Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00072/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº TRES DE MURCIA
SENTENCIA NÚM. 72/18
En Murcia, a siete de marzo de dos mil dieciocho
Vistos por la que suscribe, MARIA LOURDES GOLLONET FERNANDEZ DE TESPALACIOS, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social Nº Tres de Murcia, los presentes autos de Juicio Especial, sobreDESPIDO,seguidos con elNº 308/17en este Juzgado, en virtud de demanda formulada porD Olegario y D. Carlos Francisco , que comparecieron representados por la letrada Sra. Ruiz Olivares, frente a la empresaTRANSPORTES GARVEDA, S.L.,que no compareció,y frente alFONDO DE GARANTIA SALARIAL, que compareció representado por la Abogada del Estado sustituta Sra. Martínez Sánchez, y en base a los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.- Con fecha de 3-5-17 se presentó a través de sistema informático-Telemático Lex-Net (dirigida a Oficina de Registro y Reparto Social, dependiente del SCG), la demanda suscrita por los demandantes en reclamación de DESPIDO Y CANTIDAD, frente a los demandados que constan en el encabezamiento de esta sentencia, que fue turnada a este Juzgado con fecha 4-5-17 y no constando fecha de entrada en SCOP SOCIAL, y en la que tras exponer los hechos que sirvieron de base a su pretensión y los fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, terminó solicitando se cite a las partes para la celebración del acto de conciliación, a fin de que la empresa, se avenga al reconocimiento del despido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración así como al abono de la cantidad de NUEVE MIL SESENTA Y UN EUROS CON DOCE CENTIMOS DE EURO (9.061,12 €) mas el 10% de retraso por mora.
SEGUNDO.- Registrada la demanda, por diligencia de ordenación de la letrada de la Administración de Justicia del SCOP SOCIAL de 15-6-17 se requirió a la parte demandante a fin de que subsanase la demanda, en plazo de 4 días a los efectos previstos en el Art. 27.1 de la LRJS , por haber acumulado a la acción de despido, reclamación de cantidades que excedían del concepto de liquidación a que se refiere el Art. 49 del ET (y en concreto 2 nóminas en las que se incluían además de retribuciones fijas, dietas, kilometraje), y optase por la acción de despido o la de cantidad, con la advertencia de que de no ejercitar la opción se seguiría la tramitación del juicio por la de despido, conforme al Art. 27.3 de la LJS, y para que aportase acta de conciliación, y todo ello con los debidos apercibimientos legales.
Por la parte demandante se presentó a través de Lexnet en fecha 22-6-17 escrito interponiendo recurso de reposición contra la anterior resolución, que fue admitido a trámite y sin necesidad de traslado del mismo a las demás partes por no estar aún admitida a trámite la demanda, siendo desestimado por Decreto de la LAJ del SCOP de 13-7-17 en el que se acordó remitir las actuaciones a la UPAD para que por la que suscribe se resolviese lo procedente conforme al Art. 27.1 de la LJS., habida cuenta que la parte demandante en su escrito insistía en la admisión de la acción de reclamación de cantidad por el concepto de kilometraje.
Por nuevo escrito presentado por Lexnet en fecha 25-7-17 tras notificación del Decreto resolutorio del recurso, se solicitó se procediera a la tramitación de la acción sometida a caducidad, sin perjuicio de los recursos que procedan, dando la parte demandante nuevo plazo para la desacumulación, solicitando que, a la mayor brevedad posible, se procediera a su señalamiento, y acompañando copia del acta de conciliación.
Recibidas las actuaciones en UPAD, y dada cuenta a la que suscribe, por providencia de 1-9-17 se acordó que se cumpliese por la Letrada de la Administración de Justicia del SCOP, lo previsto en el artículo 27.2 de la LRJS , dando trámite únicamente a la demanda de carácter urgente sometida a plazo de caducidad, sin que procediera tener por formulada la acción acumulada de reclamación de cantidad.
