Sentencia SOCIAL Nº 719/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 340/2022 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00719/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0001026

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000340 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000503 /2021

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Ramón

ABOGADO/A:RAMON ALVAREZ GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE ADMON AUTONOMICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMATICO DEL P. A., Mº FISCAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD,

SENTENCIA Nº 719/22

En OVIEDO, a cinco de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES y Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000340/2022, formalizado por el Letrado D RAMÓN ÁLVAREZ GARCÍA, en nombre y representación de Ramón, contra la sentencia número 428/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000503/2021, seguidos a instancia de Ramón frente a la CONSEJERIA DE ADMON AUTONOMICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMATICO DEL P. A., siendo parte el Mº FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Ramón presentó demanda contra la CONSEJERIA DE ADMON AUTONOMICA MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMATICO DEL P. A., siendo parte el Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 428/2021, de fecha diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El actor, Ramón, comenzó a prestar servicios como conductor para la Administración del Principado de Asturias en virtud de contrato relevo a tiempo parcial para sustituir a Carlos Jesús durante su jubilación parcial. La duración de dicho contrato se extendía desde el 2 de junio de 2016 hasta el 20 de mayo de 2019. Dicho contrato fue prorrogado en dos ocasiones, desde el 21 de mayo de 2019 hasta el 20 de mayo de 2020, y desde el 21 de mayo de 2020 hasta el 20 de mayo de 2021. El salario a afectos indemnizatorios asciende a 44,46 euros/día. El centro de trabajo del actor, ubicado en el Parque de Maquinaria de Navia La Colorada, cuenta con dos camiones, una pala mixta y un tractor desbrozador, además de un camión a utilizar sólo en caso de nieve y cinco conductores.

SEGUNDO.-Por resolución de 27 de febrero de 2020 de la Dirección General de Función Pública del Principado de Asturias se declara la jubilación de D. Carlos Jesús con fecha de efectos al 31 de mayo de 2020.

El 20 de mayo de 2021 se produce la extinción del contrato de trabajo del demandante. La demanda se presenta el 28 de junio de 2021.

En la nómina de mayo de 2021 se indemnizó al actor por la extinción del contrato de trabajo por importe de 2.617,19 euros (1.832,03+785,16).

TERCERO.-El 12 de abril de 2018 el trabajador informa a Luis Pedro, Delegado de Prevención de Riesgos Laborales, sobre el mal estado del vehículo camión Renault E- ....-WK. El vehículo, que había superado la ITV el 4 de abril de 2018, quedó inmovilizado por carecer de dispositivo de retención, no volviendo a circular.

El 29 de mayo de 2020, se comunicó de palabra al actor que el próximo lunes 1 de junio de 2020 trabajaría con el tractor John Deere matrícula I-....-QO. Ese día el actor se negó a conducir el vehículo, alegando que no se encontraba en condiciones de uso, llamando a la Guardia Civil, que se personó en el lugar. El tractor, que actualmente se encuentra en activo, fue conducido ese día por otro trabajador.

CUARTO.-El trabajador permaneció en situación de IT del 19- 03-2020 al 01-06-2020, y del 02-06-2020 al 05-11-2020.

QUINTO.-El 7 de junio de 2021 el actor es llamado para un puesto de trabajo en la Administración del Principado de Asturias. El 22 de noviembre de 2021 el actor acepta el puesto de trabajo de conductor-mecánico en el Ayuntamiento de Castrillón.

SEXTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Debo DESESTIMAR y desestimo la demanda de despido formulada por D. Ramón frente a la CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, con absolución de las pretensiones deducidas en contra de la demandada.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ramón formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de febrero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que se declarara nulo por vulneración de derechos fundamentales, en concreto por haber sufrido acoso laboral, el cese acordado por la Administración del Principado de Asturias, negando que existiera fraude en la contratación que permita declarar la relación laboral indefinida no fija, que se trate de un despido y que se produjera la vulneración alegada.

