Sentencia SOCIAL Nº 7210/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5773/2017 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8010851
EBO
Recurso de Suplicación: 5773/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 23 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7210/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por INDUSTRIAS QUIMICAS DEL VALLES, S.A. y
INSTALACIONES MORÓN E HIJOS S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 15
de marzo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 225/2016 y siendo recurrido Carlos , INSTITUT
NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL,
ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo las demandas interpuestas por INDUSTRIAS QUÍMICAS DEL VALLÉS SA e INSTALACIONES MORÓN E HIJOS SL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y D. Carlos .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO .- El 7/4/2015, sobre las ocho horas, en el centro de trabajo de la empresa Industrias Químicas del Vallès SA sito en la calle Rafael Casanova número 81 de Mollet del Vallès (Barcelona), en la sala de carga de las torres de oxicloruro, D. Carlos , trabajador de la empresa Instalaciones Morón e hijos SL, sufrió un accidente cuando realizando labores de mantenimiento y soldadura, una espurna le cayó en las botas de trabajo, comenzando a arder. Al dirigirse hacia la manguera de incendios para mojarse, pasó de la pasarela al interior de la sala de carga y debido a la presencia de oxígeno se produjo una deflagración, ardiendo toda la ropa que llevaba.

Para la realización de ese trabajo de mantenimiento no se había cumplimentado el modelo de permiso especial para trabajos en caliente.

El acceso al interior de la sala de las torres de oxicloruro, se efectuaba por medio de dos puertas, que estaban provistas de un microinterruptor, de forma que la apertura de aquellas, detenía el funcionamiento de la cinta. En cambio, su apertura, no detenía el suministro de oxígeno.

Entre las dos puertas de acceso, existía una señal lumínica, cuyo estado en verde advertía de torres en funcionamiento, con oxígeno. Asimismo existía señalización con los siguientes lemas: sólo personal autorizado. Piloto rojo encendido. Oxígeno abierto.

Prohibido el acceso.



SEGUNDO .- Como consecuencia de las lesiones sufridas, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del INSS de 23/9/2016.



TERCERO .- Industrias Químicas del Vallès SA tiene por objeto social la fabricación, venta, distribución, representación y comercialización de productos fitosanitarios de alimentación animal y, concretamente, en el centro de trabajo sito en la calle Rafael Casanova número 81 de Mollet del Vallès se dedica a la fabricación química de sales de cobre.

Instalaciones Morón e hijos SL tiene por objeto la realización construcción y mantenimiento de montajes e instalaciones metálicas así como sus trabajos anexos y accesorios.

Industrias Químicas del Vallès SA tenía subcontratada a la empresa Instalaciones Morón e hijos SL para el mantenimiento de sus equipos e instalaciones en el centro Mollet del Vallès.



CUARTO .- El trabajador había recibido formación e información en materia de prevención de riesgos laborales.Para la realización de trabajos en caliente, los trabajadores debían cumplimentar un permiso especial para avisar de su intervención en la sala de oxicloruro.

El modelo de dicho permiso especial contenía los siguientes campos a rellenar: fecha, lugar de trabajo, validez del permiso, trabajo a realizar, check-list de condiciones de trabajo, EPIS a utilizar. El documento requería cuatro firmas de autorización de ejecución de los trabajos: Departamento de seguridad y salud, operario ejecutor del trabajo, responsable de unidad funcional y responsable de mantenimiento.



QUINTO .- La evaluación de riesgos laborales de fecha 1/8/2014 del puesto de 'operario de mantenimiento' en el centro de trabajo sito en la calle Rafael Casanova, elaborado por Instalaciones Morón e hijos SL, identificaba el riesgo de incendios o explosiones en procesos de soldadura (por el uso de botella de acetileno) y el riesgo de contacto térmico, causando quemaduras, con la pieza soldada, soplete o canalizaciones a alta temperatura.

En fecha 19/1/2015, Instalaciones Morón e hijos S.L. había entregado al Sr. Carlos EPIS consistentes en ropa laboral, botas de seguridad, casco, guantes, gafas y arnés.

En fecha 22/11/2010, Instalaciones Morón e hijos S.L. suscribió la declaración de cumplimiento de la normativa de seguridad y salud y medio ambiente de empresas subcontratadas.



