Sentencia SOCIAL Nº 719/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2092/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2092/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 002092/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

D. Miguel Angel Beltran Aleu

Dª Carmen Torregrosa Maicas

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000719/2022

En el Recurso de Suplicación 002092/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-11-2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 000462/2019, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Belarmino defendido por la Letrado Dª. Maria Josefa Jurado Cordoba, contra la Mercantil LLACER Y NAVARRO, S.L., (ADOR. CONCURSAL DE LLACER Y NAVARRO SL) D. Casimiro defendido por el Graduado Social D. Enrique Miñana Pons y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Belarmino, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Belarmino, asistido por la Letrada Dña. María José Jurado Córdoba, contra la empresa Llacer y Navarro SL, el administrador concursal Casimiro, y el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El actor, D. Belarmino, con D.N.I. nº NUM000, ha prestado servicios para la empresa 'Llacer y Navarro SL', con contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, por circunstancias de la producción, (clave 402), desde el día 13 de febrero de 2017, categoría profesional de conductor mecánico, y salario de 1.570'80€ mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, abonado mediante transferencia bancaria, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia, (B.O.P. de 8 de junio de 2.017). (folios 1 a 21 del ramo de prueba del demandante). SEGUNDO.- El Informe de Vida Laboral de Belarmino refleja que ha prestado servicios para la empresa 'Llacer y Navarro SL' en los siguientes periodos temporales: - Del día 16 de abril al 18 de julio de 2014, (clave 300); - Del día 25 de agosto de 2014 al 5 de agosto de 2015, (clave 300); - Del día 14 de septiembre de 2015 al 8 de julio de 2016, (clave 300); - Del día 9 de septiembre al 11 de noviembre de 2016, (clave 300); - Del día 13 de febrero de 2017 al 12 de febrero de 2018, (clave 402). TERCERO.- Dicho informe evidencia que el demandante figuró de alta, mediante contrato a jornada completa, eventual por circunstancias de la producción, clave 402, para la empresa Trans Manu y Eric SL del día 5 al 22 de febrero de 2018. CUARTO.- El demandante es titular de la tarjeta de transporte con número de identificador NUM001. QUINTO.- La empresa 'Llacer y Navarro SL' abonó a D. Belarmino en todas las nóminas de febrero de 2017 a enero de 2018 una suma variable en concepto de dietas. (folios 8 al 21 del ramo de prueba). SEXTO.- En la nómina de julio de 2017, se le descontó al demandante la cantidad de 57 euros en concepto de sanción. (folio 15). SÉPTIMO.- Del análisis de la citada tarjeta de transporte resultarían los siguientes datos, en el período comprendido entre el 1 de junio de 2017 y el 1 de febrero de 2018: -horas extraordinarias: 204'53 euros.; - horas trabajadas en días festivos: 39'10 horas; -horas trabajadas en sábados: 208'38 horas.; -horas trabajadas en domingos: 145'67 horas.; -horas trabajadas en horario nocturno: 379'25 horas.; (informe pericial de Gabriel, íntegramente por reproducido a efectos probatorios). OCTAVO.- La remuneración de la nocturnidad ascendía a la cantidad de 2,59€/hora nocturna en el año 2.017 y a la cantidad de 2,63€/hora nocturna en el año 2.018. El salario base de 2017 era de 1.217 euros, por 15 mensualidades, con una jornada anual de trabajo de 1761 horas. El salario base, en el año 2018, ascendió a 1.235'61 euros mensuales, manteniéndose la jornada anual. El valor de la hora extraordinaria en el año 2017 fue de 12'33 euros, y de 12'51 euros en 2018. (convenio colectivo, artículo 11 y anexo). NOVENO.- Con fecha 9 de julio de 2.018 se celebró ante el SMAC acto de conciliación que terminó sin efecto, habiéndose presentado papeleta de conciliación en fecha 7 de junio de 2.018. DÉCIMO.- El Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia tramita el concurso de acreedores número 47/2012 relativo a la mercantil Llacer y Navarro SL, habiéndose dictado en fecha 20 de septiembre de 2013 auto decretando la terminación de la fase común del concurso y la apertura de la fase de convenio. Encontrándose la mercantil en liquidación, se nombró administrador concursal a Casimiro el día 16 de mayo de 2018'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Belarmino no impugnandose de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula el recurso por la representación de Belarmino frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 17 de Valencia de fecha 26-11-20, sentencia que desestimaba la demanda de reclamacion de cantidad formulada por Belarmino, frente a la empresa Llacer y Navarro SL, el administrador concursal Casimiro, y el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo a los demandados de los pedimentos habidos en su contra.