Recurre en suplicación el actor al amparo de los artículos 193.a, b y c) de la LJS, que es impugnado por el Ministerio Fiscal que interesa la confirmación de la sentencia, y por el Principado de Asturias.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.a) de la LJS el recurrente interesa la nulidad de la sentencia por haber vulnerado los artículos 88, 90.1 y 7 y 94.2 de la LJS, en relación con el artículo 24 de la Constitución y 217 y 328 de la LEC, además de la doctrina y jurisprudencia que los interpreta, y provocarle indefensión la no práctica de la documental propuesta por otrosí en la demanda, referida a los partes del camión matrícula ....-KHZ correspondiente al mes de septiembre de 2018, del tractor matrícula U-....-SKX de agosto de 2019 y los partes de trabajo mensuales del actor desde enero de 2018 hasta mayo de 2021, argumentando que fue admitida por providencia, no fue aportada por el demandado y no se acordó como Diligencia Final, por lo que la decisión final podría haber resultado favorable al actor, caso de haberse practicado la prueba no realizada.

Lo impugna expresamente el demandado alegando que la prueba solicitada por el actor fue aportada como acordó la Diligencia de Ordenación de 13 de diciembre de 2021 y que posteriormente la Administración aportó prueba que ya había presentado en papel en la vista, como consta en Diligencia de 15 de diciembre de 2021.

Con carácter previo al examen del motivo, es conveniente recordar que de acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990, 30 mayo 1991, 22 junio 1992 o la más reciente 22 de julio de 2004 (RC 102/2003), seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11 de diciembre de 2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

La operatividad del mismo queda pues reducida no a los supuestos en los que se haya infringido formalmente por el Juzgador una previsión procedimental, sino a aquellos en los que la misma haya generado perjuicio, gravamen o indefensión a alguna de las partes litigantes no existiendo otro mecanismo de subsanación, obstaculizando su derecho de defensa y privándolas de la posibilidad de alegar y en su caso justificar sus derechos e intereses.

El recurrente formula indebidamente el motivo porque no indica la trascendencia de esa documentación en relación con la indefensión, que es la causa de la nulidad, dado que alega que podía haberle sido favorable, cuando además toda esa documentación consta unida a las actuaciones no sólo porque así lo declaró la Letrada de la Administración de Justicia, sino porque consta en DVD, y si entendió que no era correcta debió formular protesta en la vista que es de fecha posterior a la diligencia de incorporación a los autos; a ello se une el error en el concepto de diligencias finales dado que conforme con el artículo 435 de la LEC, de aplicación supletoria, es una facultad del magistrado no una imposición legal, lo que lleva a la desestimación.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.b) de la LJS el recurrente pretende modificar los primeros párrafos del hecho probado 1º cuya redacción sería: 'El actor, Ramón, comenzó a prestar servicios como conductor para la Administración del Principado de Asturias en virtud de contrato de relevo a tiempo parcial, para sustituir a Carlos Jesús durante su jubilación parcial. La jornada del contrato de relevo del actor fue del 75 por 100, y la reducción de jornada y salario del trabajador sustituido fue también del 75 por 100.'

Lo sostiene en el contrato de trabajo y sus prórrogas (doc 1 a 3 de la demanda) y en el contrato de jubilación parcial suscrito por Carlos Jesús (epígrafe 72 del expediente digital, folios 1 a 4), porque entiende que es un dato incontrovertido que evidencia que la contratación fue irregular dado que conforme con la normativa vigente a 2 de junio de 2016, el contrato de trabajo del recurrente tenía que ser a tiempo completo y de duración indefinida.

Lo impugna la letrada del Principado de Asturias, por ser irrelevante.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere: 1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

La sentencia declara la existencia del contrato de relevo y del reconocimiento de la jubilación parcial del sustituido, sin describir las características de ambas situaciones, cuando el recurrente sostiene que la jornada de él y el porcentaje de jubilación tienen relevancia a los efectos de la validez o no de la relación laboral que se vincula con su pretensión de que se reconozca la naturaleza indefinida no fija, como argumenta en Derecho, por lo que siendo datos incontrovertidos pero no contenidos en la declaración fáctica, con trascendencia en el Fallo debe estimarse el motivo, sin perjuicio de que se valore en los apartados siguientes en función de lo interesado y razonado en la demanda y lo declarado probado.

