Sentencia SOCIAL Nº 719/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 294/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0048524
Procedimiento Recurso de Suplicación 294/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 1096/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 719/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a trece de noviembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 294/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. DAVID GOMEZ
ORTAS en nombre y representación de D./Dña. Felicidad , contra la sentencia de fecha 7/02/2017 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1096/2016, seguidos a instancia
de D./Dña. Felicidad frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- A Dª Felicidad nacida el NUM000 -1980 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001 se le reconoce por resolución del INSS de 7-8-2015 una incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de enfermería con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 1.084,41 euros mensuales.

Las secuelas entonces apreciadas fueron: metatarsalgia antepie derecho a secuelas de Frieberg M2, linfedema MSI postmastectomía y linfadenectomía en 2010, trastorno adaptativo mixto y poliartralgías..

Y como limitaciones orgánicas y funcionales se apreciaba un linfedema leva controlado en MSI y rigidez en metatarsiano con dolor a la movilización, ansiedad y sentimientos de discapacidad.



SEGUNDO.- Se inicia procedimiento de revisión y es examinada la demandante por el EVI el 3-8-2016 y se emite diagnóstico indicativo de: 'Carcinoma mama izquierda intervenida 2010 (tumerectomia, LF), T1N1. QT y Rt adyuvante, no recidivas. Metatarsalgia pie derecho intervenido 01/14 (limpieza, reseccion osteofitos). Coxalgia derecha 2015, probable Choque, descartado en RNM. Actual coxalgia izquierda, en estudio. Tr mixto ansioso depresivo reactivo'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se aprecian: '-MSI: aumento leve dm en brazo y antebrazo (0.5 y 0.3 cm). Manguito presor Dolor cadera izquierda, Rx normal, pte cita COT. analgesia. Problemática familiar, ansiedad reactiva leve'.

Y se llega a las siguientes conclusiones en la evaluación laboral: '-En las diversas patología exploradas y analizadas (Gine, Onco, RHb, psq) no se evidencia entidad, solo en brazo izquierdo hay leve linfedema, que limitaria tareas muy específicas, que debe valora EVI a fin de resolver si incapacita respecto a tarea concreta. En resto no hay patología incapacitante'.



TERCERO.- El 25-8-2016 se dicta resolución por la que se acuerda no declarar como incapacidad permanente la situación actual de la demandante por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral al haber experimentado mejoría en sus lesiones.

Todo ello sin perjuicio de su derecho a reincorporarse a la empresa Asociación Edad Dorada Mensajeros para la que prestaba servicios.



CUARTO.- Formula reclamación previa que es desestimada.



QUINTO.- La demandante recibe tratamiento rehabilitador mediante drenaje, presoterapia y vendaje compresivo con mejoría parcial.

En informe de 27-7-16 se la recomienda evitar movimientos vigorosos, contra resistencia, levantar objetos pesados, evitar traumatismos sobre el miembro, no elevar más de 7 kgms.



SEXTO.- También recibe tratamiento rehabilitador en cadera apreciándose en el último seguimiento de 13-10-15 una muy ligera molestia residual en cresta ilíaca.

SÉPTIMO.- Último informe de seguimiento de metatarsalgia pie derecho de 20-4-15 apreció que persistía con dolor a la bipedestación prolongada.

OCTAVO.- Se encuentra de baja por IT desde el 25-11-2016 diagnóstico dolor articular.

NOVENO.- La base reguladora que le correspondería para una IPT es la reconocida de 1.048,41 siendo de 1.208,17 euros la base de la IPP.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Felicidad confirmo la resolución del INSS de 25-8-2016 y absuelvo a la gestora de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Felicidad , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 7/11/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba ser declarada en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante los tres primeros motivos del recurso -aunque el último de ellos dice que es el cuarto-, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales quinto y séptimo y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere a la modificación del ordinal quinto interesa el recurrente que se adicione un párrafo en los siguientes términos: ' según informe médico de fecha 16/09/2016, emitido por el Dr. Marcos , médico de atención primaria de la trabajadora, es incompatible con su trabajo de Auxiliar de Enfermería' , lo basa en el documento 13 aportado con la demanda.

No se accede a ello porque la redacción que propone contiene una valoración jurídica que no puede incorporarse al relato fáctico -que está incapacitada para la profesión de auxiliar de enfermería-.