SEGUNDO.-Articula la parte recurrente su recurso mediante la formulación de un primer motivo al amparo de la letra a del art 193 d ella LRJS instando la nulidad de la sentencia, reponiendo los autos al momento anterior a cometerse la infracción o de existir la infracción en sentencia y disponer de los elementos para dictar sentencia proceder a subsanar tal falta como hace previsión el art 202 de la LRJS.

Y dentro del citado motivo se articulan dos submotivos, el primero con alegacion de incongruencia extra petitacon infracción de las previsiones del articulo 218 d ella LEC y 97,2 d ella LRJS provocando indefensión prohibida por el articulo 24,1 de la Constitución.

Viene a alear en síntesis que la empresa no compareció y no articulo las consideraciones sobre las cuales basa la sentencia la determiancion de falta de prueba, existiendo una falta de correlación entre lo decidido por la sentencia y de lo resistido por la parte demandada.

Para resolver tal cuestión debemos referir la doctrina compendiada en la STS núm. 812/2019 de 27-11-19 casación 95/2018 que viene a exponer:

.- El artículo 218.1 LEC dispone que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito'. Asimismo, aclara que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. El precepto quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional: la incongruencia -'desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 20/1982 , 67/1993 , 224/1997, de 11 diciembre )- resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y petitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STC 171/1993, de 27 mayo ).

.- A este respecto, interesa resaltar que no cabe resolver los litigios (en instancia o en fase de recurso) introduciendo un cambio de la causa petendi que esgrimió la demanda, máxime dado el carácter extraordinario de la casación. Resulta pertinente el recordatorio de la jurisprudencia constitucional reflejada en SSTC como las de 9/1998 , de 13 de enero ; 15/1999 , de 22 de febrero ; 134/1999 , de 15 de julio ; 172/2001 , de 19 de julio; 130/2004 , de 19 de julio ; 250/2004 , de 20 de diciembre ; o 41/2007, de 26 febrero.

La incongruencia por exceso o extra petitum es aquella por la que 'el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'.

La incongruencia extrapetitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis , conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial.

Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi ).

.- Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo.Por un lado, el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales' (por todas STC 264/2005, de 24 de octubre , FJ 2; STC 40/2006, de 13 de febrero , FJ 2, y STC 44/2008, de 10 de marzo FJ 2).

Y partiendo de tales consideraciones la sentencia que desestima la demanda por falta de prueba de los hehcdos en los que se basa las pretensiones de las partes, carga de la preuba que incumbe a la actora respecto a los hechos constitutivos, en modo alguno incurre en incogruencia extra petita, no pudiendo interpretar la congruencia que postula la recurrente en el sentido de que la falta de comparecencia de la demandada deba asimilarse a un allanamiento o convertir el proceso ordinario en un proceso monitorio. Solo seria factible entender tal incongruencia ante un supuesto de incomparecencia de la demandada o silencio de esta, cuando el juzgador asume causas de oposición que solo son alegables por la parte como es el supuesto de una prescripción (no apreciable de oficio según añeja doctrina STS de 5-10-94 y 29-7-96 rcud 2226/1995) En el supuesto sometido a consideración de la sala no existe estimación de excepción alguna de prescripción (pese a que se razones como posible en su caso) y sin que supongan incongruencia la valoración probatoria que determine como insuficiente la practicada por la actora; esto es, la insuficiencia de acreditación de las bases fácticas que permitan analizar conforme a la normativa la reclamación salarial sobre horas extras, nocturnas, festivas etc..... Respecto a tal valoracion se podrá discrepar articulando como se lleva a efecto otros motivos del recurso, pero en modo alguno determinar incongruencia en la parte dispositiva tomando en consideración las alegaciones o el silencio de las partes.

TERCERO.-Como segundo submotivo de nulidad insta la recurrente la misma por infracción del articulo 90.1, 91.2 y 85.6 de la LRJS en relación con el art 217 de la LEC generando indefensión contraria al art 24.1 CE. Viene a entender la recurrente que la prueba practicada por su parte es suficiente para acreditar los hechos, considerando la incomparecencia de la demandada a la prueba de interrogatorio o confesión, la no aportación de la documentación requerida y la practica de prueba pericial como suficiente, tomando el criterio de la facilidad probatoria asi como la impasibilidad de imponer una prueba diabólica.

