Sentencia SOCIAL Nº 72/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2267/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2267/2019NIG PV 01.02.4-18/001660NIG
CGPJ01059.34.4-2018/0001660
SENTENCIA N.º: 72/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD y Esmeralda contra
la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de VITORIA- GASTEIZ de fecha 14 de marzo de 2019,
dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por los citados recurrentes frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE
SALUD y Esmeralda .Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa
el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.-Dña. Esmeralda viene prestando servicios para OSAKIDETZA, desde el 12 de enero de 1981, con la categoría de enfermera.



SEGUNDO.- Que por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vitoria-Gasteiz, de 30 de septiembre de 2016, recaída en autos 474/2016, se estimó la demanda interpuesta por el Letrado D. Ignacio Marcos González, en nombre y representación de Dña. Esmeralda contra Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, en consecuencia, condenando a la demandada Osakidetza-Servicio Vasco de Salud a pagar a la demandante la cantidad de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUARENTA Y SÉIS EUROS CON NOVENTA Y ÚN CÉNTIMOS (144.046,91 euros), en concepto de daños y perjuicios causados, más el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial. Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 291/2017, de 7 de febrero, dictada en recurso de suplicación 71/2017.

TERCERO.- La demandante inició el 28 de julio de 2014 un proceso de IT y en fecha 21 de julio de 2015, el equipo de valoración de incapacidades establece la existencia de una evolución tórpida, procediendo a la prolongación del periodo de IT por un plazo máximo de 180 días.

En la Propuesta de resolución del INSS de 18 de enero de 2016, se determinó por el Equipo de Valoración de Incapacidades un diagnóstico de episodio depresivo, con afectación psicológica debido a importante conflicto laboral. Además se indica que es una situación cronificada con agravamiento relacionado con avatares del curso judicial y también ansiedad ante la posibilidad de alta o reincorporación laboral. Y en el que se acuerda que tras la nueva valoración médica realizada para evaluar la situación de prórroga, teniendo en cuenta la información obtenida, procediendo a iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 18 de enero de 2016. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 10 de marzo de 2016, se resolvió demorar la calificación de incapacidad permanente por un plazo de 6 meses. Con fecha 12 de agosto de 2016, por la Dirección Provincial del INSS de Álava se resolvió declarar a la demandante afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo.



CUARTO.- Con fecha 9/11/2017, la demandante solicitó a la Dirección provincial del INSS de Álava el reconocimiento de un recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sobre las prestaciones causadas por las lesiones que dieron lugar a su baja médica por accidente de trabajo de 21/07/2014 y que había supuesto el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

QUINTO.- Requerido informe de la Inspección de Trabajo, en fecha 18/01/2018 se evacuó informe, cuyo contenido se tiene por reproducido y en el que se concluye: · Artículo 14, apartados 1, 2 y 3, art. 15.1 apartados a), b), c) y d) y art. 16.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, BOE del 10, en relación con el artículo 4.7 d) de la misma norma.

· Artículos 3.1, 4.1 y 2 y 5 del Real Decreto 39/1997, por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención de riesgos laborales, BOE del 10.

Se tipifica como GRAVE en el art. 12.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.Dicha infracción, que ha de entenderse cometida a la fecha del accidente de trabajo por la Sra. Esmeralda , 21 de julio de 2014, se encuentra ya prescrita por el transcurso del plazo de 3 años a que se refiere el artículo 4.3 del real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de ña Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8).

SEGUNDO.- La inobservancia por parte de OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD de su deber de realizar a la trabajadora Dª. Esmeralda los reconocimientos médicos y pruebas de vigilancia periódica de su estado de salud que procedían conforme a la normativa sobre prevención de riesgos laborales constituye infracción administrativa de acuerdo en el artículo 5.2 del Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social (BOE del 8), por incumplimiento de lo establecido en los siguientes preceptos: · Artículo 14, apartados 1, 2 y 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

· Artículo 37.3, apartado b) del Real Decreto 39/1997, por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención de riesgos laborales, BOE del 10.