CUARTO.- Al amparo del mismo artículo 193.b) de la LJS interesa la modificación del hecho probado 2º para que se redacte el primer párrafo: 'Por resolución de 27 de febrero de 2020 de la Dirección General de Función Pública del Principado de Asturias se declara la jubilación de D. Carlos Jesús con fecha de efectos al 31 de mayo de 2020, al cumplir el citado trabajador la edad de 66 años, el día 20 de mayo de 2.020.'

Lo sustenta en los epígrafes 73 y 74 del expediente digital que consisten en el escrito presentado por el trabajador Carlos Jesús y la resolución que declaró su jubilación, alegando que tienen trascendencia porque la última prórroga del contrato del recurrente hasta el 20 de mayo de 2021 fue incorrecta al atribuirse al sustituido periodos de trabajo posteriores al 31 de mayo de 2020, lo que transforma el contrato en indefinido y la extinción en despido nulo o improcedente.

Estando a los principios generales del recurso de suplicación sobre la modificación de hechos, la interesada carece de trascendencia cuando ya consta probado que la jubilación del trabajador Carlos Jesús surtió efectos el 31 de mayo de 2020 teniendo en cuenta que se argumenta que la segunda prórroga del contrato alcanzó periodos posteriores a la jubilación total del mismo, sin que tampoco resulte de la documental propuesta de forma directa y clara la edad cumplida ni la fecha de cumplimiento.

QUINTO.- El recurrente interesa también la modificación del segundo párrafo del hecho probado 3º para el que propone la siguiente redacción, al amparo del artículo 193.b) de la LJS: 'El 29 de mayo de 2.020, se comunicó de palabra al actor que el próximo lunes 1 de junio de 2020 trabajaría con el tractor John Deere matrícula I-....-QO. Ese día el actor se negó a conducir el vehículo, alegando que no se encontraba en condiciones de uso, llamando a la Guardia Civil, que se personó en el lugar, quien emitió informe reflejando que el actor les hizo referencia a una problemática sufrida en la empresa contra su persona, la cual podría ser constitutiva de infracción penal por acoso laboral, comenzando la problemática desde que el alertante dio cuenta del mal estado de uno de los vehículos. El tractor, que actualmente se encuentra en activo, fue conducido ese día por otro trabajador. La siguiente inspección técnica que se le hizo al tractor John Deere matrícula I-....-QO, después de ese día, resultó desfavorable'.

Lo sostiene en el informe de la Guardia Civil (epígrafe 30) y en la ITV de 24 de mayo de 2021(epígrafe 83), con el fin de acreditar que el recurrente ya informó a la Guardia Civil del acoso sufrido y que el vehículo que se le obligó a conducir no pasó la ITV.

No puede admitirse la modificación. En el primer caso porque el informe se limita a recoger lo manifestado por el recurrente y no hace prueba del hecho denunciado como alega, teniendo en cuenta que ese documento ya fue conocido y valorado por la magistrada de instancia. En el segundo caso porque el texto propuesto no indica la fecha en que la inspección fue desfavorable y además el propio hecho probado indica que fue el 29 de mayo de 2020 cuando se le indicó que utilizara el vehículo, no que se le obligara a conducirlo, acorde con lo alegado en la demanda. La inspección a la que se refiere el texto con resultado desfavorable, sería de una fecha posterior incluso a su cese, por lo que es irrelevante lo propuesto.

SEXTO.- Para el mismo hecho probado 3º el recurrente, con el mismo amparo, interesa que se añada el siguiente párrafo: 'A partir del 12 de abril de 2018, la Administración demandada no le proporcionó al actor un vehículo apto para realizar su trabajo, que cumpliese la medidas de seguridad, y ello pese a estar disponibles, en ocasiones, en el parque de maquinaria de Navia vehículos aptos, como el camión Renault, matrícula ....-KHZ y el Tractor marca SAME, matrícula U-....-SKX'.