Viene en definitiva por la via del art 193, A de la LRJS a alegar la irracionalidad de la valoración de la prueba y respecto a tal cuestión debemos referir que el artículo 24 CE (RCL 1978, 2836) dispone en su apartado 1 que todas las personas tiene derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprendiendo ello, según previene el apartado 2, el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Y el Tribunal Constitucional, interpretando dicho precepto ha declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no ampara la valoración de la prueba conforme a las pretensiones ejercitadas por la parte recurrente, sino el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC nº 484/1984 de 26 de julio (RTC 1984, 484) y 301/1996 de 25 de octubre ), y que únicamente cabe apreciar indefensión por la valoración de la prueba cuando exista 'una defectuosa utilización de las reglas rectoras de la carga de la prueba' ( STC nº 140/1994 de 9 de mayo (RTC 1994, 140) ), o 'por prescindir de la contemplación racional de la prueba de una de las partes' ( STC nº 63/1993 de 1 de marzo (RTC 1993, 63) ).

Asimismo, la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/1985, de 15 de febrero (RTC 1985, 175) ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24) ), lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Y la vigente LRJS ha recogido expresamente esa doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, deduciéndose de ello que la apreciación de la prueba es facultad que corresponde al órgano judicial de instancia, que debe ser libremente ejercitada por el mismo, con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda; y se encuentre además debida y suficientemente motivada; en tal sentido la STC núm. 14/1991 de 28 de enero (RTC 1991, 14) señaló que, 'la obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3º de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1º de la propia Constitución Española (RCL 1978, 2836) -entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada-, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, el enlace de las mismas con la leyy el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación'. Y para cumplir este mandato no es necesario que los razonamientos hayan de ser exhaustivos y pormenorizados, pero sí suficientes para justificar los motivos de la convicción judicial en cuanto a la realidad de los hechos que plasma, que no pueden aparecer como una arbitraria conclusión, puesto que la facultad de valoración de la prueba atribuida al Juez de instancia no significa una apreciación infundada o discrecional, y su libertad no es absoluta sino condicionada dentro de ciertos límites, al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre, debiendo actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico '.

En el caso ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala, lo desarrollado por el actor al respecto del contenido de la sentencia supone -en síntesis- una crítica al valor que el juzgador a quo ha otorgado a las distintas pruebas que han logrado alcanzar su convicción. Sentado lo anterior, de los exhaustivos razonamientos del recurrente podemos obtener algunas conclusiones. La omisión absoluta e irracional de la prueba o de las reglas sobre la misma consideramos que no es lo acaecido en el presente caso. Lo que parece detectarse de las alegaciones examinadas es que el recurrente discrepa de la valoración efectuada por el magistrado, pero la misma no es arbitraria -aunque pudiera resultar equivocada- y se encuentra fundada en razonamientos, más allá de la circunstancia de que éstos sean o no acertados o puedan o no compartirse. Ello es cosa distinta del hecho de haber valorado la prueba con una patente irracionalidad, llegando a conclusiones de todo punto contrarias o contradictorias con la evidencia más elemental, en forma contraria a lo que se extrae palmariamente de los documentos o de cualquiera de las pruebas en que se ha basado (tengan o no la fuerza probatoria que el recurrente entiende que poseen). Pensemos por ejemplo en que el juzgador haya considerado acreditada una afirmación de un testigo que justamente dijo lo contrario de lo que accede al Hecho Probado, o se ha basado en una prueba que no existe en autos, o que no se ha practicado, o en definitiva, que la conclusión obtenida al respecto de tal valoración fuera absolutamente disparatada o absurda. Aquí sí nos encontraríamos claramente ante una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24 de la Constitución Española. No nos hallamos sin embargo ante situaciones de esta naturaleza, y siendo así, la supuesta errónea valoración de la prueba por parte del juzgador se combate a través del cauce previsto en el Art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dado que lo contrario, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, con los medios de ataque y defensa tasados, implicaría reconducir la modificación del relato fáctico a la vía del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (RCL 2011, 1845), lo que únicamente puede llevarse a cabo cuando la infracción de un derecho fundamental en la valoración de la prueba haya causado real indefensión y no pueda ser subsanado de otro modo, lo que consideramos no ha sido el caso.

