y cervicalgia con limitación de arcos de movilidad menor del 50%, sin signos de radiculopatía clínica aguda. En tratamiento ánalgésico de 2º escalón a demanda, con propuesta de nueva IQ por neurocirugía por estenosis del canal L5-L5-S1.

- Conclusiones: La calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, en grado de TOTAL.

TERCERO.- Con fecha 20 de febrero de 2019 el Instituto Nacional de la Seguridad Social emite resolución por la que reconoce al actor, con fecha 19 de febrero de 2019, la prestación de Incapacidad Permanente total para la profesión habitual.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 2.537,37 euros al mes con fecha de efectos económicos desde el 18 de febrero de 2019.

QUINTO.- La parte actora padece las siguientes patologías: Lumbalgia y cervicalgia; Artrodesis L4,L5,S1; Radiculopatía crónica en extremidades inferiores a nivel raíces L2-L3-L4 bilateral y L5-S1 derechas, con pérdida más severa de unidades motoras a nivel de raíces 1-2-1-3 bilateral y L4 izquierda; Doble discectomía cervical C5-C6 y C6-C7; Radiculopatía C7-C8; Radiculopatía crónica en extremidades superiores en raíces C5-C6 bilateral y C7-C8 derechas, con pérdida más severa de unidades motoras en raíces C6 de ambos lados y C7 derecha; HTA; Ferropenia; Compartimento femoropatelar con incremento de señal difuso en el aspecto más externo de la faceta lateral en relación con condropatía grado III; En la faceta medial se identifican ulceraciones condrales milimétricas que condicionan edema de la medular ósea subcondral, hallazgos en relación con condropatía rotuliana grado IV; Rigidez de columna lumbar, con parestesias y pesadez de MMII; Poca flexión lumbar y retracción de isquiotibiales; Radiculopatía 1-3-1-4 bilateral (PROTUSIÓN); Signos de lumbo-artrosis con enfermedad discal en L4-S1; Hernia discal C3-C4; Apnea del sueño; Insomnio; Dolor en extremidades.

SEXTO.- La parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 02 de abril de 2019, que fue desestimada de modo expreso mediante Resolución de 05 de junio de 2019.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Jesús María frente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por ende absuelvo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.???????

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jesús María, no siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora quien reclamaba el grado de incapacidad permanente absoluta, teniendo reconocida en vía administrativa la incapacidad permanente total para su profesión habitual; y declarando la sentencia las siguientes lesiones: '...Artrodesis L4,L5,S1; Radiculopatía crónica en extremidades inferiores a nivel raíces L2- L3-L4 bilateral y L5-S1 derechas, con pérdida más severa de unidades motoras a nivel de raíces 1-2-1-3 bilateral y L4 izquierda; Doble discectomía cervical C5-C6 y C6-C7; Radiculopatía C7-C8; Radiculopatía crónica en extremidades superiores en raíces C5-C6 bilateral y C7-C8 derechas, con pérdida más severa de unidades motoras en raíces C6 de ambos lados y C7 derecha; HTA; Ferropenia; Compartimento femoropatelar con incremento de señal difuso en el aspecto más externo de la faceta lateral en relación con condropatía grado III; En la faceta medial se identifican ulceraciones condrales milimétricas que condicionan edema de la medular ósea subcondral, hallazgos en relación con condropatía rotuliana grado IV; Rigidez de columna lumbar, con parestesias y pesadez de MMII; Poca flexión lumbar y retracción de isquiotibiales; Radiculopatía 1-3-1-4 bilateral (PROTUSIÓN); Signos de lumbo-artrosis con enfermedad discal en L4-S1; Hernia discal C3-C4; Apnea del sueño; Insomnio; Dolor en extremidades...'.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición al hecho probado quinto del siguiente párrafo: '...El actor padece, además la siguiente patología: ansiedad, depresión mayor, grave sin síntomas psicóticos (crónico), apnea del sueño y el mismo se encuentra polimedicado...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, resulta de la pericial y completa el relato fáctico, recogiendo todas las patologías que el actor padece.

El Juez no lo incorpora porque entiende que son posteriores al informe del EVI, pero sin perjuicio de que tal cuestión sea discutible, el relato fáctico debe ser completo, sin perjuicio de que en sede jurídica al resolver la censura el Juez decida si se deben tener en cuenta tales lesiones (que SI existen) al resolver la invalidez.

SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción del artículo 194 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, al considerar que el conjunto de lesiones, incluidas las psíquicas le incapacitan para realizar cualquier tipo de trabajo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina y que se puede resumir en los siguientes términos: Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien lo sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 enero 19982 (RJ 1982, 288), 24 marzo 1986 (RJ 1986, 1381) y 13 octubre 1987.No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito labora. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 (RJ 1986, 1381 y 4035) y 13 octubre 1987).

La rea lización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensable en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 diciembre 1983 ( RJ 1983, 6211), 16 febrero 1984 (RJ 1984, 888) , 9 octubre 1985 (RJ 1985, 4699) , 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1986 (RJ 1986, 688, 1365, 1381, 4035 y 5221) , salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Expuesto lo anterior la cuestión litigiosa se concreta en si se han de valorar o no las lesiones psíquicas para determinar el grado de invalidez.

El Juez no las valora, porque discrepando del perito, entiende que no está acreditado su existencia anterior a enero del 2019.