Lo sostiene en los partes mensuales de trabajo del recurrente (ep. 60, páginas 1 a 30), en el parte de agosto de 2016 de un tractor (ep. 61) y en la citación a juicio de la demandada donde se requiere la aportación al procedimiento de varios documentos (ep. 15), en cuanto la falta de ocupación efectiva no fue discutida por la Administración y es trascendente en el Fallo, habiéndose negado la demandada a aportar los documentos requeridos, según el recurrente.

No puede estimarse por una falta de razonamiento en el motivo cuando además si constan los documentos requeridos a la demandada, como ya se resolvió; por otro lado el tractor al que se refiere el hecho es un vehículo distinto del que consta asignado a su centro de trabajo y no resulta la disponibilidad a la vista del hecho probado 1º que sólo se refiere a un tractor.

En cuanto al resto de la documental, se exige que se indique el documento concreto del que resulta el texto propuesto y de manera directa; los partes de trabajo se refieren a un largo periodo de tiempo, en los que consta el trabajo efectivo del recurrente lo que contradice el texto, y de un parte mensual de un vehículo cuya adscripción a Navia no consta, teniendo a la vista los hechos probados 1º y el 3º, por lo que no se concluye lo que pretende el recurrente. Carece igualmente de trascendencia porque la sentencia declara en la fundamentación jurídica, que existió una falta de ocupación no sólo del recurrente sino de todo el personal destinado en su centro de trabajo, y tuvo su causa en el escaso número de vehículos, en un sentido totalmente distinto de que se deduce de la propuesta, lo que impide su estimación.

SÉPTIMO.- Para el mismo hecho probado 3º propone añadir otro párrafo. 'El actor formuló denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, el día 9 de septiembre de 2.020, poniendo en conocimiento de la Inspección la situación de acoso laboral que venía padeciendo desde el 12 de abril de 2.018, al no facilitarle la empresa un vehículo apto para realizar su trabajo, obligándole a permanecer aislado y sin ocupación alguna, en el centro de trabajo de La Colorada.'

Lo sustenta en la denuncia del recurrente ante la Inspección(ep. 9) en los correos electrónicos entre él y la Inspección (ep. 65) y en el acuse de recibo de la Inspección del oficio remitido por el juzgado, con el fin de que conste que ya en septiembre de 2020 el recurrente comunicó a la Inspección el acoso laboral.

Lo impugna la Administración demandada por ser incompleto, debiendo tener en cuenta el resultado del informe.

No procede la modificación porque se trata de una denuncia no de la constatación del acoso por la Inspección, cuyo informe obra en autos y fue conocido y valorado por la magistrada de instancia, sin que el texto propuesto aporte nada, dado que deben acreditarse las circunstancias que permitan apreciar la vulneración del derecho fundamental que alega para calificar el cese como despido nulo.

OCTAVO.- Para el hecho probado 4º propone una nueva redacción: 'El trabajador permaneció en situación de IT del 28-08-2019 al 06-11-2019, del 02-06-2020 al 05-11-2021, y del 19-03-2021 al 15-10-2021. Habiéndole generado su situación laboral problemas de ansiedad, nerviosismo e insomnio, por los que ha necesitado asistencia médica especializada.'

Lo sostiene en las consultas médicas que obran en el epígrafe 6 y 8 del expediente, y en los partes de incapacidad temporal del epígrafe 7 y 59 en el que también figura el alta médica. Entiende que es trascendente porque se subsana el error sobre los periodos de incapacidad temporal y se determina el problema de salud derivado de la situación laboral.

Lo impugna la demandada porque no se practicó prueba pericial que acredite la relación de las bajas médicas con el trabajo, y porque en el documento nº 30, epígrafe 8 del expediente, se limita a recoger las manifestaciones del recurrente.