Por ello procede desestimar el motivo de nulidad articulado sin perjuicio de valorar en su caso las infracciones articuladas al amparo d ella letra B y C donde se inciden sobre infracción de normas sobre prueba tanto en cuanto a la determinación de hechos probados como a la valoración de los mismos.

CUARTO.-El segundo motivo del recurso tiene su cobertura en el art 193,b de la LRJS instando la modificación fáctica en concreto del hecho séptimo de la demanda con la redacción alternativa que postula considerando el informe pericial aportado. Tiene como finalidad el determinar que las horas extraordiarias que refleja el informe al reseñar el hecho probado ' -horas extraordinarias: 204'53 euros.'no deben ser computadas en euros sino como horas, rectificando el error sufrido, asi como que se debe proceder al desglose por años de las horas reflejadas en el informe pericial.

A tal modificacion no se puede acceder puesto que el propio hecho probado al referirse al informe base del motivo de modificación factica expresa en el hehco probado 'informe pericial de Gabriel, íntegramente por reproducido a efectos probatorios)' siendo doctrina que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuran en los folios que se detallan concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integrado en los referidos hechos ( STS 28 de julio de 2015 -rcud.1925/2014). Por ello la sala puede tener en consideración el total del documento a efectos del recurso a lo que se añade que el motivo contemplado en el artículo 193 b) LRJS no está concebido para rectificar errores mecanográficos sino para introducir modificaciones que pueden ser trascendentes para alterar el fallo de la sentencia. La rectificación de los errores materiales y aritméticos tiene su propio cauce procesal en los artículos 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por lo que procede desestimar el motivo articulado.

QUINTO.-La parte recurrente articula seguidamente un motivo de recurso al amparo de la leta C del art 193 de la LRJS con alegación de infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, formulando dos submotivos:

a.- Infracción del art. 26.1 del ET en relación con el art. 90.1 de la LRJS , e infracción del art. 2017 de la LEC . (debe referirse al art 217 con mero error de transcripcion).

b.- Infracción del art. 26.1 , art. 34 , art. 35 , art. 36 , y art. 37 del Estatuto de los trabajadores , en relación con los artículos 11, 13, 15, 16, y 27 del convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de valencia.

Tales motivos no vienen sino a ser un único motivo por el cual pretende entender que se de por acreditada la realidad de las jornadas llevadas a efecto por el trabajador, ante la facilidad probatoria y no imposic9ion de prueba diabólica, como la consideración derivada de que del análisis de tales jornadas deben tomarse como ciertos y adecuados los cálculos sobre las reclamaciones que postula, rebatiendo los argumentos de la sentencia que determinan la consideración de falta de prueba.

Sobre tal cuestión debemos partir de las consideraciones obrantes en la Sentencia de esta misma sala de fecha 8-9-20 rs 2508/2019 y 13-9-21 rs 2619/20. En las mismas se viene a reconocer en el ámbito de los transportes por carretera la aplicación de las relgas de facilidad probatoria y el control empresarial. El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) contienen las reglas sobre la carga de la prueba. Según el apartado 2 de ese precepto, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda; mientras que incumbe al demandado -apartado 3- la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica aquellos. Estas reglas se completan con la contenida en el apartado 7 de ese mismo artículo 217, que recoge lo que se denomina principio de facilidad probatoria al establecer que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. De modo que como hemos señalado en sentencias anteriores, la regla de juicio establecida en el artículo 217 LEC sólo resulta aplicable cuando el juzgador se encuentra en el momento de poner sentencia con el llamado hecho incierto, o con una situación en que a su juicio no existía prueba suficiente para resolver con el convencimiento necesario. Para ello, y dada la obligación de resolver en todo caso, la ley le otorgaba una regla de juicio a fin de evitar la paralización que supone la falta de certeza sobre el fondo de la resolución, cuando tras haberse practicado un mínimo de prueba se mantiene la duda sobre cuál ha de ser el contenido del fallo judicial. El actual art. 217 LEC refuerza el carácter de regla de juicio del precepto al establecer de manera expresa lo que antes era una interpretación jurisprudencial. La aplicación de esta regla de juicio va a determinar que cada parte asuma la carga de la prueba que allí se expresa, pues si bien cuando el hecho es incontestable es indiferente de donde proceda la prueba, en los supuestos de duda es imprescindible concretar quien tenía que probar, para que sea la parte responsable de la prueba quien sufra las consecuencias de haber faltado a la que le correspondía de acuerdo con la distribución establecida en el precepto. En esta línea se ha pronunciado tanto la jurisprudencia ordinaria como la constitucional, acuñando el llamado 'principio de facilidad probatoria'. Principio que se aplica, por ejemplo, en la STS de 6-10-2005 (recurso 3876/04) para determinar sobre cuál de las partes recae la carga de acreditar la inexistencia de vacante en un proceso en el que se solicita el reingreso tras una excedencia. Y así se dice por el Tribunal Supremo que hay que 'acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15-7-1988, 17-7-1989 y 23-9-1989, conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte'. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 140/1994 (Sala Segunda), de 9 mayo al señalar que 'No obstante, ha de tenerse en cuenta que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso ( art. 118 CE), conlleva que sea aquélla quien deba acreditar los hechos determinantes de la litis ( STC 227/1991)'. ( sentencia de esta Sala de 8-9-2020-R.2508-19).

En el presente supuesto la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no había quedado probado la realización de las horas extraordinarias y nocturnas que reclamaba la parte actora cuando el actor aportó un informe pericial ratificado en juicio, en el que se incluía el volcado, día a día, de la tarjeta del actor. Frente a ello la sentencia estima que no se ha acreditado mediante la pericia practica que los camiones utilizados fuesen de la empresa, ni que fuese el mismo el que utilizase la tarjeta de transporte, asi como disfunciones de los datos horarios reflejados en demanda en relación con la del perito, así como que en demanda se reclamen retribuciones hasta el 22-2-18 cuando el perito solo las determina hasta el 4 de febrero de 2018.

Tales consideraciones en modo alguno desvirtúan el hecho de poder imputar la prestación de servicios y las referencias horarias de la tarjeta del tacografo a la relación laboral entre actor y demandada puesto que ante la utilización de forma habitual de los mismos camiones (veanse las matrículas) y estando de alta como trabajador d ella empresa al menos hasta el 4-2-18 debe tomarse ante la falta de prueba por la demandada, que los datos descargados del tacografo pertenecen al actor y por el periodo trabajado, considerando que ante una actividad como la del transporte de mercancías, es la empresa la que dispone de mayor facilidad para acreditar las circunstancias de los viajes realizados por sus conductores, pues, tal como se indica en la citada sentencia de esta Sala de 8-9-20, rec. 2508/19, 'de conformidad con las normas nacionales e internacionales que regulan esa actividad es obligación de las empresas conservar las hojas de registro de los tiempos de conducción durante al menos un año. Así se dispone en el artículo 14.2 del Reglamento (CEE) 3821/85 del Consejo de 20 de diciembre de 1985 relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera, al que se remite el Reglamento (CE) 561/2006 del Parlamento europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2006 relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) no 3821/85 y ( CE) no 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) no 3820/85 del Consejo, y la Orden FOM/1190/2005, de 25 de abril, por la que se regula la implantación del tacógrafo digital, en cuyo artículo 23 se regula el deber de conservación de datos señalando que: 'sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones vigentes en el orden laboral, toda empresa titular o arrendataria de vehículos dotados de tacógrafo digital está obligada a mantener, durante un mínimo de 365 días a partir de la fecha de su registro, los datos necesarios para el control del cumplimiento de lo establecido en el Reglamento (CEE) número 3820/85 y en la Directiva 92/6/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1992, y registrados por los aparatos de control en la memoria del mismo, de forma que puedan hacerse disponibles en condiciones que garanticen la seguridad y la exactitud de los mismos.'

Por ello ante la no aportación de prueba en contra de la articulada por el trabajador deben darse por ciertas las consideraciones en cuanto a que el trabajador ha prestado los servicios por cuenta de la demandada en el periodo al que se contrae la reclamación, al menos en el periodo de junio de 2017 a 4 de febrero de 2018.

SEXTO.-Ahora bien, tratamiento diferente debe tener el análisis respecto a que mediante los datos que obran en el informe pericial se puedan tener por acreditados los periodos trabajados con la conceptuación de horas nocturnas, extraordinarias y de sábados, domingos y festivos.