Se tipifica como GRAVE en el art. 12.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.Dicha infracción, que ha de entenderse cometida a la fecha del accidente de trabajo por la Sra. Esmeralda , 21 de julio de 2014, se encuentra ya prescrita por el transcurso del plazo de 3 años a que se refiere el artículo 4.3 del real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de ña Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8).Respecto del porcentaje aplicable al recargo, se concluye: 'En el caso que es objeto de este informe, consta acreditado judicialmente sentencia firme tanto la existencia de incumplimientos empresariales en materia preventiva, como la causación de un daño efectivo a la Sra.

Esmeralda y la relación causal entre las infracciones y el resultado dañoso.Siendo esto así, procede proponer el recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el 21 de julio de 2014, de conformidad con lo dispuesto en artículo 164.1 del real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, BOE del 31, en un 30%.



SEXTO.- Que la entidad demandada, ha sido condenada hasta en seis ocasiones por falta de medidas de seguridad y sin que por la misma se haya acreditado que ha adoptado medida alguna correctora. Así, constan los siguientes pronunciamientos: STSJPV de 22 de marzo de 2016, Rec 392/2016; STSJPV de 21 de junio de 2016, Rec 1188/2016; STSJPV de 11 de noviembre de 2014, Rec 2022/2014; Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de 23 de octubre de 2017, autos 145/2017; Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao de 12 de enero de 2018, autos 271/2017; Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia- San Sebastián de 9 de abril de 2014, autos 442/2013.SÉPTIMO.- Por Resolución de fecha 16/03/2018 de la Dirección provincial del INSS de Álava, se reconoce la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa ENTE PÚBLICO OSAKIDETZA, en el accidente de trabajo sufrido el 21/07/2014 por la trabajadora Dª. Esmeralda , declarando la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo sean incrementadas en un 30% con cargo a esta empresa responsable, teniendo en cuenta que los efectos del recargo son desde el 09/08/2017.OCTAVO.- Que con fecha 23/05/2018, la Dirección provincial del INSS, desestima la reclamación previa formulada por la trabajadora y el ENTE PÚBLICO OSAKIDETZA.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 1) Que estimo la demanda interpuesta por Esmeralda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD y, en consecuencia, debo condenar y condeno a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD a hacer frente al recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en un porcentaje del 50% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social que afecten a la trabajadora Esmeralda , declarando asimismo que los efectos del recargo han de retrotraerse al 09 de agosto de 2017.

2) Que desestimo la demanda interpuesta por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Esmeralda y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario.



TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Esmeralda interpuso demanda solicitando la imposición del recargo en porcentaje del 50%, incrementando el establecido inicialmente por el INSS en la resolución impugnada en el escrito rector (que establecía el recargo por falta de medidas de seguridad en un 30%), a cargo de Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, por razón de la falta de medidas de seguridad e higiene, con el consiguiente incremento de prestaciones derivadas de accidente de trabajo.

Osakidetza formuló asimismo demanda impugnando la resolución dictada por el INSS en la que le imponía el recargo por omisión de medidas de seguridad, interesando la revocación del recargo impuesto.La sentencia ahora recurrida en suplicación por ambas partes, estima la demanda de Doña Esmeralda , condenando a Osakidetza a hacer frente al recargo por falta de medidas de seguridad en porcentaje del 50% sobre todas las prestaciones de Seguridad Social que afecten a la trabajadora, prestación con efectos económicos de 9 de agosto de 2017, considerando para ello la solicitud de recargo por Doña Esmeralda el 9 de noviembre de 2017, decisión judicial que desestima la demanda de Osakidetza. Doña Esmeralda en su recurso combate exclusivamente la fecha de efectos económicos del recargo por falta de medidas de seguridad, interesando que ésta sea la de 17 de enero de 2016, en tanto que Osakidetza en el suyo, solicita la desestimación de la demanda confirmando el recargo en el porcentaje del 30% acordado en la resolución del INSS, o subsidiariamente se rebaje el establecido en sentencia al 40%.



SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de la parte actora, en el primero de los motivos con amparo en la letra b) del art.193 LRJS, pretende la reforma de hechos probados.

Con carácter previo a su examen, recordamos que el éxito de la revisión de la crónica judicial está condicionado a que la modificación resulte relevante a los efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, recurso 63/2018), pero además se exige que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC. Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y en todo caso del documento o pericia que se cite para apoyar la modificación se ha de desprender de forma, clara, directa y sin necesidades de argumentaciones o conjeturas aquello que pretende llevar a los hechos probados ( STS de 26 de febrero de 2019, recurso 185/2017).

La primera de las variaciones fácticas afecta al ordinal tercero de la sentencia que, literalmente expresa que 'La demandante inició el 28 de julio de 2014 un proceso de IT y en fecha 21 de julio de 2015, el EVI establece la existencia de una evolución tórpida, procediendo a la prolongación del periodo de IT por un plazo máximo de 180 días. En la Propuesta de resolución del INSS de 18 de enero de 2016, se determinó por el EVI un diagnóstico de episodio depresivo, con afectación psicológica debido a importante conflicto laboral. Además se indica que es una situación cronificada con agravamiento relacionado con avatares del curso judicial y también ansiedad ante la posibilidad de alta o reincorporación laboral. Y en el que se acuerda que tras la nueva valoración médica realizada para evaluar la situación de prórroga, teniendo en cuenta la información obtenida, procediendo a iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 18 de enero de 2016. Por Resolución del INSS de Álava, de fecha 10 de marzo de 2016, se resolvió demorar la calificación de incapacidad permanente por un plazo de 6 meses. Con fecha 12 de agosto de 2016, por la Dirección Provincial del INSS de Álava se resolvió declarar a la demandante afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo'.La recurrente pretende añadir al mismo que la incapacidad permanente absoluta se le reconoció con efectos de 17 de enero de 2016, fecha desde la que se le reconoce y abona la prestación. El añadido cuenta con correcto apoyo documental y resulta relevante para el supuesto de acogerse la tesis de la parte demandante desplegada en su recurso, razón por la que se acoge el mismo. Seguidamente propone la reforma del hecho probado cuarto; el ordinal cuestionado expresa que 'Con fecha 9/11/2017, la demandante solicitó a la Dirección provincial del INSS de Álava el reconocimiento de un recargo de prestaciones por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sobre las prestaciones causadas por las lesiones que dieron lugar a su baja médica por accidente de trabajo de 21/07/2014 y que había supuesto el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo'. Con apoyo en el informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Álava de 18 de enero de 2018, interesa que se adicione el siguiente párrafo: 'El 17 de octubre de 2016 se registra ante esta Inspección Provincial una petición de propuesta de recargo de las prestaciones económicas de la Seguridad Social derivadas de accidente del accidente de trabajo sufrido por la trabajadora de Osakidetza Doña Esmeralda el 21 de julio de 2014'. Complemento con el que pretende demostrar que la trabajadora demandante efectuó la petición de recargo en esa fecha de 17 de octubre de 2016.La Sala admite el añadido propuesto que tiene trascendencia para el resultado del recurso, y que cuenta con apoyo en el informe de Inspección de Trabajo que se invoca, informe que asume el Juzgado que lo tiene por reproducido, y ello al margen de que no consta que se efectuara actuación alguna por Inspección de Trabajo hasta que se reprodujo la solicitud ante el INSS de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el 9 de noviembre de 2017.



TERCERO.- El segundo y último motivo del recurso de la actora, amparado en el art.193c) LRJS, denuncia la infracción del art.164 LGSS en relación con el art.53.1 LGSS, invocando también la STS de 27 de febrero de 2018 (rcud 3022/2016), y la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2017 (rec.2355/2017), todo ello para sostener que la fecha de efectos del recargo ha de ser la de inicio de la incapacidad permanente absoluta, esto es, el 17 de enero de 2016.

En primer lugar la sentencia de esta Sala que se invoca no resulta de aplicación desde el momento en que la misma no se pronuncia sobre un supuesto similar dado que en ella tal y como se desprende de su fundamento jurídico tercero ante la alegación de prescripción del recargo que sostenía la entidad local a la que se le impuso, razonábamos que los tres meses del art.43.1 LGSS, 'se deben computar desde que existe prestación objeto de recargo', añadiendo que únicamente 'podía iniciarse el expediente de recargo no antes de que declarase que esos procesos de incapacidad temporal obedecían a accidente de trabajo, pues sólo con ese presupuesto de contingencia profesional cabía hablar de recargo ...', para concluir que se entendía correcto que se computasen los tres meses 'a partir del reconocimiento de contingencia de accidente de trabajo lo que se produjo por resolución del INSS de 18 de agosto de 2015, formulándose la petición de recargo algo mas temprano, el 15 de julio de 2015', es decir, claramente la solicitud de recargo se había presentado antes de la declaración de contingencia profesional, aspecto este último que le separa de este supuesto.

En orden a la STS de 27 de febrero de 2018, contempla igualmente otro supuesto por lo que no resulta en absoluto trasladable su criterio al actual al versar la fijación de efectos de la pensión de orfandad reconocida a unos huérfanos absolutos, y desde que momento han de computarse sus efectos, en concreto si deben considerarse a partir de la aceptación del cargo del tutor, sosteniendo la Sala Cuarta que hasta que los tutores -los abuelos- no aceptaron el cargo no existía sujeto con capacidad para solicitar la pensión de orfandad y desde ese momento se computa el plazo de tres meses, decisión que descansa en que no existiendo una norma que expresamente establezca que el que tenga a su cargo a los huérfanos ha de solicitar la pensión de orfandad, no cabe interpretar las normas de Seguridad Social de forma que perjudiquen gravemente los intereses de los menores.

Y sin embargo sí resulta trasladable y por ende aplicable al supuesto la STS de 20 de septiembre de 2016 (rcud 3346/2015), y las anteriores también invocadas en la sentencia recurrida ( SSTS de 13, 15, y 16 de septiembre de 2016), conforme a la cual 'el recargo producirá sus efectos económicos sobre la prestación o prestaciones reconocidas -o que se reconozcan después- con una retroacción de tres meses únicamente, y no desde la fecha de la prestación -que es independiente- que hubiese sido reconocida...', añadiendo la Sala Cuarta que 'a los efectos de aplicación del artículo 43.1, teniendo en cuenta lo que se ha razonado sobre la naturaleza del recargo, la decisión administrativa de imposición del mismo ha de proyectar sus efectos económicos - que en este caso inciden únicamente sobre la empresa- en la misma manera que en los casos en los que la responsable de la prestación de Seguridad Social sea una Entidad Gestora, esto es, con una retroacción máxima de tres meses desde la fecha de la solicitud, y no desde la del reconocimiento de la prestación derivada de contingencias profesionales', y sin que produzca tales efectos la demanda de responsabilidad civil en la que se postulaba frente a la empresa una indemnización de daños y perjuicios.

En el supuesto que nos ocupa conforme a la revisión fáctica que hemos aceptado antes del 9 de noviembre de 2017 se presentó la solicitud de recargo ante Inspección de Trabajo el 17 de octubre de 2016, por lo que procede retrotraer los efectos del recargo no a la fecha de efectos de la incapacidad permanente absoluta reconocida (17 de enero de 2016) como pretende la recurrente pero sí a los tres meses de esa solicitud de octubre de 2016, esto es a 17 de julio de 2016 puesto que ya estaba reconocida la incapacidad permanente absoluta (que lo fue con efectos económicos de 17 de enero de 2016). Consecuencia de lo expuesto es la parcial estimación del recurso de suplicación de la parte actora en el sentido expuesto.