Si se examina el exhaustivo informe pericial, el perito médico, que se supone es el experto, destaca que el actor ha venido transitando por la depresión desde el año 2003, unido a una tremenda pluripatología que también recoge en su informe.

El Juez recoge que en 2003, 2005 y 2010 fue atendido por ansiedad y que no fue diagnosticado hasta el 2009 de depresión, no aceptando la afirmación del perito de que en 2014 haya sido tratado por un psiquiatra privado.

Sin embargo, la documentación avala plenamente, a juicio de la Sala la valoración del perito, y el Juez ha errado al valorarla.

Así consta:

En el año 2003 aparecen varias asistencias por el médico de cabecera (19 de mayo 2003; 26 de mayo 2003; 9 de junio 2003; 16 de junio 2003; 10 de julio 2003, 8 de mayo 2004) con el mismo diagnóstico de nerviosismo; y el 16 de junio de 2003 se dice literalmente: '...tiene recursos para salir de la depresión y la ansiedad; está tomando alapryl (que es un ansiolítico hipnótico indicado para las neurosis, trastornos de ansiedad y depresión)...'. (folios 38 a 40).

El 28 de diciembre 2005 es diagnosticado de estado de ansiedad no especificado, constando (folio 41) '...consulta por insomnio, nerviosismo, labilidad emocional desde hace un mes aproximadamente...' se le pauta tranxilium que es un medicamento para el tratamiento de estados depresivos con un componente de ansiedad.

El 25 de junio 2010 (folios 105 y 106) es diagnosticado de estado de ansiedad no especificado.

El 28 de abril 2014 (folio 113) es diagnosticado de depresión y se hace constar: '...motivo: TX psiquiatra particular escitalopram y lexatin, y noctanid...' siendo el lexatin para el tratamiento de la ansiedad severa y el escitalopram para el tratamiento de la depresión.

El 6 de junio de 2015 el médico de cabecera le prescribe trazodona que es un medicamento que se utiliza para tratar la depresión (folio 119).

El 26 de diciembre 2018 el mismo médico de cabecera que lo ha venido atendiendo desde el 2014 le receta deprox, que contiene como principio activo la trazodona (del grupo de los llamados medicamentos antidepresivos); fármaco que ya le recetó en el año 2015.

El 1 de febrero 2019 el actor es diagnosticado por el mismo médico (que lo lleva viendo varios años) de depresión mayor haciendo constar: '...estado depresivo, con aislamiento social, insomnio, pesadillas muy angustiosas con ideas autolíticas no organizadas, visión pesimista de su futuro, anedonia, llanto espontáneo...' (folio 131).

El 28 de febrero 2019 el doctor citado pide a Salud valoración psiquiátrica del actor, hablando de estado depresivo que se inició (a finales de enero) con aislamiento social, etc. (folio 132 y 133).

A partir de lo expuesto la Sala estima que el recurso ha de prosperar, pues el Juez basa su negativa a valorar el proceso de depresión mayor en el hecho de que no hay prueba de la depresión antes de 2019; en el hecho de que no está acreditada la atención por psiquiatra privado; y en el hecho de que en 2003, 2005 y 2010 no se habla de depresión.

Pero la realidad es otra, pues en junio de 2003 se habla de depresión y ansiedad; en 2005 ya se le pauta medicación para los estados depresivos; en 2014 el médico de cabecera hace constar que existe depresión y que está siendo tratado por un psiquiatra particular (que es lo que dice el perito y el Juez no considera probado); en 2015 se le prescribe medicación para tratar la depresión; y lo mismo se hace en diciembre de 2018; diagnosticando el 1 de febrero 2019 el estado del actor de depresión mayor.

Estima la Sala que SI consta acreditado que el actor, desde el año 2003 viene sufriendo episodios reiterados de depresión y viene siendo medicado por ello con los fármacos correspondientes.

Ello coincide con un tratamiento fijo desde hace más de 15 años con un hipnótico para el insomnio, y con un cuadro grave de lesiones físicas que el Juez recoge en el hecho probado.

El examen de la historia clínica del actor resulta llamativo, y refleja la cantidad de problemas físicos que ha ido padeciendo, no graves (folio 72), que para el perito es indicación de que el factor psíquico compromete el sistema inmunológico de este paciente.

Comparte, por ello, la Sala la valoración del perito de que se trata de un paciente con un trastorno depresivo de evolución crónica, que lleva, con altibajos, 16 años recibiendo tratamiento.

El relato expuesto desvirtúa la valoración del Juez para no aceptar, a efectos de calificación de la invalidez, la depresión mayor que el actor padece.

A partir de lo expuesto si a las graves lesiones que recoge el Juez se suman las secuelas y limitaciones de las lesiones psíquicas, considera la Sala que el recurso ha de prosperar, pues el actor no puede realizar las dinámicas propias de cualquier trabajo con dedicación, profesionalidad, habitualidad y rendimiento, habida cuenta las citadas lesiones.

Procede reconocer al actor el grado de incapacidad permanente absoluta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús María, contra Sentencia 000431/2019 de 12 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000703/2019-00, sobre Prestaciones, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, con derecho a una pensión del 100% de la base reguladora de 2.537,37 euros, más revalorizaciones y mejoras, con efecto desde el 18 de febrero 2019, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su pago.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0152/20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a

Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe