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Última revisión
03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 721/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 288/2021 de 30 de Marzo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 30 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GARCIA-MONGE PIZARRO, LAURA
Nº de sentencia: 721/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100704
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:932
Núm. Roj: STSJ AS 932:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 360/2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
Sentencia núm. 721/2021
En OVIEDO, a treinta de marzo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 288/2021, formalizado por el Letrado D. Roberto García González, en nombre y representación de D. Guillermo, contra la sentencia número 274/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 360/2020, seguido a instancia del citado recurrente frente a la empresa INDUSTRIAL QUÍMICA DEL NALÓN S.A., representada por el Letrado D. José Rodríguez-Vijande Alonso, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente a la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
El 27 de febrero de 2020 el actor formula alegaciones en el sentido que consta al folio 20 de autos.
La decisión disciplinaria fue notificada a las mismas representaciones legales y sindicales de los trabajadores.
En la mañana del 14 de enero de 2020 el actor transportó a brazo 10 o 12 sacos de cemento que recogió de un palé que se hallaba en la calle frente al portón que da acceso a la finca en que radica el inmueble, trasladándolos a la cuchara de un tractor que previamente había conducido para aproximarlo al lugar de carga; tras terminar de cargar el tractor subió a éste entrando en la finca conduciendo el tractor y cerrándose el portón de la misma. En la tarde de ese día realizó en dos ocasiones esta misma operación de carga manual de la pala de tractor con sacos de cemento, todo ello del modo que consta a los folios 52 a 60 de autos.
El día 23 de enero el actor se encontraba en el piso superior del edificio, en una estancia en la que existía instalado un andamio; con guantes de trabajo procedió a picar la pared, dejando el ladrillo a la vista, bajando y subiendo del andamio en los términos que se observan a los folios 67 a 74 de autos.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
El artículo 233 de la LRJS dispone que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.
Pretende el recurrente, en el presente caso, aportar unas actas de dos reuniones del comité del centro de trabajo de Trubia y del comité intercentros, celebradas en diciembre 2020 y 2021.
No pueden estas considerarse documentos decisivos para la resolución del recurso:
- En primer lugar, se trata de reuniones celebradas con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia, en las actas de cuya celebración se reflejan datos relativos al contenido de tal resolución, y a las alegaciones que se pretenden realizar en el recurso de suplicación en relación con tal contenido, y en concreto, con la valoración que el magistrado de instancia realiza de la prueba testifical practicada en el acto del juicio.
Se pretende, con tales documentos, justificar la realización por uno de los testigos que prestaron declaración en el acto del juicio, de unas manifestaciones que se reflejan en documentos que ni siquiera vienen firmados por él (la parte impugnante del recurso acompaña a su escrito de alegaciones a la admisibilidad de los documentos, otro documento en el que el citado testigo niega haber realizado las manifestaciones indicadas y haber firmado los documentos).
- En segundo lugar, como después veremos, lo que la parte recurrente trata de justificar con los documentos que aporta es que no existía sospecha de conducta fraudulenta del trabajador demandante que justificase la captación de su imagen en el marco del informe de detective que fundamenta la desestimación de su demanda, pero ni la ilegalidad de tal prueba se alega, como debería realizarse, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, ni fue alegada en el momento procesal oportuno (en el acto del juicio), por lo que nunca podría estimarse, ni justificar la revocación de la sentencia recurrida que pretende el recurrente.
Por ello, procede la inadmisión de los documentos presentados, que deberán ser devueltos a la parte que los aportó.
En primer lugar, deben recordarse los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar:
- En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.
Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).
- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.
No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.
Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).
No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.
Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.
- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, teniendo virtualidad para afectar al fallo de la resolución que se dicte.
Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos, a la luz de los cuales pasamos a analizar cada una de las dos revisiones fácticas planteadas.
En primer lugar, solicita el recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, y la adición a su contenido del siguiente texto:
Fundamenta tal adición en los partes de baja a los que la misma se refiere, así como en un informe del servicio de rehabilitación del HUCA de 6 de octubre de 2020.
Los citados partes de baja se valoran expresamente por el juzgador en la fundamentación jurídica de su resolución, sin que se ponga de manifiesto error alguno en que el mismo haya incurrido en tal valoración.
El informe del Servicio de Rehabilitación se remite, precisamente, en el punto que trata de adicionar el recurrente, a otro de enero de 2020, que también valora expresamente el magistrado a quo.
