Sentencia SOCIAL Nº 717/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 324/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00717/2020

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:45168 44 4 2018 0001174

Equipo/usuario: MPT

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000324 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000606 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Higinio

ABOGADO/A:JULIAN SANCHEZ ROJAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TGSS-INSS TGSS, INSS-TGSS INSS-TGSS , MUTUA ASEPEYO

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SALVADOR GARCIA NUÑEZ

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Magistrado Ponente:D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

En Albacete, a dos de junio de dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 717/20

En el RECURSO DE SUPLICACION número 324/19,sobre Incapacidad Permanente,formalizado por la representación de Higinio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, en los autos número 606/18, siendo recurrido/s INSS-TGSS Y MUTUA ASEPEYO; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. José Manuel Yuste Moreno, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 05/10/18 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Toledo, en los autos número 606/18, cuya parte dispositiva establece: «Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Higinio, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a ésta de todos los pedimentos en su contra y ratificando la resolución de fecha 30.01.2018.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:«PRIMERO.- D. Higinio, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000, tiene la categoría profesional de peón de matadero industrial.

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 5/12/2016 y con efectos de 2.12.2016, se reconoce al actor una incapacidad permanente total para su profesión habitual, sobre una BR de 1500,77 euros y con porcentaje del 55%. Se prevé fecha de revisión, a partir del 16/11/2017.

El cuadro clínico residual contenido en el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades que sirvió para reconocer la incapacidad permanente total fue el siguiente: importante lesión de HILL-SACHS con alteración del Labrum anterior, secundaria a luxación de hombro izquierdo en 2013 + tendinosis infraespinoso y supraespinoso.

Inspección normal. No asimetrías, no atrofia muscular (perimetria > 1 cm en relación al derecho.) BAA: completo. Jobe +. Fuerza 5-/5 en MSI en relación a 5/5 en el MSD.

TERCERO.- Incoado expediente de revisión de grado el día 29.12.2017, citando al actor para el día 16.1.2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó el cuadro clínico residual del demandante el día 30.1.2018 como Lesión de HILL-SACHS con alteración de LABRUM anterior. LEQ desde 20.5.2016 para artroscopia. Tendinosis infraespinoso y supraespinoso resuelta.

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, indicó: diestro, no atrofia muscular en cintura escapular ni en MMSS. Limitada únicamente la movilidad de MSI por encima de 120º en flexión anterior y abducción. Toca nuca, oreja contralateral con MSI sin dificultad. No limitación a los movimientos contraresistencia con MSI no dominante. MSD sin limitación del movimiento y con fuerza íntegra. No limitaciones en codo ni muñecas bilateral.

Proponiendo en definitiva que se revisara el grado de incapacidad permanente total reconocido, por considerar que en ese momento procedía su declaración como NO AFECTO DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN NINGUNO DE SUS GRADOS.

CUARTO.- El día 16.01.2018 se emite informe médico de síntesis en el que consta el punto 3.3. reconocimiento médico: No se ha operado. Le han dado de baja en la lista de espera porque no contestaba la llamada realizada desde este departamento en dic. 2017 para la cirugía. No tiene citas pendientes con trauma. No acude a MAP desde julio de 2017.

Solo precisa tratamiento analgésico ocasional con paracetamol.

QUINTO.- El día 30.1.2018 se dicta resolución por la que se declara no afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados procediendo a situar en baja al 31.1.2018, la pensión de incapacidad permanente total que venía percibiendo.

SEXTO.- El día 23.3.2018 se presenta reclamación previa por el actor frente a la resolución de fecha 30.1.2018 que es desestimada por resolución de fecha 5.4.2018.

SÉPTIMO.- EL actor es citado por resolución de fecha 29.12.2017 para que comparezca el día 16.1.2018 a fin que de por la inspección médica se le efectúe el pertinente reconocimiento médico, para evaluar su incapacidad. Consta que es entregada la citación el día 12.2.2018.

(Folio 84 de autos).