La demanda fue admitida a trámite por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del SCOP-SOCIAL de fecha 18-1-18, en el que se señaló día y hora para la celebración del acto de conciliación y subsiguiente juicio.
Llegado el día señalado, comparecieron los demandantes en la forma que consta en el encabezamiento de esta sentencia, y el Fogasa, no compareciendo la empresa demandada pese a constar citación según diligencia de constancia de 9- 2-18.
Intentada por Sr./Sra. Secretario/a de la Unidad de Conciliaciones, la conciliación sin efecto, y abierto el acto de juicio, se procedió a su grabación por soporte audio-visual.
La parte demandante se ratificó en su escrito de demanda, aclarando en dicho acto que los demandantes percibieron un salario diario de 56,59 €/día cada uno de ellos, que es proporcional al salario de Convenio, incluido el plus de kilometraje (calculado con los datos de la demanda, y en función del kilometraje que hacen los trabajadores según demanda), ratificando la demanda y escritos de aclaración/subsanación, y solicitó el recibimiento del pleito a prueba.
Por la letrada del FOGASA, se formuló oposición a la demanda, y en especial respecto de la demanda del trabajador D. Carlos Francisco , al no constar en alta en la empresa, entendiendo que deberá acreditarse la relación laboral, y además de que en demanda solo consta pasaporte y no NIE, por lo que habrá que acreditar lo alegado en demanda.
Y en cuanto al otro trabajador, D. Olegario ,se opuso al salario que se aclaró en juicio, si bien indicando que era algo superior al de demanda, de 47,24 € teniendo en cuenta las bases de cotización que constan de este trabajador, por los días trabajados. El Kilometraje no es concepto salarial, por lo que deben tenerse en cuenta las bases de cotización.
Y en cuanto al despido, estará a la prueba que se realice, solicitando la extinción de la relación laboral a fecha de sentencia, sin devengo de salarios de tramitación por encontrase de baja la empresa.
Solicitó el recibimiento del juicio a prueba.
Por la parte demandante se mostró conformidad con la solicitud de extinción de la relación laboral, pero solicitando que sea con abono de salarios de tramitación, por aplicación del Art. 282 de la LRJS , ya que se adelanta por imposibilidad de readmisión la extinción.
TERCERO.- Recibido el juicio a prueba por la que suscribe, se propusieron las siguientes pruebas:
Por el FOGASA: Documental consistente en 4 documentos aportados en juicio para su posterior escaneo e integración digital en el proceso.
Por la parte demandante: Interrogatorio de la empresa demandada, Documental consistente en la solicitada en demanda (con solicitud de que se tenga a la empresa por conforme al no haberse aportado), y 3 documentos aportados en juicio para su posterior escaneo e integración digital en el proceso.
Admitidas las pruebas propuestas, se practicaron en el acto del juicio, con el resultado obrante en las actuaciones y derivándose de las mismas la relación de hechos probados, que se desarrollará más adelante, quedando los autos vistos para sentencia, tras la formulación por la parte demandante y el FOGASA de sus conclusiones, que elevaron a definitivas.
CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos procesales de señalamiento, por las causas indicadas en el antecedente de hecho segundo, y por el volumen de asuntos y señalamientos existentes en este Juzgado
Hechos
PRIMERO.-El demandante D. Olegario , con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa TRANSPORTES GARVEDA, S.L., con CIF B73867319, dedicada a la actividad de transportes de mercancías por carretera, con las siguientes circunstancias: Antigüedad desde 30-1-17, a través de contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo (401), con alta en Seguridad social, con categoría profesional de Oficial de 1ª Conductor de camión, y con retribución pactada de Convenio, percibiendo un promedio de retribución salarial bruta de 47,24 €/día, incluidas prorratas de pagas extras.
SEGUNDO.-El trabajador fue dado de baja en TGSS y cesó en la empresa el 15-3-17, tras comunicación verbal de despido, sin entrega de carta de despido o extinción de contrato en la que se expresaran las causas de la extinción de la relación laboral, ni la finalización de los trabajados para los que fuera contratado.