CUARTO.- Abordando el recurso de Osakidetza, el primero de los motivos amparado en el art.193 b) LRJS, pretende la revisión del hecho probado tercero de la sentencia.Dicho ordinal refleja que 'La demandante inició el 28 de julio de 2014 un proceso de IT y en fecha 21 de julio de 2015, el equipo de valoración de incapacidades establece la existencia de una evolución tórpida, procediendo a la prolongación del periodo de IT por un plazo máximo de 180 días. En la Propuesta de resolución del INSS de 18 de enero de 2016, se determinó por el Equipo de Valoración de Incapacidades un diagnóstico de episodio depresivo, con afectación psicológica debido a importante conflicto laboral. Además se indica que es una situación cronificada con agravamiento relacionado con avatares del curso judicial y también ansiedad ante la posibilidad de alta o reincorporación laboral. Y en el que se acuerda que tras la nueva valoración médica realizada para evaluar la situación de prórroga, teniendo en cuenta la información obtenida, procediendo a iniciar un expediente de incapacidad permanente con fecha 18 de enero de 2016. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava, de fecha 10 de marzo de 2016, se resolvió demorar la calificación de incapacidad permanente por un plazo de 6 meses. Con fecha 12 de agosto de 2016, por la Dirección Provincial del INSS de Álava se resolvió declarar a la demandante afecta de una incapacidad permanente en grado de absoluta para todo trabajo'.

Osakidetza pretende añadir al mismo con apoyo en la sentencia de esta Sala de 22 de enero de 2019 (rec.2563/2018), que estimó parcialmente el recurso del Servicio Vasco de Salud frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Vitoria de 28 de septiembre de 2018, revocando parcialmente la misma al imponer a Osakidetza la condena al abono a Doña Esmeralda de 80.000 euros por daños y perjuicios derivados de la incapacidad permanente absoluta reconocida, que se incluya el contenido del fundamento jurídico segundo de la sentencia de esta Sala, a fin de recalcar que en el momento en que se originó la IT de la trabajadora, ni las circunstancias de los hechos ni la afectación personal de la trabajadora hacían posible imaginar que desembocaría en una incapacidad absoluta, es más, en junio de 2016 se reconocía la posibilidad de mejoría de la incapacidad permanente a medio/ largo plazo. La Sala admite el complemento fáctico instado que cuenta con apoyo en nuestra sentencia de 22 de enero de 2019, y que resulta relevante a los fines del recurso actual puesto que sin perjuicio de que aquel procedimiento versara sobre la indemnización de daños y perjuicios por la incapacidad permanente absoluta reconocida a la demandante, y en el actual hemos de determinar el porcentaje del recargo por falta de medidas de seguridad que debe ser impuesto al Servicio Vasco de Salud por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad, consideramos que sí incide lo entonces apreciado por la Sala relativo a que en el momento fijado para la revisión (un año después) de grado de la incapacidad permanente reconocida a la actora, el médico evaluador reflejó una serie de patologías físicas que padecía Doña Esmeralda cuya etiología era la enfermedad común, que implicaban fatiga habitual y dolores generalizados (fibromialgia con 18 puntos positivos, fatiga crónica, dolores musculares durante todo el día, rotura tendón supraespinoso del hombro izquierdo, hernias a nivel cervical y discartrosis dorsal y lumbar, con el subsiguiente dolor), sentencia en la que subrayamos que el trastorno psíquico que padece la actora consistente en 'episodio depresivo de intensidad grave' estaba directamente vinculado al incumplimiento de Osakidetza en materia preventiva pero no esas otras dolencias que incidieron claramente en la agravación de su cuadro y en la no mejoría de la trabajadora que médicamente se había barajado.



CUARTO.- El segundo y último motivo del recurso denuncia la infracción por errónea interpretación del art.164 LGSS y art.12 de la LISOS, y ello respecto del porcentaje de recargo que corresponde a la trabajadora.