El texto propuesto contiene un error en la fecha del alta del segundo periodo de incapacidad temporal, que conforme con la documentación referida y tal y como se declara probado, alcanzó desde el 2 de junio de 2020 al 5 de noviembre de 2020, y no de '2021'.

El resto de periodos de incapacidad temporal no resultan en su totalidad. El primero se inició el 28 de agosto de 2019 y finalizó el 8 de noviembre del mismo año, que fue omitido en la sentencia, que en cambio recoge otro periodo (de 19 de marzo al 1 de junio de 2020) que en los informes emitidos por la Administración figura como trabajado, por lo que debe introducirse para subsanar el error, a pesar de la nula trascendencia.

En cuanto al último periodo, omitido en la sentencia, debe recogerse su inicio el 19 de marzo de 2021 y el alta el 15 de octubre del mismo año, aunque tampoco se aprecie trascendencia, pero se trata de corregir un error material.

El resto del texto sobre el origen de la dolencia y su vinculación con el trabajo, no resulta de dicha documental que se limita a recoger las manifestaciones del recurrente a los médicos, pero no es prueba.

NOVENO.- El recurrente invoca el artículo 193.c) de la LJS por infracción de lo dispuesto en el artículo 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución, así como de los artículos 217 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la doctrina judicial y jurisprudencial que los interpreta, porque la demandada no aportó la documentación propuesta por otrosí una vez fue requerida, habiendo sido advertida de que podrían tenerse por probadas las alegaciones; de ello concluye que la Sentencia recurrida debió tener a la Administración por confesa y por probadas las alegaciones del actor sobre la falta de ocupación efectiva, realizadas en el Hecho Segundo de la demanda.

Lo impugna la demandada porque alega que si aportó esa documentación y está a lo razonado en la sentencia en los restantes motivos.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS ), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

Es correcta su formulación a pesar de alegar la vulneración de normas procesales, porque lo que se pretende no es la nulidad de la sentencia sino que se trata de normas que afectan al fondo de la cuestión, al proceso lógico del razonamiento. Pero no puede estimarse porque el supuesto de base es la falta de aportación de una prueba, cuando figura unida como ya se analizó, y conforme con el artículo 94.2 de la LJS, es una facultad del magistrado tener por probadas las alegaciones, no un efecto automático impuesto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 97.2 del mismo cuerpo legal como ya se dijo.

DÉCIMO.- Al amparo del artículo 193.c) de la LJS el recurrente articula otros tres motivos; los dos primeros en relación con la vulneración de derechos fundamentales que inciden en la calificación de nulidad, y el último sobre la naturaleza indefinida no fija de la relación laboral con la declaración subsidiaria de improcedencia.

Por razones de congruencia debe examinarse en primer lugar la naturaleza del vínculo.

En relación con el fraude en el contrato que le lleva a calificar su relación como indefinida no fija, alega la infracción de los artículos 12.6 y 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en relación con los artículos 55.4 y 56.1, también del Estatuto de los Trabajadores, así como del artículo 215.2.c) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y la doctrina y la jurisprudencia que los interpreta. Sostiene que el recurrente y la Administración demandada suscribieron un contrato de relevo el 2 de junio de 2016, a tiempo parcial con una jornada del 75% para sustituir a Carlos Jesús quien reducía su jornada y salario en un 75% por acceder a la situación de jubilación parcial, por lo que conforme con el artículo 12.6 del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 215.2.c) de la LGSS, ambos vigentes a la fecha de suscripción del contrato, éste debió ser de carácter indefinido y a jornada completa, por lo que el cese es un despido improcedente. Suplica en primer lugar la nulidad de actuaciones revocando la sentencia de instancia y reponiendo los autos al momento anterior a dictar sentencia acordando como diligencia final el requerimiento a la demandada; subsidiariamente que se revoque la sentencia declarando la nulidad del cese apreciando la vulneración de sus derechos fundamentales con la readmisión y el abono de los salarios dejados de percibir y además la condena a la demandada del abono de una indemnización de 25.000€, y subsidiariamente la declaración de improcedencia con la readmisión del trabajador en el mismo puesto de trabajo y condiciones previas, con todas las consecuencias que de ello se deriven, y abonándole los salarios que dejó de percibir desde el despido hasta la readmisión, condenando a la Administración si no efectúa la readmisión, a indemnizarle en la cantidad que legamente proceda.

