Sentencia SOCIAL Nº 717/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 950/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00717/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2016 0004272
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000950 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 487/2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE: Bernarda
ABOGADO: FULGENCIO GONZALEZ LOPEZ
RECURRIDOS: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , ,
En MURCIA, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bernarda , contra la sentencia número 42/2017 del
Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 14 de febrero, dictada en proceso número 950/2017, sobre
INCAPACIDAD, y entablado por Dª. Bernarda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- La actora Dña. Bernarda nació el día NUM000 DE 1958, dada de alta en Régimen de Seguridad Social General, por trabajos de dependienta de frutería, posteriormente empleada de hogar.



SEGUNDO.- El trabajador dedujo solicitud de Invalidez Permanente el día 13 de abril de 2016, el reconocimiento del EVI tuvo lugar el 18 de abril de 2016 y la propuesta del INSS es de fecha 19 de abril de 2016.



TERCERO.- El INSS ha declarado la inexistencia de incapacidad permanente.



CUARTO.- Deduce el interesado la demanda para que se declare en situación de Invalidez Permanente Total para su trabajo y subsidiariamente la incapacidad permanente parcial.



QUINTO.- La base reguladora es de 591'40 euros, para la total y de 532'51 euros para la parcial.



SEXTO.- Presenta neuropatía focal del nervio mediano derecho del carpo de grado severo, Disartrosis C4-C5 y C5-C7, espondiloartrosis cervical. Lesión radicular a nivel C7 derecha en grado leve y evolución crónica. Síndrome subacromial de hombro derecho, rotura completa de SPE izquierdo intervenido con reenclaje en 2001, balance articular en hombro izquierdo abducción activa 80º, RE de mano a nuca, mano a L5; en hombro derecho abducción activa 110, rotaciones completas, hopotrofia de deltoides izquierdo. Anterior declaración de IPO que fue provocada por la Sala delo Social del TSJ.

SEPTIMO.- Se interpuso reclamación previa.

OCTAVO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Bernarda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a este de aquella, confirmando lo acordado en vía previa'.



TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Fulgencio González López, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 2017, en proceso nº 487/2016, sobre incapacidad permanente, por la que se desestimó la demanda formulada por DÑA. Bernarda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al considerar que las dolencias que padece la actora ya fueron valoradas por la Sala y no le impedían la realización de su trabajo habitual de dependienta ya que presenta una adecuada movilidad para trabajos que no precisen de altura, y la nueva patología como es el síndrome del túnel carpiano severo es susceptible de operación y no se trata de una patología definitiva.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado primer de la sentencia recurrida, referido a las circunstancias personales y laborales de la actora, ofreciéndose el correspondiente texto alternativo con el siguiente tenor: 'La actora Dña. Bernarda nació el día NUM000 de 1958, es diestra. Su profesión habitual es la de dependiente de frutería.

Dada de alta en Régimen de Seguridad Social General durante 3850 días en el periodo comprendido entre el 23/08/94 y el 12/04/12, por trabajos de dependienta de frutería, posteriormente empleada de hogar durante 105 días en el periodo de 03/03/14 a 15/06/14'; a cuyo efecto se alegan los documentos de los folios físicos 22-23 y folio digital 41: Sentencia del Juzgado de lo Social 8 de Murcia de 14/12/2012 (Hecho Cuarto), folios físicos 24-25 y folio digital 23: Sentencia del TSJ de 02/12/2013, que no modifica los hechos probados de la sentencia de instancia, así como la documentación laboral aportada con la demanda con los números 7 a 10 (Folios físicos 52 a 57 y folios digitales 28 a 30) que son: Informe de vida laboral, contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial en la empresa Frutas Todoagrícola, SL, donde consta mi profesión de dependienta de frutería., ampliación de jornada a tiempo completo del contrato anterior y conversión del contrato en indefinido; modificación que se estima innecesaria para resolver el caso de autos, ya que, de un lado, el hecho de que la actora sea diestra no ha sido u hecho controvertido, y, de otro lado, el relato judicial ya refiere que la actora ha sido dependienta de frutería y posteriormente empleada de hogar, que son las actividades laborales que se han de valorar para la resolución de presente litigio.

Asimismo, se solicita la modificación del hecho probado sexto de la se sentencia recurrida, relativo a las dolencias y limitaciones funcionales de la actora a la fecha del hecho causante, para que quede redactado con el siguiente contenido: 'La demandante, diestra, padece las siguientes dolencias y secuelas: -HOMBRO IZQUIERDO Y DERECHO DOLOROSOS.- Agravamiento funcional del mismo hombro izquierdo, operado en 2011. Limitación dolorosa de la movilidad en 80º de abducción-anteversión, 35º de rotación externa y primeros grados en rotación interna. Pruebas de Neer+; speed+; Jobe+. Arco doloroso a 45º. Según el Servicio de Traumatología del Hospital de Yecla, evolución tórpida de mal pronóstico.