Lleva razón el juzgador de instancia en cuanto viene a exponer que entre los datos horarios obrantes en la demanda y los que obran en el informe pericial existen incongruencias en cuanto a las horas de inicio y fin de los 'turnos' lo que determina la existencia de incongruencias en cuanto a los cómputos de horarios nocturnos que son lo que refleja el juzgador de instancia al señalar que hay contradicciones, como el hecho de que en la demanda se cuantifiquen el día 2 de junio de 2017 01:55 horas nocturnas, cuando según el informe pericial ese día estuvo conduciendo o realizando otros trabajos entre las 02:05 y las 05:47 horas; que el 6 de junio de 2017 (no el 5 como analiza la recurrente en su recurso) según el informe pericial no se realizaron horas nocturnas, pero se reclamen 7 minutos en la demanda. Manifiesta la recurrente que que tales incongruencias se derivan del hecho de que la descarga de datos que se refleja en demanda lo es con dos horas de diferencia respecto a la de la pericia por aplicación del horario local en lugar del GMT, con lo que la hora local se dilata dos horas, lo que no ocurre con el informe pericial. Pero tal incongruencia para conocimiento del juzgador debe ser expresado por la parte en acto de juicio o el perito al momento de llevar a efecto su pericia, no en vía de recurso por la parte, pues ello implica valoraciones y deducciones mas o menos lógicas pero ajenas al contenido propio del recurso de suplicación, incongruencia puesta de manifiesto y valorada por el juzgador de instancia al que no se le puede imputar error en tal sentido; y aun mas en cuanto viene generada en razón de la prueba que libremente articula la partes.

Tal desfase horario determina que la reclamación al menos de horas nocturnas quede carente de prueba hábil. El articulo 27 del Convenio Provincial BOP 8-6-17 refiere ' Nocturnidad. Las horas trabajadas durante el periodo nocturno, comprendido entre las 22 y las 6 horas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno, tendrán una retribución específica incrementada en un 25% sobre el valor de la hora que corresponda al salario base'. Pero la acreditación del horario nocturno por la mera presentación del informe pericial no se puede estimar como suficiente (pese a darlo por reproducido la sentencia recurrida) puesto que el mismo incurren en incogruencias entre los postulados de la parte actora y las conclusiones o deducciones del propio informe, apareciendo asi que como discrepancias que se han generado para su computo, las que postula la propia actora en demanda (en un total de 269:23 horas en 217 y 45:34 horas en 2018, hasta el 22 de febrero) mientras que su propia pericia de forma contradictoria las refiere en 332,83 en el año 2017 y 46,42 en el año 2018 hasta el 2 de febrero). Por ello no procede pese a tener por acreditada la prestación de servicios que en el periodo al que se contrae la reclamación le hayan llevado a efecto las horas en horario nocturno que se postula.

SEPTIMO.-Quedarían por analizar si con el informe pericial se acreditan de forma suficiente la realización de las horas extraordinarias que se postulan y las horas en sábado, domingo y festivo.

Respecto a estas ultimas debemos partir que la actora solicita su abono en razón de las previsiones del artículo 47 del Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, que se mantiene en vigor por previsión de la Disposición derogatoria única del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. El referido articulo 47 expone que 'Cuando, excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas, no se pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente o, en su caso, de descanso semanal, la Empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo o en el período de descanso semanal, incrementadas en un 75 por 100, como mínimo, salvo descanso compensatorio.'

Y sobre tal premisa viene a reclamar por las horas trabajadas en sábado, domingos y festivos, entendiendo que sus días de descanso son los sabados, domingos y festivos. No podemos compartir tal conclusión puesto que en virtud del convenio de aplicación , convenio colectivo de trabajo del sector del Transporte de Mercancías por Carretera de la provincia de Valencia BOP 8-6-17 determina que en su artiuclo 17 sobre JORNADA DE TRABAJO ORDINARIA que la jornada de trabajo ordinaria se distribuirá de la siguiente forma: a) Para los trabajadores/as cuya actividad sea la conducción de vehículos se estará a lo dispuesto por el Reglamento del la CEE n.º 561/2006 y normas legales concordantes en vigor, siendo de aplicación como norma supletoria, lo dispuesto en el artículo 28.3 d,e, f del II Acuerdo General Estatal para el Sector del Transporte de Mercancías por Carretera, mientras que para el resto de trabajadores si que se prevé el trabajo de lunes a viernes o de lunes a sabado. El actor al no acreditar pacto en cuanto a prestación de servicios exclusivamente de lunes a viernes no puede ser tributario del devengo de incremento retributivo por prestar servicios en sábado y domingo por aplicación de las previsiones del art 15 del Convenio Provincial. El trabajador es tributario de los descansos semanales pero no de que estos se genern en todo caso en sabado y domingo y de hecho el art 28,5 del Convenio Estatal, II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera BOE 29-3-12, refiere la preferencia de disfrute de los descansos semanales en el domicilio así como en su caso en fines de semana, pero en modo alguno determina el descanso semanal en sabado y domingo (convenio nacional de aplicación por remisión de las previsiones del art 7 del Convenio provincial. Por ello el computo de horas trabajadas en sábado y domingo a los efectos de un computo retributivo superior no posee respaldo legal, puesto que el computo debería ser llevado a efecto en tanto en cuanto se acreditase que el trabajador ha prestado servicios todos y cada uno de los días de la semana, lo que no obra en el informe pericial, ni se acota de forma suficiente.