No se pone de manifiesto en el recurso error alguno en que el mismo haya incurrido en tal valoración.
Niega el mismo valor a las menciones de los partes relativas a la incompatibilidad horaria del tratamiento rehabilitador con el trabajo, exponiendo expresamente las razones que le han llevado a ello (fundamentalmente, que no corresponde a los facultativos que los emiten hacer valoraciones sobre tal incompatibilidad y porque la baja se mantuvo a pesar de haber concluido, en enero de 2020, el tratamiento rehabilitador).
Por ello, correspondiendo la tarea de la valoración probatoria exclusivamente al juzgador de instancia, cuyo criterio no puede ser sustituido por el recurrente, procede la desestimación de la primera revisión planteada.
En segundo lugar, solicita el recurrente la adición al hecho probado quinto de la sentencia impugnada del siguiente texto:
Nuevamente, justifica el recurrente la modificación que propone en un informe que el propio juzgador a quo valora en el hecho probado que se trata de modificar, así como en el emitido por el Servicio de Traumatología en octubre de 2020, varios meses después de la realización de los trabajos que se articula como causa de despido, cuyo contenido, por tanto, resulta intrascendente.
Por ello, la segunda revisión fáctica planteada debe ser también desestimada.
En el primero de ellos, se denuncia la infracción de los artículos 91.3 y 91.5 de la LRJS, 217 de la LEC y 18 de la Constitución.
Se alega, fundamentalmente en el mismo que, no existiendo una sospecha mínimamente fundada que justifique la decisión de proceder al seguimiento del trabajador, tal seguimiento, y por tanto, el informe de detective privado en el que se fundamenta la estimación de la demanda debe considerarse vulnerador de sus derechos fundamentales y, por ello, no ser tenido en consideración.
Indica, además, que no puede tenerse en cuenta tampoco, para considerar concurrente la citada sospecha, la declaración testifical del Sr. Luis Antonio, puesto que el mismo ejerce funciones directivas y de representación de la parte demandada, por lo que su declaración únicamente podría haberse practicado como interrogatorio de parte, y en ningún caso podría haber sido propuesta por la empresa.
Debemos comenzar indicando que, al contrario de lo argumentado por el recurrente, la denuncia de la infracción de los preceptos citados debió realizarse al amparo del apartado a) y no del c) del artículo 193 de la LRJS.
Lo que se está defendiendo en tal motivo es la infracción de las normas relativas a la admisión y práctica de la prueba, normas que no tienen carácter sustantivo, sino procesal.
Se está alegando que determinadas pruebas, como son la testifical del citado Sr. Luis Antonio y el informe de detective privado, nunca debieron ser admitidas, por no ser aquella una testifical y vulnerar esta los derechos fundamentales del demandante.
Pues bien, para que proceda la estimación del recurso de suplicación por el citado motivo del artículo 193.a) de la LRJS, es necesario que concurran varios requisitos:
- En primer lugar, que se haya infringido alguna norma o principio de naturaleza procesal y que dicha infracción no haya sido causada por la parte que formula el recurso.
- En segundo lugar, que dicha infracción haya sido objeto de protesta en el momento procesal oportuno.
- En tercer lugar, que dicha infracción haya podido producir indefensión a la parte que la invoca.
En el presente caso, no puede estimarse cumplido el requisito de que la parte que alega en el recurso la infracción de normas procesales haya formulado, en el momento procesal oportuno, protesta frente a la mencionada infracción.
El artículo 90.2 de la LRJS dispone que 'No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia'.
Conforme a tal precepto, en el mismo momento en que el informe de detective privado fue propuesto como prueba por la parte demandada, la demandante tuvo la oportunidad de alegar la posible vulneración, por el mismo de sus derechos fundamentales, cosa que no hizo. No puede admitirse que se fundamente el recurso de suplicación en cuestiones (como la vulneración, por alguna prueba, admitida y practicada, de los derechos fundamentales del recurrente) que no fueron puestas de manifiesto en primera instancia.
También sobre la posibilidad de la admisión como prueba testifical de la declaración del Sr. Luis Antonio tuvo el demandante la oportunidad de mostrar en el acto del juicio su disconformidad, mediante la oportuna protesta (ya en tal acto tenía conocimiento de las circunstancias que ahora invoca: que el citado Sr. Luis Antonio había intervenido en nombre de la empresa en los actos objeto del presente procedimiento).