TERCERO.-A la relación laboral entre las partes le era aplicable el Convenio Colectivo de transportes de mercancías por carretera de la Región de Murcia, que establece un retribución salarial bruta anual para la categoría de Conductor (años 2016-2018) de 16.382,92 €, lo que da un salario diario de 44,88 €.
CUARTO.-D. Carlos Francisco , con Pasaporte numero NUM001 , no consta haber causado alta en la empresa demandada, tras firma de contrato por obra o servicio determinado, en el que consta como fecha de inicio de prestación de servicio el 10-2-17, pero sin que consten en el mismo, firmadas todas las páginas en el margen izquierdo, a diferencia de las que se plasmaron en el contrato del otro trabajador, como además viene exigido y se hace constar bajo el lugar destinado a las firmas, ni conste presentado el contrato ni registrado en el SPEE, y constando impreso el Nº de pasaporte en la casilla correspondiente a los datos del trabajador, en distinta letra que el resto de datos del contrato, y encima de otro números impresos coincidentes con los demás datos impresos, en los que se ponía '00000000000'. El sello de la empresa consta por fotocopia en el contrato aportado. No resulta coincidente la única firma que consta encima del sello de la empresa con la del representante de la empresa que firma en el contrato suscrito por el otro trabajador demandante.
QUINTO.-La empresa demandada causó baja en TGSS en fecha 3-8-17
SEXTO.-En fecha 15-5-17 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la S.C. del S.R.L., instado en virtud de Papeleta presentada por ambos trabajadores el 17-4-17, en reclamación de despido y cantidad con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ha llegado a la convicción de los hechos que se declaran probados a través de las pruebas documentales de parte demandante, de las que se acreditan, respecto del trabajador demandante D. Olegario , la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría, salario percibido, tipo de contrato suscrito, Convenio Colectivo aplicable, y comunicación verbal de despido o extinción de contrato, seguida de baja del trabajador en TGSS, sin entrega de carta o comunicación que indique las causas del despido o extinción de relación laboral.
En el presente caso ambos trabajadores accionaron por despido y reclamación de cantidades en concepto de nóminas en las que se incluía reclamación de kilometraje y dietas, lo que no fue admitido, como consta en el antecedente de hecho segundo, quedando centrado el objeto del procedo exclusivamente en la acción por despido planteada.
Nada se mencionó en demanda, respecto de la falta de alta del trabajador D. Carlos Francisco .
Conforme al Art. 217 de la LEC , corresponde en el presente caso a la parte demandante acreditar, los hechos relativos a relación laboral, antigüedad, salario y demás circunstancias derivadas de la relación laboral, y en cuanto al despido, la existencia del mismo. Circunstancias todas ellas que quedan acreditadas en la forma expresada en los hechos probado primero y segundo respecto del trabajador D. Olegario , y en cuanto al despido, por la baja en TGSS, sin formalidad alguna, y aplicando el Art. 92.1 de la LRJS respecto del despido verbal.
A la demandada, le corresponde acreditar conforme al Art. 217 de la LEC , que concurren causas para proceder al despido o extinción de la relación laboral, ya sea por el Art. 49 del ET , o por causas objetivas o motivos disciplinarios conforme a lo dispuesto en los Arts. 105.1 y 122. 1 de la LRJS , sin que conste que por la empresa se haya guardado formalidad alguna ni explicado la causa que motivara el despido o extinción del trabajador D. Olegario , y sin se haya practicado ninguna actividad probatoria por la empresa.
SEGUNDO.-En cuanto a la discusión sobre el salario, no procede tener en cuenta el alegado de forma extemporánea por la parte demandante en el acto del juicio, partiendo de unos supuestos cálculos de Convenio, porque además de no haberse aclarado la demanda cuando debió, la retribución anual fijada en Convenio, da un salario inferior al indicado en juicio por la letrada, debiendo estar al que se aceptó y reconoció por la letrada del FOGASA coincidente con el promedio de bases de cotización en el periodo trabajado por el demandante D. Olegario , y sin que proceda discusión de mayor salario por kilometraje que ni se prueba, ni se admitió como objeto de debate en el proceso.