OCTAVO.- Se emite informe Médico Pericial del Dr. Victor Manuel, en el que consta:

El 21 de junio de 2018 existe documento interconsulta a traumatología y que el 6 de agosto de 2018 el actor solicita la inclusión en el registro de demanda quirúrgica del hospital. No consta ninguno de estos documentos en autos.

En las CONCLUSIONES, concretamente en la Novena, dice que: que las lesiones y la clínica son similares entendiendo que no existe mejoría y mucho menos que permita realizar una actividad tan agresiva para el hombro como la de matarife.

NOVENO.- EL actor inicia un periodo de IT el día 4.8.2015. agotado el plazo máximo de 365 días y el periodo de prórroga de 180 días, se acuerda por el INSS iniciar un expediente de incapacidad permanente. En el informe médico de evaluación de Incapacidad laboral de 14.11.2016, refiere en el apartado Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas: paracetamol a demanda, según refiere pautado por MAP y, a veces, compra él. En LEQ, desde 20.05.2016, para artroscopia con resección de LANRUM y remplisaje. (Folio 41 del expediente administrativo).»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Higinio, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social número 2 de Toledo ha dictado sentencia en fecha 5 de octubre de 2018, en el procedimiento 370/2017, sobre revisión de incapacidad permanente, en el que son parte D. Higinio, como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, y Asepeyo Mutua colaboradora con la Seguridad Social como demandados, desestimando la demanda, denegando la solicitud de incapacidad permanente total revisada por la Entidad Gestora. Contra ella se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se revoque aquella y se dicte otra estimando la demanda y declarando la continuación de la incapacidad permanente total para la profesión de Peón de Matadero Industrial, que tenía reconocida; y de forma subsidiaria se declare la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la revisión de su contenido fáctico para que

a. Se dé nueva redacción al hecho probado cuartocon el siguiente contenido:

'El día 16.01.2018 se emite informe médico de síntesis en el que consta el punto 3.2. Lesion de Hill Sach con alteración del labrum anterior. Actualmente precisa tratamiento analgésico ocasional con paracetamol. No queda probado de ningún modo que el paciente fuera notificado fehacientemente para realizarle intervención quirúrgica ya que estaba en LEQ desde el 20.05.2016 para artroscopia'.

b. Se dé nueva redacción al hecho probado séptimocon el siguiente contenido:

'No ha quedado probado que el actor fue citado para intervención quirúrgica, de otro modo, si es citado por resolución de fecha 29.12.2017 para que comparezca el día 16.1.2018 a fin que de por la inspección médica se le efectúe el pertinente reconocimiento médico, para evaluar su incapacidad. Consta que es entregada la citación el día 12.2.2018. (Folio 84 de autos)'.

c. Se dé nueva redacción al hecho probado octavocon el siguiente contenido:

'La parte actora, como prueba presentó informe médico pericial del Dr. Victor Manuel, informe que no fue impugnado por ninguna de las demandadas, no siendo necesario, a insistencias de esta juzgadora, que fuera ratificado el mismo por el propio perito médico.

Quedando acreditado en el propio informe que en fecha 21 de junio de 2018, Don Higinio tiene interconsulta a traumatología y que en fecha 6 de agosto de 2018, el actor solicita la inclusión en el registro de demanda quirúrgica, recordando que ambos documentos son públicos, no han sido impugnados y que deberían constar en el expediente administrativo.

En las CONCLUSIONES, dice: Que sufre un episodio de luxación anterior del hombro izquierdo que es reducido quedando como secuela dolor mecánico crónico.

Que tras realización de RNM existen lesiones que explican la clínica de dolor mecánico crónico. A) Importante lesión de Hill-Sachs con fractura-hundimiento de la región posterolateral y superior de la cabeza humeral con cambios quísticos en hueso subyacente y pequeña cantidad de líquido entre el hueso y las fibras del tendón del infraespinoso. B)Alteración en la morfología y en la señal de todo el labrum anterior, así como pequeña cantidad de líquido en el receso anterior de la articulación glenohumeral y c)Tendinosis infra y supraespinoso.