Por ello, no constando recurso ni protesta frente a la decisión de admisión de ninguna de las dos pruebas citadas, procede la desestimación del primero de los submotivos formulados al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.
Fundamenta tal alegación en circunstancias distintas de las que constan reflejadas en la sentencia impugnada que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, son las únicas de las que podemos partir a la hora de enjuiciar las infracciones de normas en él denunciadas.
Pretende el recurrente la realización en esta instancia de una nueva valoración probatoria que lleve a sustituir las conclusiones alcanzadas por el juzgador a quo y reflejadas en su resolución por las por él pretendidas, lo que no puede admitirse.
Como pone de manifiesto el juzgador de instancia, y no combate el recurrente, la jurisprudencia viene entendiendo que es sancionable con despido la realización, durante el periodo de incapacidad temporal, de una actividad que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa y que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir ( STS 12/07/1990), ya que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a la que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido.
En el presente caso, se desprende del relato de hechos probados de la sentencia impugnada que, encontrándose de baja con el diagnóstico de epicondilitis bilateral, el trabajador demandante, a lo largo de varios días realizó, en un albergue regentado por su pareja, actividades que indudablemente suponen esfuerzo físico y sobrecarga a nivel de miembros superiores (transporte de sacos de cemento y carga con ellos de la pala de un tractor, picado de pared, subida y bajada de andamios, etc.).
Resulta indiferente, como entiende el juzgador a quo, que en tal fecha hubiese concluido el tratamiento rehabilitador, constando además que la situación del actor, según referencia realizada por él mismo a los facultativos, no había mejorado, sino que, por el contrario, había empeorado.
Tampoco resulta relevante que en los partes de baja se hiciese constar la incompatibilidad del horario de trabajo del ahora recurrente con el tratamiento rehabilitador (de hecho, la baja médica continuó una vez concluido tal tratamiento).
La incapacidad temporal requiere, conforme al artículo 169 de la Ley General de la Seguridad Social, que el trabajador se encuentre impedido, a causa de enfermedad, para el desempeño de su trabajo. Si no existe tal impedimento, la incompatibilidad horaria entre el horario y el tratamiento pautado podrá dar lugar, en su caso, al reconocimiento de permisos durante el tiempo necesario para realizar el tratamiento, pero nunca a una incapacidad temporal.
El presupuesto de la misma, por tanto, es precisamente que las dolencias sufridas por el trabajador le incapaciten temporalmente para la realización de su trabajo.
Pues bien, partiendo de ello, debemos considerar que, encontrándose el ahora recurrente en situación de incapacidad temporal para el desempeño de su profesión de oficial de batería a consecuencia de una epicondilitis, las actividades que se acredita realizó durante tal periodo de incapacidad ponen de manifiesto que el mismo no encontraba limitación alguna que le impidiese la prestación de servicios, aun cuando los mismos implicasen esfuerzo o sobrecarga a nivel de miembros superiores, y por tanto, que no se encontraba incapacitado para el desempeño de su actividad laboral.
Además, consta en informe emitido el 22 de enero de 2020 por el servicio de rehabilitación del HUCA, que don Guillermo manifestó a los facultativos que su situación había empeorado, presentando más dolor, sobre todo en el miembro superior derecho, a pesar del tratamiento realizado, razón por la cual, se consideró que las posibilidades de mejoría terapéutica se encontraban agotadas.
Resulta claro que las actividades que el actor realizaba pudieron interferir en su proceso de curación y en el curso del tratamiento pautado para el mismo, obstaculizando su eficacia e impidiendo la recuperación de su capacidad (de faltar, efectivamente, esta) en la fecha en que la misma podía haber tenido lugar de no haberse llevado a cabo tales actividades.
Por ello, y conforme a la jurisprudencia antes citada, no descartándose que el trabajo por cuenta propia o incluso en el ámbito personal o privado excluya la gravedad de la conducta fraudulenta cometida, se considera justificada la sanción de despido impuesta al recurrente.
Procede, así, sin entrar a conocer del tercer y último submotivo de censura jurídica, que se fundamenta precisamente en la injustificación del despido, desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.
Fallo
Que desestimamos el recurso interpuesto por la representación de don Guillermo frente a la Sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Social de Mieres, en los autos seguidos a instancia del citado recurrente frente a la empresa Industrial Química del Nalón, S.A., y confirmamos la resolución recurrida.
No se hace expresa imposición de costas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
a) Ingreso
b) Ingreso por
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.