El ordinal séptimo pretende que se adicione un primer párrafo con siguiente texto: ' Secuelas Frieberg M2. Se le informó a la trabajadora que no es recomendable movilizaciones artiuclares ya que al existir artrosis MTF articular eso incrementa el dolor' , lo que basa en el documento 15 aportado con la demanda y otro que diga: ' según informe médico de fecha 16/09/2016, la trabajadora precisa en la actualidad de plantilla blanda con descarga metatarsial y zapatilla cerrada en balancín, sin encontrar mejoría. Actualmente dolor en el pie derecho y rigidez articular de 2º dedo de pie derecho. Aparecen molestias en cara lateral de 5º dedo y en dorso de pie derecho con la marcha. Dolor a la palpación sobre cicatriz' , lo basa en el documento 13 aportado con la demanda.

Se accede a incorporar al relato fáctico la primera adición propuesta porque así figura en el documento 15, que aportado con la demanda, que es el que toma como referencia el juez de instancia para redactarlo y en cuanto a la segunda adición propuesta se rechaza pues, el informe médico en los que la parte apoya su tesis no coincide con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.

En cuanto al ordinal que pretende adicionar con el siguiente tenor literal: ' A la trabajadora se le reconoció una discapacidad del 49% por la Comunidad de Madrid en fecha de 26/01/2015, reconociéndosele en el dictamen las siguientes discapacidades: Limitación funcional en un pie, trastorno de la afectividad y perdida quirúrgica parcial de una mama por etiología tumoral' , lo basa en el documento 11 y 12 aportados con la demanda.

Se accede a ello, pues en el documento 12 aportado por la actora figura que tiene un grado de limitación a la actividad global fde 42% y 7 puntos por factores sociales complementarios, lo que supone un grado de discapacidad del 49%.



TERCERO. - El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 193 y 202 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como una sentencia dictada por este mismo Tribunal Superior de Justicia, por entender que no se ha producido una mejoría en las patologías de la actora y consecuentemente se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

Para resolver la cuestión suscitada debemos partir de que en el presente caso la actora fue en su día declarada en situación de incapacidad permanente total y se solicita que se deje sin efecto la resolución que declaró que ya no se encuentra en esa situación como consecuencia de una mejoría de sus patologías, por lo que propiamente y en principio no se debe examinar si existe esa incapacidad, sino si se ha producido una mejoría y en el presente caso tal y como refleja el ordinal primero del relato fáctico las lesiones que motivaron la declaración de incapacidad que se ha dejado sin efecto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL fueron: ' metatarsalgia antepie derecho a secuelas de Frieberg M2, linfedema MSI postmastectomía y linfadenectomía en 2010, trastorno adaptativo mixto y poliartralgías.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales se apreciaba un linfedema leva controlado en MSI y rigidez en metatarsiano con dolor a la movilización, ansiedad y sentimientos de discapacidad.' , y las que padece y que han motivado que se dejara sin efecto tal declaración son: 'Carcinoma mama izquierda intervenida 2010 (tumerectomia, LF), T1N1. QT y Rt adyuvante, no recidivas. Metatarsalgia pie derecho intervenido 01/14 (limpieza, reseccion osteofitos). Coxalgia derecha 2015, probable Choque, descartado en RNM. Actual coxalgia izquierda, en estudio. Tr mixto ansioso depresivo reactivo'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se aprecian: '-MSI: aumento leve dm en brazo y antebrazo (0.5 y 0.3 cm). Manguito presor Dolor cadera izquierda, Rx normal, pte cita COT. analgesia. Problemática familiar, ansiedad reactiva leve'.

Sentado lo anterior solo se puede concluir que no existen elementos que permitan afirmar la existencia de una mejoría -con independencia de que las lesiones merezcan o no la calificación que se interesa-, pues el linfedema lo sigue padeciendo aunque ahora se aluda a él señalando que tiene en miembro superior izquierdo un aumento leve dm en brazo y antebrazo (0.5 y 0.3 cm), tampoco ha desaparecido la metatarsalgia antepie derecho ni el trastorno adaptativo mixto, que ahora se menciona como Tr mixto ansioso depresivo reactivo con ansiedad reactiva leve y finalmente si antes se aludía a poliartralgías ahora se dice que padece Dolor cadera izquierda, por lo que se dejara sin efecto la resolución que declaró que se había producido una mejoría de sus patologías y consecuentemente dejamos sin efecto la revisión del grado de incapacidad llevado a cabo por las demandadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Felicidad , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de 7 de febrero de 2017 , dictada en los autos 1096/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55 % de la base reguladora de 1.048,41 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes y efectos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0294-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0294-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.