SEXTO .- La evaluación de riesgos laborales fue revisada el 23/4/2015 y frente al riesgo de contacto térmico se establece: Forma de contacto: quemaduras con la pieza soldada. Quemaduras con los sopletes quemadores el material de aporte. Quemaduras con canalizaciones alta temperatura.

Medidas correctoras: rellenar los permisos especiales de trabajo en caliente de manera previa a la realización de los trabajos. Utilización de los EPIs que se disponen para manipular los elementos sometidos a la acción de temperaturas elevadas.

La soldadura en la sala de carga debe realizarse sólo de las torres tiene desactivado el oxígeno. Ampliar la señalización de activación de oxígeno en la zona de carga. Instalar de mandos eléctricos de consignación de activación de oxígeno (selector en forma de llave) en el cuadro de control de la sala. Para la entrada en la zona de carga, se deberán retirar ambas llaves y retener al durante el desarrollo de la actividad en zona decarga, finalizada la actividad, se retornarán al cuadro de control, activando el oxígeno.

SÉPTIMO .- La empresa Industrias Químicas del Vallès SA ha modificado, tras el accidente, el procedimiento de trabajo: Si las torres tienen activado el oxígeno no deberá haber nadie en la zona de carga.

Se ha instalado un sistema de doble llave, una por cada dos torres, con el fin degarantizar la inaccesibilidad del sistema de apertura del oxígeno a las torres, por cualquier persona en cualquier momento.

Se ha instalado encima de cada puerta acceso una señal lumínica y anulado la instalada anteriormente.

OCTAVO .- En el año 2006, Rodolfo , trabajador de Instalaciones Morón e hijos SL, sufrió el mismo accidente y bajo las mismas circunstancias que el Sr. Carlos .

NOVENO .- A consecuencia de los hechos se levantó acta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y en virtud de la misma, con fecha 11/12/2015 se dictó por el INSS resolución imponiendo a las empresas demandantes un recargo de prestaciones del 40%. Interpuesta reclamación previa fue expresamente desestimada por resolución de fecha 17/3/2016.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación INDUSTRIAS QUIMICAS DEL VALLES, S.A. e INSTALACIONES MORÓN E HIJOS S.L., que formalizaron dentro de plazo, y que ambos fueron impugnados por el codemandado Carlos , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Por las partes codemandantes Industrias Químicas del Vallés, S. A. e Instalaciones Morón e Hijos, S. L. se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda formulada en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Ambos recursos han sido impugnados por el codemandado don Carlos , que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por Industrias Químicas del Vallés, S. A. la revocación de la resolución administrativa que impuso el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, y, subsidiariamente, la reducción del porcentaje al treinta por ciento (30%).

Constituye el objeto del recurso interpuesto por Instalaciones Morón e Hijos, S. L. la improcedencia del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, y, subsidiariamente, la responsabilidad única de la entidad Industrias Químicas del Vallés, S. A.

Ambos recursos formulan un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el que instan la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, lo que impone su examen conjunto.

A) Comenzando por el recurso interpuesto por Industrias Químicas del Vallés, S. A., interesa la revisión del ordinal fáctico primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa de su párrafo segundo: 'Para la realización de ese trabajo de mantenimiento el trabajador accidentado no había cumplimentado el modelo de permiso especial de trabajos en caliente'.

A tal efecto, se invoca la formación del trabajador en la obligación de cumplimentar los permisos especiales para trabajos en caliente (folios 575 a 583), así como la documental atinente a que se había seguido ese procedimiento por el trabajador en anteriores ocasiones (folios 586 reverso, 587 y 587). Ahora bien, obrando el dato atinente a que los trabajadore/as debían cumplimentar un permiso especial para avisar de us intervención en la sala de oxicloruro, para la realización de trabajos en caliente, en el pacífico hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, la revisión interesada resulta innecesaria, por reiterativa, lo que conduce a su fracaso.

B) Continuando con el recurso formulado por Industrias Químicas del Vallés, S. A., se interesa que el ordinal fáctico octavo quede redactado del siguiente modo: 'En el año 2006, Rodolfo , trabajador de Instalaciones Morón e Hijos, S. L. sufrió el mismo accidente y bajo las mismas circunstancias que el Sr. Carlos .

Fruto de aquel accidente la empresa Industrias Químicas del Vallés, S. A. implementó el sistema de permisos de trabajo en caliente, valló la zona y la señalizó con carteles de advertencia así como un piloto luminoso en la zona que alertaba de la activación del oxígeno'.