Lo impugna la Administración alegando que el trabajador jubilado parcialmente se encontraba incluido en un plan de jubilación parcial al que le era de aplicación el artículo 8 del RD-Ley 5/2013, de 15 de marzo que dio nueva redacción al apartado 2º de la DF 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre Actualización, Adecuación y Modernización del sistema de Seguridad Social, lo que permitía la contratación temporal y no indefinida. En cuanto a las prórrogas, se celebraron por periodos anuales conforme con el artículo 12 del Estatuto de los trabajadores, extinguiéndose el contrato al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produjo la jubilación parcial, negando cualquier irregularidad.

La sentencia declara probado, tras la estimación parcial de alguno de los motivos de revisión de hechos, que el recurrente suscribió un contrato de relevo con la Administración del Principado de Asturias para sustituir a Carlos Jesús que pasó a jubilación parcial en un 75%, a tiempo parcial que se extendía desde el 2 de junio de 2016 al 20 de mayo de 2019, con una jornada del 75%. Su categoría profesional era la de Conductor y el centro de trabajo el Parque de Maquinaria de Navia, La Colorada, con un salario bruto diario de 44,46€; no ostentaba la representación de los trabajadores.

El contrato inicial con el recurrente se prorrogó en dos ocasiones, desde el 21 de mayo de 2019 al 20 de mayo de 2020, y desde el 21 de mayo de 2020 hasta el 20 de mayo de 2021.

El trabajador sustituido pasó a jubilación total con efectos al 31 de mayo de 2020 y el recurrente fue cesado con efectos al 20 de mayo de 2021, pero figuró de alta por cuenta de la citada Administración hasta el 1 de junio de 2021; el 7 de junio de 2021 fue llamado para otro puesto de trabajo en la misma Administración, y el 22 de noviembre de 2021 fue contratado por el Ayuntamiento de Castrillón como conductor-mecánico.

En la demanda el recurrente alegaba (hecho 3º) que su relación laboral era indefinida no fija, y que cuando fue cesado se encontraba en situación de incapacidad temporal, situación en la que a la fecha de formular la demanda, dice, que todavía continúa. Nada más razonaba que le permitiera calificar de otra forma el contrato de trabajo.

Pero la sentencia si tuvo a la vista toda la documentación y el resto de la prueba y analizó en el Fundamento de Derecho 2º la naturaleza indefinida no fija interesada por el actor para descartarla, lo que permite analizarlo en vía de recurso, siendo en esta fase cuando el recurrente razona en Derecho sobre dicho objeto.

La determinación de la normativa aplicable lleva a desestimar las alegaciones de la Administración demandada sobre la aplicación a la jubilación parcial de la DF 12ª de la Ley de 1 de agosto de 2011 sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, que permite la aplicación de la regulación de la pensión de jubilación en sus distintas modalidades, causadas antes del 1 de enero de 2019 si concurren varios requisitos. El Principado no indica el apartado en que se ampararía esta posibilidad teniendo en cuenta que tampoco hay hechos probados que se correspondan con los supuestos de hecho legales.

No se trata de una relación laboral extinguida antes del 1 de abril de 2013 ni consta que haya estado suspendida o extinguida en un ERE o por acuerdo colectivo ni el plan de jubilación colectivo que tampoco consta comunicado el Inss como exige el último párrafo de la citada disposición.

Esta sala ya se pronunció sobre esta norma en relación con la contratación del trabajador relevista, y así en la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2021(r. de suplicación nº 1989/2021) se está a un pronunciamiento previo (r. de suplicación nº 1695/2020) y dice 'Sostiene que la Disposición Final Duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de Agosto, es una norma de seguridad social, que pudiera ser aplicable, a las condiciones de acceso a la pensión de jubilación parcial del trabajador relevado, pero nunca a la forma y carácter de contratación del trabajador relevista, que deber regirse por las normas del derecho laboral, vigentes en el momento de la contratación, muy en particular, dada la fecha del inicio de la presente relación laboral (14 de Junio del 2017).