Por tales razones no procede estimar la liquidación de mayor retribución por trabajo en sábados y domingos, pero por el contrario al tener los festivos atribuido un disfrute en fecha fija el mero hecho de prestar servicios en tales fechas dan lugar al devengo del derecho, este es, el incremento del 75% pero exclusivamente sobre le periodo trabajado puesto que no acabe computar como lleva a efecto el computo pericial los periodos de descanso, puesto que los periodos de descanso no son comptuables como de trabajo efectivo ni como de presencia tal y como ha expuesto STSJ Cataluña 31-1-12, rs 6003/2010, no pudiendo confundir las horas de trabajo o de presencia con las las horas de descanso cuando se encuentra durmiendo o comiendo en ruta. Y asi ha tenido ocasión de establecerlo la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011, casación 2/2010. Por tal razón procede determinar las horas en festivo en la suma expresada en el folio 60 de autos, esto es, en un total de 22,58 horas, (puesto que las que alcanzan hasta las 39 del informe pericial son periodos de descanso) todas durante el año 2017, y siendo el valor hora de 10,37 euros supone un incremento de 7,77 euros por hora y un importe debido de 80,57 euros, y sin que para el computo de tales horas no resulta de relevancia el hehco de que el reflejo de las horas según el tacografo se haya llevado a efecto sin computo de las horas locales al ser relevantes los cómputos totales y no la prestación en un periodo determinado del día.

Finalmente se plantea por la recurrente la acreditación del de vendo de horas extraordiarias. Las mismas vienen articuladas en el ordinal 11 y 13 del Convenio provincial que refieren

'ARTÍCULO 11. Jornada ordinaria.

La Jornada Ordinaria de trabajo efectivo, para todas las Empresas y Trabajadores/as afectados por el presente convenio durante los años de vigencia del mismo será de 1.761 horas anuales.

Se entenderán por horas ordinarias de trabajo efectivo aquellas que no excedan de: 9 diarias, 40 semanales de promedio en cómputo bisemanal y de las que no excedan de los cómputos anuales, reflejados anteriormente, para cada año de vigencia del convenio.

El cómputo bisemanal empezará a calcularse el primer lunes de cada año natural, o de inicio del contrato de trabajo. Las jornadas que no completen periodos bisemanales naturales (anteriores o posteriores) se calcularan proporcionalmente a 80 horas bisemanales.

Se garantiza un mínimo diario de jornada de trabajo efectivo no inferior a 6 horas.

Para el Cálculo del valor o precio de una hora ordinaria se aplicará la fórmula siguiente :

...............

ARTÍCULO 13. Horas extraordinarias

Definición: tendrán carácter de horas extraordinarias aquellas que - efectivamente trabajadas - excedan de los límites o cómputos de jornada ordinaria pactados diarios, semanal, bisemanal o anual.

No se computarán, a efectos de los límites de horas extraordinarias, las horas consideradas de presencia, ni aquellas que habiéndose realizado como extraordinarias se compensen por tiempo de descanso equivalente.

La realización de horas extraordinarias será siempre voluntaria, para los trabajadores, salvo los supuestos de fuerza mayor.

Retribución: dichas horas se retribuirán, en su caso, de conformidad con la tabla salarial que figura como anexo al presente convenio.