En aras a lograr el éxito de esta revisión, el documento obrante al folio 584 de las actuaciones.

Ahora bien, además de no ostentar la literosuficiencia probatoria pretendida, la adición propuesta resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, por cuanto el objeto de la controversia se circunscribe a las medidas de seguridad que constaban adoptadas en el momento de producción del accidente a raíz del cual fue impuesto el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, así como cumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales por las entidades codemandantes. Ello conduce al fracaso de la revisión postulada, asimismo en relación a este particular.

C) Por lo que respecta al recurso formulado por Instalaciones Morón e Hijos, S. L. postula la modificación del párrafo segundo del fundamento de derecho quinto, solicitando que sea suprimida la siguiente dicción literal: 'y que según resulta de las mediciones realizadas, no sólo existe durante el proceso de funcionamiento normal de las torres con el oxígeno activado, sino también cuando no está activado debido al oxígeno residual de la sala'.

Ahora bien, además de no solicitarse la revisión de un factum propiamente dicho, sino de un fundamento jurídico, si bien con valor fáctico, lo que conduciría, per se, al fracaso del motivo, no se invoca prueba documental o pericial alguna que evidencie el error en que habría incurrido el magistrado de instancia. Por el contrario, se consigna que el juzgador ha otorgado credibilidad a determinado acervo probatorio, cual es el acta de la Inspección de Trabajo (en cuanto reproduce mediciones realizadas por la Mutua Asepeyo), lo que abundaría en el sustento probatorio de la aseveración efectuada. En definitiva, pretendiéndose una nueva ponderación de la prueba aportada, lo que excede del objeto del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria ( STC 18/1993 ), y sin perjuicio de que razones formales hubieran conducido a idéntica conclusión, procede desestimar la revisión interesada.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de ' error en la apreciación de la prueba ' que esté ' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador '» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/1961 (así, SSTS 13/05/08 - rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que «no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada» ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)'.

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos de ambos recursos.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ambos recursos formulan un motivo de infracción normativa y jurisprudencial, cuyo objeto es la impugnación del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, por lo que procede dirimir sobre el mismo de forma conjunta, sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán en relación a las alegaciones vertidas en cada uno de los mismos.

De este modo, el recurso formulado por la entidad Instalaciones Morón denuncia la infracción de los artículos 156.4.d ) y 164 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, 1105 del Código Civil, y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, así como de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2016 (recurso 1233/2015 ).

Se alega, en síntesis, que, existiendo una evaluación e riesgos laborales previa al accidente, que identificaba para el puesto de operario de mantenimiento el riesgo de incendios o explosiones en procesos de soldadura (por el uso de botella de acetileno), además de otros, así como las medidas a adoptar, y siendo así que el Sr. Carlos no adoptó éstas, procede consignar como causa exclusiva del accidente la negligencia del propio trabajador, por lo que no habría lugar a la imposición del recargo de prestaciones.

Por su parte, el recurso interpuesto por Industrias Químicas del Vallés, S. A. denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, aduciendo que la actuación del trabajador constituyó una grave temeridad, dado que procedió a realizar unos trabajos en caliente (soldadura) sin avisar a nadie, mediante la cumplimentación del permiso especial de trabajos en calientes, mientras la instalación estaba en funcionamiento con el oxígeno activado; por lo que no habría lugar a la responsabilidad de las empresas codemandantes.

Opone la parte codemandada, en su escrito de impugnación, que la sentencia argumenta de forma precisa y concisa la concurrencia de los tres elementos que sustentan el recargo impuesto, cual es la exigencia de un daño al trabajador, la infracción por el empresario de la normativa d prevención de riesgos laborales, y el nexo causal entre ambos elementos, por lo que procedería confirmar el pronunciamiento de instancia.

Dos son, por tanto, las cuestiones jurídicas controvertidas -en un primer motivo de infracción normativa- en los recursos que nos ocupa, cuales son la procedencia de la imposición del recargo de prestaciones, así como la responsabilidad en su abono.