TERCERO.-Por tanto y respecto del trabajador D. Olegario , acreditada la existencia de relación laboral y la existencia de despido, no se ha acreditado por la empresa demandada, ni la existencia de causa o motivo para proceder al despido o extinción de la relación laboral, ni se da cumplimiento a los requisitos formales para proceder a la extinción de la relación laboral, pues se comunica el cese de forma verbal, seguido de baja en TGSS, sin explicación alguna de las causas de esa baja, por lo que procede la estimación de la demanda planteada, por ser el despido improcedente, con los efectos previstos en el Art. 56 del ET según redacción dada al mismo por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con entrada en vigor el 24-10-15, y Disposición transitoria undécima del ET en su nueva redacción, que respecto de la indemnización por despido improcedente determina, al igual que la disposición transitoria quinta de Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 7-7-12), con entrada en vigor el 8-7-12 y la D. Tª 5ª del Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febrero , el cálculo de la indemnización a razón de 45 días/año para el tiempo de prestación de servicios hasta 12-2-12 (fecha de la entrada en vigor del RDL 3/2012) y a razón de 33 días/año el tiempo de prestación de servicios por contratos formalizados posteriormente a esa fecha, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Por lo expuesto, procede la estimación de la acción por despido ejercitada en la demanda por el demandante D. Olegario , con los efectos inherentes al mismo.
CUARTO.-En cuanto a la acción de despido ejercitada por el otro demandante, D. Carlos Francisco , no se ha acreditado la existencia de relación laboral, ya que ni consta que fuese dado de alta este trabajador en TGSS, ni puede otorgarse validez alguna al contrato aportado, pues a todas luces y dados los datos que se hacen constar en el hecho probado cuarto, el citado contrato no llegó a perfeccionarse, ni consta firmado al margen izquierdo en todas las páginas como se exige de forma expresa en un apartado que se consigna bajo el espacio reservado a las firmas, ni coincide la firma que apenas es apreciable en el sello que consta por fotocopia, con la del representante de la empresa que firmó el contrato de D. Olegario , pareciendo además que se alteraron datos como la consignación del Nº de pasaporte, tras haberse consignado los demás datos en el contrato.
En definitiva, el citado contrato no puede acreditar con esa serie de inexactitudes, y por sí solo, la existencia de relación laboral de D. Carlos Francisco , que tampoco ha quedado acreditada a través de otra prueba.
Deduciéndose más bien que se preparó un precontrato, sujeto a la obtención de autorización de permiso de trabajo y residencia, pues de este trabajador solo se acredita que tiene pasaporte, y que finalmente no se llegó a perfeccionar ni a firmar.
No procede tener por confesa a la empresa en el hecho de existencia de relación laboral porque la carga probatoria de este hecho recae en el trabajador y no en la empresa.
Por lo que debe desestimarse la acción por despido ejercitada en demanda por el demandante D. Carlos Francisco .
QUINTO.-Respecto a la reclamación formulada contra el FOGASA, la responsabilidad que puede alcanzar a dicho Organismo queda sujeta a la concurrencia de los supuestos en que procede declaración de su responsabilidad, a tenor de lo dispuesto en los Arts. 33 de la L.E.T ., 14 del RD.505/85 de 6 de marzo, sobre Organización y Funcionamiento de dicho Organismo, y Arts. 23 , 276 Y 277 de la LRJS .
SEXTO.-No obstante ello, y dado que la empresa consta de baja y sin actividad a fecha del juicio, resultando imposible la readmisión y habiendo solicitado el FOGASA y optado también la parte demandante por la extinción de la relación laboral en el mismo acto del juicio, conforme al Art. 110.1.b) de la LRJS , en su redacción dada por Ley 3/2012 de 10 de febrero, y por Ley 3/2012 de 6 de julio, procede declarar extinguida la relación laboral que ligaba a las partes y fijar las indemnizaciones y abonos correspondientes.