Que estas lesiones ocasionan inestabilidad tipo subluxación y de forma secundaria dolor mecánico (lesión del labrum, fractura de la cabeza humeral) y dolor de forma primaria (lesiones de tipo quístico de la cabeza humeral y tendinosis).

Que la cirugía de estabilización evitará la inestabilidad y la posterior artrosis, sin embargo, la clínica de dolor va a persistir debido a las lesiones degenerativas a nivel de la cabeza del húmero y tendinosas.

Que existe riesgo de rerrotura tras la cirugía de estabilización en caso de sobrecarga intensa en el hombro afectado.

Que el paciente presenta las siguientes limitaciones: A) Limitación para realizar trabajos por encima de la horizontal de los hombros. B)Limitación para la carga de pesos. C) Limitación para realizar movimientos repetitivos del hombro. D) Limitación para realizar esfuerzos bruscos que precise la región del hombro.

Que el puesto de trabajo de 'peón de matarife' requiere realización de posturas forzadas o movimientos dinámicos de alta intensidad y durante la mayoría de la jornada laboral sobre el hombro y tiene que hacer una carga de pesos importante.

Que las lesiones y la clínica son similares entendiendo que no existe mejoría y mucho menos que permita realizar una actividad tan agresiva para el hombro como la de matarife'.

2. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por infracción de lo preceptuado en los artículos 194.1 y 2. Grados de incapacidad permanente, 195, 196, y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Revisión de hechos probados.

La previsión legal del artículo 193 b) LRJS permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan a partir de prueba pericial y de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018, y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112; 3 julio 2013, recurso 88/2012; 25 marzo 2014, recurso 161/2013; y 2 marzo 2016, recuro 153/2015) para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia lo siguiente:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte» encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La primera propuesta del recurrente quiere alterar el hecho probado cuarto para sustituir la mención que en él se hace a la falta de atención de las llamadas telefónicas desde el Servicio de Salud para ser operado y a la incomparecencia al Centro de Atención Primaria desde julio de 2017, por una manifestación que diga que no ha quedado probado el llamamiento de forma fehaciente para ser intervenido quirúrgicamente. Para sostener esta modificación no se hace ninguna referencia documental ni pericial que contradiga el hecho declarado probado, y por tanto, no puede tener eficacia. En cuanto al contenido puramente médico que se pide introducir son datos de hecho que ya están en los hechos probados.

La segunda modificación se interesa del hecho probado séptimo de la sentencia, pero leyendo la propuesta y el hecho probado su contenido es el mismo dejando constancia que se lanzó citación al trabajador para que compareciese el 16 de enero de 2018 ante la inspección médica para evaluar su incapacidad, pero se entregó la citación el día 12.2.2018. Por ello, la modificación no procede.

La tercera propuesta interesa que se recoja en el hecho probado octavo un contenido más extenso de las conclusiones del informe pericial, una referencia a la falta de impugnación del informe y otra a la constatación de que en fecha 21 de junio de 2018, Don Higinio tiene interconsulta a traumatología y que en fecha 6 de agosto de 2018, el actor solicita la inclusión en el registro de demanda quirúrgica. Una vez más, la propuesta carece de referencia documental en lo que se refiere a los dos primeros elementos; en el caso de la falta de impugnación ésta es una referencia negativa que no tiene mayor trascendencia pero que, además, no produce efecto ya que el hecho de que no se impugne una información médica no quiere decir que ésta adquiera valor inmediato porque en caso contrario todas las informaciones dadas por los informes médicos del expediente tendrían la misma eficacia y se haría imposible trascender las diferencias valorativas entre ellos. En el segundo caso, los datos de hecho a los que se refiere son dados por el médico informante por referencia del trabajador pero sin comprobación posible ya que no constan en el procedimiento de forma indiscutible cuando la parte recurrente no puede señalarlos con la única salida posible de afirmar que son documentos públicos -sin más explicación- y deberían estar en el expediente; desde luego si existen deberían estar en el procedimiento para que tengan eficacia, y no estando carecen de ella; pero ni son documentos públicos tal como se describen por la LEC (artículo 317) ni tienen que estar en un expediente de incapacidad permanente que termina con la resolución declarativa de incapacidad.