Rotura del tendón del músculo supraespinoso del hombro derecho con limitación de la movilidad en todos los ejes, fundamentalmente ambas rotaciones. Artrosis de la articulación acromio clavicular de dicho hombro derecho.

-ARTROSIS CERVICAL AVANZADA.- Discopatía o Discartrosis C4-C5; C5-C6 y C6-C7. Espondilosis cervical con rectificación de la lordosis fisiológica. Espondilosis dorsal.

Radiculopatía C7 derecha de grado leve y evolución crónica. Cervicobraquialgia derecha con pobre resultado con rehabilitación. Dorsolumbalgia secundaria a discopatía y espondiloartrosis.

-SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPO DERECHO SEVERO.- Intervenido quirúrgicamente, con la mala evolución, con maniobras de Phalen+; Tinel+ y Durkan+. Parestesias al flexionar la muñeca.

Neuropatía focal del nervio mediano derecho en el carpo (Síndrome del túnel carpiano) de GRADO SEVERO. Cicatriz quirúrgica dolorosa.

-RIZARTROSIS II-III DERECHA.- Degeneración de la articulación metacarpofalángica del primer dedo mano derecha. Clínica de dolor a ese nivel. En la actualidad no candidata a cirugía.

-METATARSALGIA BILATERAL: HV bilateral. Necrosis de cabeza del 2º metatarsiano izquierdo.

Metatarsalgia de 2º, 3º y 4º radios del pie derecho. Dolor con la bipedestación y ambulación'; modificación fáctica que se apoya en esencia en el informe emitido por el Dr. Murillo Carpio, cuyo texto ofrecido como alternativo es copia literal del referido informe médico, el cual no tiene mayor valor científico que el dictamen del EVI, ni gozan de la excepcionalidad predicable en sede de recurso de suplicación para evidencia error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración y elección de los informes médicos que le han llevado a formar su convicción sobre el particular; a lo que ha de unirse que, como esta Sala tiene declarado de manera constante y uniforme, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, salvo que los informes médicos citados tenga mayor rigor o cualificación científicos, lo que no sucede en el caso de autos; y es que, además, las patologías de ambos hombros ya vienen detalladas en el hecho probado que se pretende revisar, lo que igualmente es predicable en relación la discartrosis y la espondiloartrosis, y es que la única radiculopatía detectada es en C7 y es de carácter leve y sin que conste otra repercusión relevante como consecuencia de dorsolumbalgia secundaria a discopatía y espondiloartrosis, salvo la indicada radiculopatía; mientras que la neuropatía focal del nervio mediano derecho del carpo de grado severo ya viene recogida en dicho hecho, y respecto de ella y de la rizartrosis y metatarsalgia no se estima como de relevante repercusión por el informe médico de síntesis, cuya exploración, no desvirtuada por otro medido de prueba de mayor rigor o cualificación científica deja constancia de las limitaciones funcionales que padece la actora y que es lo determinante a los efectos pretendidos, por lo que se considera innecesaria la introducción de patologías que carecen de repercusión funcional relevante.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en cuanto define la incapacidad permanente total y parcial; denuncia normativa que no puede prosperar ya que las dolencias que padece la actora, y que viene detalladas en hechos probados, no provocan a la misma limitaciones funcionales de relevante entidad como para impedirle la realización de su trabajo habitual, bien como dependienta de frutería, bien como empleada de hogar, pues, tal como se especifica por el médico evaluador a la exploración física, y se corrobora por el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, sin que ello se hubiese visto desvirtuado por oro medido de prueba de mayor objetividad, rigor o cualificación científica, deja constancia de que existe ligera atrofia deltoidea izquierda con perímetro a ese nivel2 cms. al MSD, balance articular en hombro izquierdo abducción activa -80º, RE de mano a nuca, mano a L5; en hombro derecho abducción activa 110, rotaciones completas, no atrofias musculares, balance muscular conservado en ambas manos, sin atrofias en musculatura propia, balance articular cervical completo, y, asimismo, en el referido informe médico de síntesis se indica que no se aconseja intervención del síndrome del túnel carpiano al no apreciarse que se duerman los dedos; y, en consecuencia, se concluye que la actora está limitada para manejo de cargas por encima de la horizontal de los hombros de manera continuada en su jornada laboral, actividad física que no es propia, y solamente en alguna ocasión, del trabajo como dependienta de frutería o como empleada de hogar, y sin que en ambos casos el rendimiento normal de ambas tareas se vea disminuido de manera sensible y, por tanto, en al menos un 33%.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Bernarda , contra la sentencia número 42/2017 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 14 de febrero, dictada en proceso número 950/2017, sobre INCAPACIDAD, y entablado por Dª. Bernarda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0950-17.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0950-17.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.