Compensación por Tiempos de Descanso: las horas extraordinarias podrán compensarse por tiempos de descanso equivalente dentro de los 60 días siguientes del término del periodo de cómputo bisemanal en el que se hicieron. Si no se compensasen en dicho plazo, se entenderá que se opta por abonarlas, en cuyo caso se abonarán en la nómina inmediata al vencimiento del plazo. Se descontarán de dichos 60 días los períodos de IT dentro de los límites fijados por el ET (RCL 2015, 1654) . La compensación, abono y realización de las horas extras, se realizará desde el principio de la no discriminación.

En todo caso, las horas extras acumuladas para su compensación se concederán en jornadas completas y se preavisarán con - al menos - 5 días naturales de antelación, pudiéndose unir el tiempo de descanso compensado con las vacaciones anuales, siempre que exista acuerdo entre empresa y trabajador afectado.

Horas Estructurales: se considerarán horas extras estructurales, las que se realicen como consecuencia de periodos punta de producción, pedidos imprevistos, cambios de turno, etc.; así como las que se realicen para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y de la documentación de los mismos que estén iniciados antes de la finalización de la Jornada Ordinaria de trabajo, y con el límite máximo establecido legalmente. Todo ello sin perjuicio de los requisitos exigidos, por la Legislación vigente, a efectos de cotización de las mismas. Información Horas Extras Realizadas: las empresas entregarán a los Representantes de los Trabajadores y a los trabajadores, de conformidad con la legislación vigente, resumen de las horas extras realizadas.

Para el computo de tales horas extraordinarias en el presente supuesto o no resulta de relevancia el hecho de que el reflejo de lashoras según el tacografo se haya llevado a efecto sin computo de las horas locales al ser relevantes los cómputos totales y no la prestación en un periodo determinado del día.

En el conflicto sometido a consideración se aprecia que en la demanda se lleva a efecto el calculo mediante jornadas en computo semanal lo que no es admisble según el art 11 del Convenio mientras que por parte del informe pericial se lleva a efecto el computo bisemanal (sin computo de tiempo de presencia) acreditando un total de 170,23 horas en computo bisemanal (160,28 horas en 2017 y 9,95 en 2018) pero debiendo en todfo caso proceder a descontar los tres dais en que por razon de descansos en los siguientes 60 dais se ha disfrutado según folios 55 y 56 de autos, ello determina que las 170,23 horas se deban reducir en 24 horas, lo que supone un total de 146,23 horas ( 144,28 horas en 2017 y 1,95 horas en 2018). Horas extraordinarias en debiendo ser retribuidas en razón de 12,33 euros en 2017 y de 12,51 en 2018 suponen un total de 1.778,97 euros en el año 2017 y 24,39 en 2018, total ambos años 1.803,36 euros.

Por lo expuesto, y sin tener en consideración las valoraciones jurídicas del informe pericial que exceden las funciones propias del mismo, e icnluso son susceptibles de dejar sin efecto las calculos especializados que se llevan a efecto por no determinar las bases de los mismos de acuerdo a la norma y la jurisprudencia, procede estimar parcialmente el recurso y en razón de la normativa expuesta entender que la resolución recurrida incurre en infracción de la norma legal y paccionada reguladora del la compensación del trabajo en festivo así como del devengo y computo de horas extraordinarias, y revocando la resolución recurrida estimar parcialmente la demanda condenando a la demandada al abono al actor del importe de 1.883,93 euors (1.803,36 por horas extras mas 80,57 euros por trabajo en festivo) cantidad objeto de condena que devengara el 10% anual de recargo por mora, de conformidad con lo establecido en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, intereses que en ningún caso continuaran su devengo o lo iniciaran a partir de la fecha en que la empresa ha sido declarada en situación concursal y con aplicación del art 152 de la Ley Concursal de 2020, condenando a la administracion concursal y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por la anterior declaración..

OCTAVO.-No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener a la entidad demandada como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Belarmino frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 17 de Valencia, de fecha 26-11-20, y revocando la misma procede la condena de la demandada Llacer y Navarro SL, al abono al actor Belarmino del importe de 1.883,93 euros en concepto de horas extraordinarias y compensación trabajo en festivo, cantidad objeto de condena que devengara el 10% anual de recargo por mora, de conformidad con lo establecido en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, intereses que en ningún caso continuaran su devengo o lo iniciaran a partir de la fecha en que la empresa ha sido declarada en situación concursal y con aplicación del art 152 de la Ley Concursal de 2020, condenando a la administración concursal y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por la anterior declaración.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2092 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil veintidós.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.