En definitiva, dicha norma transitoria se establece para facilitar la jubilación parcial del relevado, que lo hace en mejores condiciones, con la normativa vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, que con la señalada norma, o lo que es lo mismo le aplica una normativa más beneficiosa al futuro pensionista. Pero ello no puede implicar, en forma alguna, porque sería contravenir todo lo indicado en el Estatuto de los Trabajadores, en particular en el art. 3.3, una aplicación retroactiva de la norma reguladora de la contratación del relevista, máxime, si como se pretende por el Juzgador, es una norma menos beneficiosa. '

Por tanto es aplicable la regulación vigente a la fecha del contrato, el 2 de junio de 2016, contenida en los artículos 12.6 y 7 del Estatuto de los trabajadores.

El artículo 12.6 establecía: ' 6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.'

En relación con el contrato de relevo, el artículo 12.7 del ET establecía que ' 7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo lo establecido en los dos párrafos siguientes, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o, como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo con las partes por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en el que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme al texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria prevista en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo supuesto, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales, extinguiéndose en todo caso al finalizar el periodo correspondiente al año en que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, el contrato de relevo podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del trabajador sustituido o simultanearse con él.

d).........'.

De acuerdo con esa norma y con lo dispuesto en el artículo 215 de la LGSS en la redacción vigente en ese momento, al haber accedido el trabajador a la jubilación parcial en un 75%, el contrato de trabajo suscrito con el recurrente debió ser indefinido y a tiempo completo, mientras que fue a tiempo parcial (75%) y de duración determinada, lo que lo convierte en fraudulento.

En la articulación del motivo 11º del recurso solicita que se declare el contrato de duración indefinida lo que no sólo supone una variación de la demanda, vedada en esta fase, sino que tal y como establece la jurisprudencia, el trabajador al servicio de la Administración Pública con contrato por tiempo indefinido no es asimilable por no haber accedido al empleo tras superar el procedimiento selectivo establecido para ello en función de los principios de mérito y capacidad exigidos en el artículo 103.3 de la Constitución , a la de personal fijo de plantilla, sin que, por otra parte, al tratarse de contratación que carece de término, pueda tampoco equipararse en sentido estricto al personal laboral temporal o con contrato de duración determinada. Se trata, si bien se mira, de un tertium genus en el que prevalece el carácter indeterminado del tiempo de contratación, mas sin que quepa soslayar que la plaza ocupada no aparece consolidada o, si se quiere, no está ganada en firme y que, por ende, cuando la misma sea cubierta siguiendo el procedimiento reglamentario, quedará extinguido dicho contrato, lo que no sucede cuando se trata de personal fijo, por lo que se declara indefinido no fijo.

DÉCIMOPRIMERO.-Al amparo del artículo 193.c) de la LJS alega la infracción de los artículos 10.1, 14, 15, 18 y 40.2 de la Constitución Española en relación con los artículos 4.2.a y e) del Estatuto de los Trabajadores y 96.1 y 181.2 de la LJS y jurisprudencia que los interpreta sobre el concepto de acoso laboral, la apreciación de indicios para valorar si existió la vulneración de un derecho fundamental y sobre la ocupación efectiva en cuanto obligación del empleador, porque entiende que concurren todos los componentes de una situación de acoso, a saber, presión continuada, relación de causalidad con el trabajo, falta de amparo en el poder de dirección , gravedad en la conducta empleada, intencionalidad denigratoria y carácter individualizado del destinatario, lo que impide su estimación porque omite cualquier razonamiento sobre la vulneración de los preceptos invocada, teniendo en cuenta que en la demanda se interesó la nulidad por acoso laboral al no darle ocupación y en este motivo invoca otros derechos fundamentales que son novedad y por tanto no son apreciables, e incluso normas ajenas a los derechos fundamentales. No indica los hechos declarados probados en los que se sustenta sino que se limita a alegar que concurren todos los requisitos, alejándose del contenido de la sentencia.