En cuanto a recoger como hecho probado las conclusiones del informe pericial cuando éstas son valorativas en parte y contradictorias con otras menciones de los hechos probados, debe decirse que la descripción de hechos probados no debe contener necesariamente la descripción literal de cualquier elemento de prueba documental aportada que puede incluir valoraciones y menciones innecesarias; lo que la ley quiere es que a partir del conjunto de pruebas documentales -en este caso de los informes médicos- se describan las dolencias, lesiones, menoscabos y limitaciones del paciente pero no incluir uno a uno o aquellos de los informes que mejor se acomoden a la posición jurídica que a cada parte le conviene.

Decir que un informe médico, el que sea, tiene un contenido determinado, el que sea, no proporciona un hecho probado trascendente y necesario para identificar la situación de hecho concurrente y necesaria para decidir la pretensión -en este caso el cuadro clínico y las limitaciones funcionales u orgánicas- puesto que los informes médicos son múltiples y puede tener cada uno de ellos un información diferente, complementaria o incluso contradictoria entre sí, la única información que da es la de su existencia y por sí sola solo puede trascender en la valoración del conjunto para obtener la conclusión jurídica; solamente cuando en la opción electiva se manifieste expresamente que ese contenido es el que identifica el cuadro clínico y sus manifestaciones limitativas o determinantes de capacidad personal constituirá una declaración de hecho eficiente y cumplirá tanto las directrices legales de identificación de hechos de la demanda ( artículo 80 LRJS), como las de identificación de hechos de la sentencia ( artículo 97 LRJS), como las de identificación de hechos del recurso de suplicación ( artículo 193 LRJS).

El hecho no debe decir qué es lo que opina un médico sino qué hecho médico concurre desde la convicción a la que llega el Juzgado a la vista de todos los informes y por tanto la introducción de un hecho nuevo tiene que ser para completar, excluir o contradecir la declaración de hechos, evidenciar el error en la valoración que hace el Juez, y eso solo puede acontecer con el conjunto de la prueba o con una información concreta que deje plasmado indiscutiblemente dicho error, lo que no se obtiene con la propuesta del recurrente. Como recuerda con claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 ).

En este sentido, no puede olvidarse que la valoración conjunta de la prueba para deducir los hechos trascendentes y determinantes para resolver el litigio es labor única del Magistrado del Juzgado. En palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2017, recurso: 107/2017, ' No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas)'; doctrina que figura en múltiples sentencia como las de 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15, y las que en ella se citan de 13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010 y 23 septiembre 2014, recurso 66/2014.

A ello hay que añadir que para que pueda basarse la prueba pericial una alteración o determinación de hechos debe quedar claro que la conclusión obtenida judicialmente es desmesurada, ilógica y sin sustento racional; en ello debe tenerse en cuenta que la valoración que la ley da a la prueba pericial es la de la sana crítica y ello lleva, inevitablemente, a esa construcción valorativa lógica. En esa valoración debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada y constante declarando 'que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad ésta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy derogada) le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998) la de que «en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción» circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 3953] entre otras) la de que «ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

En la sentencia se describe el cuadro clínico y su evolución y se hace una valoración concreta de las aportaciones del perito médico junto con las aportaciones de todos los informes que menciona para concluir una descripción del hecho médico concreto descrito como cierto en la sentencia, lo cual impediría también obtener una alteración de hechos probados con esta base probatoria.

TERCERO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente total concurrirá cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 TRLGSS en relación con el artículo 137.4 LGSS de 1994), y el de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, comprometiendo la realización de cualquiera de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado y en la sentencia se da cuenta no solo de las dolencias y menoscabos sino de la razón de la conclusión que se obtiene añadiendo en la fundamentación jurídica referencia a la construcción del cuadro clínico. Como en todos los casos en que se discute la invalidez permanente como hecho jurídico es preciso identificar el cuadro clínico concurrente, su trascendencia incapacitante en la actividad física y en la disponibilidad anímica de la persona afectada, y su efecto incapacitante en la capacidad profesional o laboral de la misma.