Osakidetza no cuestiona ya la pertinencia del recargo del 30% impuesto en la resolución del INSS que combatía en su demanda, solicitando de hecho la confirmación de ese porcentaje y, de forma subsidiaria, que se establezca en el 40%, petición que apoya en las circunstancias que deben considerarse para imponer un concreto porcentaje del recargo, en que se ofreció a la actora otro puesto de trabajo con cambio de centro y que no acepto, que sus lesiones no se preveía que fueran tan graves como finalmente resultaron, y de manera especial que es un ente que cuenta con 33.000 trabajadores y que se le ha condenado entre 2014 y 2018, según la sentencia recurrida, seis ocasiones según refleja el hecho probado sexto de la sentencia.

En orden al concreto porcentaje del recargo que corresponde, ciertamente el art.164 del actual TRLGSS (tampoco el precepto de la LGSS anterior que lo regulaba), no establece pautas para fijar el porcentaje concreto del recargo, significando únicamente que comprende un mínimo del 30% y un máximo del 50%, si bien plasma un criterio general para su determinación que es la gravedad de la infracción cometida. En sentencia de 17 de mayo de 2016 (rec.786/2016), decíamos que para determinar el recargo habrá de valorarse en cada supuesto concreto la entidad del incumplimiento, las circunstancias que le rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

En el supuesto actual, la instancia advierte la existencia de datos que soportan la imposición del recargo en su porcentaje máximo, considerando que se acredita un incumplimiento del empresario de sus deberes de protección de la salud de la trabajadora de manera reiterada en el tiempo, considerando dado que ya el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria en sentencia de 30 de septiembre de 2016, condenó a Osakidetza al abono de los daños y perjuicios causados, sentencia que esta Sala confirmó en la de 7 de febrero de 2017 (rec.71/2017), y que ha sido declarada en incapacidad permanente absoluta por la contingencia de accidente laboral, además de que no es un hecho aislado. La Sala va a estimar de forma subsidiaria el recurso de Osakidetza considerando más adecuado el porcentaje del recargo del 40%, no apreciando los elementos que llevaron a este Tribunal a confirmar el recargo del 50% en la sentencia de 24 de septiembre de 2019 (rec.1459/2019) puesto que no son los que ahora advertimos a la luz de las sentencias previas dictadas por la Sala relacionadas con esta cuestión atinentes a las reclamaciones de daños y perjuicios actuadas por la actora frente a Osakidetza, singularmente la de 22 de enero de 2019 (rec.2563/2018). Ello no significa que minimicemos en absoluto el incumplimiento de Osakidetza de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, pero sí que valoremos que los hechos se han calificado como susceptibles de una sanción por falta grave (no muy grave) -infracción que se encuentra prescrita según refleja el ordinal quinto de la sentencia-, y que si bien se han dictado seis sentencias condenatorias para el Servicio Vasco de Salud por falta de medidas de seguridad desde 2014 hasta el momento actual, en todo caso ha de ponderarse la abultada plantilla de Osakidetza (superior a 33.000 empleados), como también valoramos de manera especial que en la incapacidad permanente absoluta que se ha reconocido a Doña Esmeralda pese a su contingencia laboral, han incidido con claridad patologías de etiología común que han impedido una mejoría que se previa a medio/corto plazo, según hemos expuesto. En consecuencia, se estima de forma parcial el recurso de suplicación de Osakidetza fijando en un 40% el porcentaje de recargo por falta de medidas de seguridad que se le impone en las prestaciones de Seguridad Social que afecten a Doña Esmeralda , cuyos efectos se retrotraen a 17 de agosto de 2016.



SEXTO.- La estimación siquiera parcial de ambos recursos de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS).

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos de suplicación interpuestos por Doña Esmeralda y Osakidetza Servicio Vasco de Salud frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de fecha 14-03-19, dictada en los autos nº 415/18, seguidos por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y los acumulados autos 416/18 seguidos por Esmeralda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y OSAKIDETZA.

Se revoca la sentencia en el sentido de imponer el recargo de todas las prestaciones de Seguridad Social que afecten a la trabajadora Esmeralda , en porcentaje del 40% (y no del 50%), declarando que los efectos del recargo han de retrotraerse al 17 de julio de 2016. (y no al 9 de agosto de 2017). Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2267-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2267-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.