En la STS de Sala 4ª del TS de 21 julio 2016 se considera que un trabajador despedido de forma improcedente tiene derecho a percibir salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción de la relación laboral, por imposibilidad de readmisión, la citada sentencia se refiere al supuesto previsto en el Art. 110.b) de la LRJS , que contempla el caso de que la extinción sea solicitada por el trabajador para el caso de imposibilidad de readmisión. Y ello se desprende además de lo indicado en la propia sentencia en el apartado 5 del fundamento de derecho segundo de la misma cuando se indica que para que proceda el devengo de salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción 'se requerirá siempre el cumplimiento de dos requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante y b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal'.
La sentencia contempla la opción del Art. 110.b) de la LRJS ejercitada por el trabajador, y no se refiere al Art. 110.a) de la LRJS que se refiere a la opción por la extinción indemnizada efectuada por la titular de la opción, que es la empresa y que no conlleva devengo de salarios de tramitación, porque no se exige en el citado Artículo y ello viene además a estar respaldado por la redacción del Art. 56 del ET , y por lo que el propio Art. 110.a) de la LRJS añade al decir: 'sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.'
En el Art 56 del ET , en su redacción vigente a la fecha del despido se dice que:
'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.
Esto es acorde con lo dispuesto en el Art. 111.1.b) de la LRJS que se refiere a que:
'Cuando la opción del empresario hubiera sido por la indemnización, tanto en el supuesto de que el recurso fuere interpuesto por éste como por el trabajador, no procederá la readmisión mientras penda el recurso, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario según lo dispuesto en el apartado 3 del art. 208 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio'.
Y ello es así por la incompatibilidad entre percepción de salarios de tramitación y prestaciones por desempleo.
Por todo lo cual, se debe entender extinguida la relación laboral, con efectos de esta sentencia, teniendo en cuenta que es el FOGASA (no la empresa) y la parte demandante quienes ejercen la opción por la extinción, y con salarios de tramitación calculados hasta esa misma fecha.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando laacción por despidoejercitada en la demanda formulada por D Olegario , frente a la empresaTRANSPORTES GARVEDA, S.L.,y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),debo declarar y declaroIMPROCEDENTEel despido de parte actora producido con efectos desde15-3-17,y ante la imposibilidad de readmisión al encontrarse cerrada la empresa,declaro extinguida la relación laboralque ligaba a las partesdesde la fecha de esta sentencia,condenando a la empresa demandada a que abone al demandante la suma de192,20 € líquidos,en concepto de indemnización por despido, y al abono de salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido hasta la fecha de esta sentencia, a razón de47,24 €/día, lo que hace un total de16.864,68 €,más los intereses legales de ambas cantidades a que se refiere el Art. 576 de la LEC .
Y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder alFOGASA, en el pago de las citadas cantidades.
Y así mismo, desestimandola acción por despidoejercitada en la demanda por D. Carlos Francisco , frente a la empresaTRANSPORTES GARVEDA, S.L.,y frente alFONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),declaro no haber lugar a la misma, absolviendo de la demanda a las parte demandadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma legalmente establecida, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso deSUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, que deberá ser anunciado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de esta sentencia conforme a lo previsto en los Arts. 190 y siguientes de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción social .
Adviértase igualmente a la parte recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberádepositar la cantidad de 300 €( Art. 229 y D. Tª Segunda, punto 1 de Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social )en la cuenta abierta en BANESTO, oficina de Avda. Libertad s/n, Edificio 'Clara', en Murcia, CP 30.009, a nombre del este Juzgado con el núm. 3094-0000-65-0308-17, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendidohasta la formalización del recursoasí como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en BANESTO, en la misma oficina, a nombre de este juzgado,la cantidad objeto de condena,o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a este Juzgadoen el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado o Graduado Social para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronuncio, mando y firmo, debiendo remitirse los presentes autos al Servicio Común correspondiente a efectos de continuación de trámites desde sentencia.