Encontrándonos en un supuesto de revisión lo que tiene que comprobarse es si sobre el estado inicial valorado en el reconocimiento del año 2016 existe una diferencia en términos de nuevas dolencias o de alteración de las concurrentes entonces, que haya generado una situación de mejora que dé lugar jurídicamente a la desaparición de la incapacidad permanente. Esta valoración tiene que hacerse sobre los hechos de la sentencia que no se alteran y el añadido a consecuencia del recurso de suplicación que describen el relato de dolencias, menoscabos y limitaciones histórico y actual.

El cuadro clínico concurrente según los hechos probados de la sentencia en diciembre de 2016 es el siguiente:

· Importante lesión de HILL-SACHS con alteración del Labrum anterior,

· Secundaria a luxación de hombro izquierdo en 2013 + tendinosis infraespinoso y supraespinoso.

· Inspección normal. No asimetrías, no atrofia muscular (perimetria > 1 cm en relación al derecho.) BAA: completo. Jobe +. Fuerza 5-/5 en MSI en relación a 5/5 en el MSD.

El estado clínico del demandante en la revisión es el siguiente:

· Lesión de HILL-SACHS con alteración de LABRUM anterior.

· LEQ desde 20.5.2016 para artroscopia.

· Tendinosis infraespinoso y supraespinoso resuelta.

Las Limitaciones orgánicas y funcionales son las siguientes:

Ø Diestro.

Ø No atrofia muscular en cintura escapular ni en MMSS.

Ø Limitada únicamente la movilidad de MSI por encima de 120º en flexión anterior y abducción.

Ø Toca nuca, oreja contralateral con MSI sin dificultad.

Ø No limitación a los movimientos contraresistencia con MSI no dominante.

Ø MSD sin limitación del movimiento y con fuerza íntegra.

Ø No limitaciones en codo ni muñecas, bilateral.

Llegados a este punto lo que debe decidirse es si la situación finalmente valorada es tributaria de una incapacidad permanente total o no, y ello debe hacerse teniendo en cuenta que en los cuadros clínicos de ambos momentos consta una evidente diferencia en la resolución de la tendinosis de infraespinoso y supraespinoso que, sin ninguna duda, trasciende en las manifestaciones impeditivas reflejándose al respecto una actualidad de escasas limitaciones, sin alcance evidente en una actividad como la del trabajador, suficiente para impedirle la realización de las principales labores de su profesión o impedirlas con un grado tal que pueda ser superior al 32% ideal de incapacidad para ellas. No cabe duda de la dificultad de obtener y trasladar al operador jurídico una realidad descrita como imposibilidad de realizar un porcentaje de actividad de una profesión en las labores principales y esenciales que la identifican, pero la descripción de las limitaciones permite concluir que, no trayendo al procedimiento una identificación directa y concreta de la profesión si se quiere trasladar al intérprete una realidad diferente o más completa de la que se obtiene del conocimiento social adquirido, no puede alcanzarse una conclusión diferente de la dada por el Juzgado.

La sentencia deja constancia clara y concreta de la valoración de estas dolencias y de sus menoscabos, de la relación de ellas con la actividad profesional descrita en esa valoración y de la trascendencia que tiene en una respuesta eficaz laboral. Puede por ello afirmarse que la situación ha cambiado hacia la mejoría en el momento de la revisión, y por tanto debe mantenerse la valoración dada por el Juzgado, reiterando que cuando esta valoración y las conclusiones del Juzgado se acomodan a los criterios legales de identificación jurídica de las dolencias y menoscabos, y no es desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual, y sin perjuicio de su evolución de futuro, no procede alteración de la conclusión a la que llega el Juzgado sobre la trascendencia del cuadro clínico del trabajador.

CUARTO.- Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo desestimado el recurso de suplicación pero siendo el recurrente beneficiario del beneficio de justicia gratuita no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Higinio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo de fecha 5 de octubre de 2018, en el procedimiento 370/2017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. No se hace imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0324 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.