DÉCIMOSEGUNDO.-Conforme con el artículo 193.c) de la LJS articula otro motivo en el que denuncia la infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, de los artículos 4.2.g) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 108.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo emitida en supuestos similares sobre nulidad del despido del trabajador por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad; invoca también jurisprudencia constitucional sobre la garantía de indemnidad y el trato discriminatorio y añade que existe un indicio racional y suficiente de la vulneración de esta garantía porque tal y como declara la sentencia, el trabajador sustituido se jubiló definitivamente el 30 de mayo de 2020 y la extinción del contrato de trabajo del recurrente se produjo el 20 de mayo de 2021, siendo su cese la reacción empresarial a sus demandas.

Tampoco contiene un razonamiento que combata lo dicho en la sentencia que no apreció represión en la empleadora y negó que siquiera le hubiera obligado a conducir los vehículos y sostuvo que la falta de ocupación no afectó sólo al recurrente sino a todos los trabajadores destinados en Navia porque el número disponible de vehículos era inferior al de trabajadores.

DÉCIMOTERCERO.- Al reconocerse la naturaleza indefinida no fija al contrato de trabajo del recurrente, interesa que como pretensión subsidiaria se declare la improcedencia del despido al amparo de los artículos 55.4 y 56.1 del Estatuto de los trabajadores, que debe estimarse porque el cese sólo sería efectivo en un contrato temporal cuando la forma que debió darse es la de contrato indefinido no fijo a tiempo completo.

No se discuten las circunstancias laborales del recurrente, que no es representante de los trabajadores, siendo su antigüedad desde el 2 de junio de 2016 y su cese efectivo el 20 de mayo de 2021, fecha de la liquidación, volviendo a ser contratado el 7 de junio del mismo año por la Administración del Principado de Asturias; el salario bruto diario a estos efectos asciende a 44,46€. La sentencia utiliza el alta en el sistema hasta el 6 de junio de 2021 para desestimar la excepción de caducidad, pero no declara probado que hubiera percibido su retribución hasta esa fecha, y consta en la última nómina, de 31 de mayo de 2021, la liquidación a esa fecha, que incluye una indemnización por fin de contrato por importe de 1.832,03€, que debe descontarse de la reconocida por la improcedencia del despido.

El artículo 56.1 del Estatuto de los trabajadores establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empleador dispone de un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, para optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización que en el presente caso asciende a 7.335,90€. En el suplico se interesa la readmisión tras la declaración de improcedencia lo que es un error porque el recurrente no ostenta la representación de los trabajadores y por tanto no tiene el derecho de opción (56.4 del Estatuto de los trabajadores).

En cuanto a los salarios de tramitación, conforme con el mismo artículo 56, en su apartado 2, se devengan si se opta por la readmisión, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo si fuera anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Si la Administración optara por la readmisión, se devengarían salarios de trámite desde el 21 de mayo de 2021, a razón de 44,46€/día, que se calculará en ejecución de sentencia dado que la Administración no acreditó el importe que percibe el recurrente desde el 7 de junio de 2021 en el nuevo puesto de trabajo (hecho probado 5º).

Todo ello supone la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ramón.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Ramón frente a la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2021 por el juzgado de lo social nº 1 de Avilés en los autos de Despido nº 503/2021 instado por el recurrente frente a la Consejería de Medio Ambiente del Principado de Asturias, que se revoca declarando la improcedencia del despido del recurrente, condenando a la Consejería de Medio Ambiente del Principado de Asturias a estar y pasar por esta declaración y a que, a su elección, manifestada de forma expresa dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la presente, bien indemnice al actor en el importe de 5.503,87€, o bien lo readmita en el mismo puesto de trabajo y circunstancias previas debiendo abonarle en este caso, los salarios que dejó de percibir desde el despido a razón de 44,46€/día en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.