Comenzando por la procedencia de la imposición del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, constituye necesario punto de partida el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que, en síntesis, por obrar reproducido en los antecedentes de hecho de esta resolución, se desprende: 1º.- En fecha 7 de abril de 2015, Don Carlos , trabajador de la empresa Instalaciones Morón e Hijos, S. L., prestaba servicios en el centro de trabajo de la empresa Industrias Químicas del Vallés (Barcelona), en la sala de carga de las torres de oxicloruro, cuando, realizando labores de mantenimiento y soldadura, una espuma le cayó en las botas de trabajo, comenzando a arder. Al dirigirse hacia la manguera de incendios, pasó de la pasarela al interior de la sala de carga, y, debido a la presencia de oxígeno, se produjo deflagración, ardiendo toda la ropa que llevaba.

Para la realización de ese trabajo de mantenimiento no se había cumplimentado el modelo de permiso especial para trabajos en caliente.

El acceso al interior de la sala de las torres de oxicloruro se efectuaba por medio de dos puertas, que estaban provistas de un microinterruptor, de forma que la apertura de aquéllas detenía el funcionamiento de la cinta, si bien no el suministro de oxígeno.

2º.- Industrias Químicas del Vallés S. A. tenía subcontratada a la empresa Instalaciones Morón e Hijos, S: L. para el mantenimiento de sus equipos e instalaciones en el centro de Mollet del Vallès.

3º.- Como consecuencia del accidente, el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de la entidad gestora de 23 de septiembre de 2016.

4º.- El trabajador había recibido formación e información en materia de prevención de riesgos laborales.

5º.- La evaluación de riesgos laborales establecía, en relación al puesto de operario de mantenimiento, y frente al riesgo de contacto térmico, determinadas previsiones, en los términos sobrantes a los ordinales quinto y sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia que damos por reproducidos.

6º.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de diciembre de 2015 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por don Carlos , así como que las prestaciones de Seguridad Social fuesen incrementadas en el 40%. Frente a esta resolución fue interpuesta reclamación previa, desestimada por la de 17 de marzo de 2016.

Expuestos los presupuestos fácticos, y comenzando por el análisis de la normativa aplicable, dispone el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994 (aplicable al objeto del recurso, dada la fecha de la resolución administrativa impugnada) en su apartado primero, que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador' '. Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como 'pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' ( sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 20 de octubre de 2.010 , reiterada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2.012 ). Su finalidad, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, es la de 'evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al 'empresario infractor' ( sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2.006, con cita de la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 ).

En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que 'lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.006 , con cita de la de 30 de junio de 2.003 ), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1999 ); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1.998 , 2 de octubre de 2.000 , y 22 de julio de 2.010 ).

Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 ).

A mayor abundamiento, la Jurisprudencia ha establecido que 'la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias', 'desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET )) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral» de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que 'el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente' ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ).

A la luz de la normativa y doctrina anteriormente expuesta, inmodificado el relato fáctico, procede - anticipamos ya- que decaiga la primera de las infracciones normativas denunciadas, como a continuación se expondrá. Y ello por cuanto, no obstante alegarse por las partes actoras recurrentes que no ha resultado acreditada la responsabilidad empresarial, dado que fue el trabajador el que, con su actuación negligente, al no solicitar el permiso para la realización de trabajos de mantenimiento y soldadura, provocó el accidente, del referido relato se desprende la ausencia de medidas de prevención para evitar el resultado dañoso. Así, si bien la evaluación de riesgos laborales (revisada el 23 de abril de 2015) establece, frente al riesgo de contacto térmico, como medidas correctoras, las de rellenar los permisos especiales de trabajo en caliente de manera previa a la realización de los trabajos, así como la utilización de los equipos de protección que se disponen para manipular los elementos sometidos a la acción de temperaturas elevadas, el acceso al interior de la sala de las torres de oxicloruro, no obstante estar dotado de un microinterruptor que, en caso de apertura de puertas, detenía el funcionamiento de la cinta, no impedía el suministro de oxígeno. De hecho, tras el accidente, la empresa Industrias Químicas del Vallés, S. A. ha modificado el procedimiento de trabajo, de modo que si las torres tienen activado el oxígeno, no deberá haber nadie en la zona de carga. Asimismo, se ha instalado un sistema de doble llave, una por cada dos torres, con el fin de garantizar la inaccesibilidad del sistema de apertura del oxígeno a las torres, por cualquier persona en cualquier momento; e instalado encima de cada puerta de acceso una señal lumínica, y anulado la instalada anteriormente.

Por ello, aún cuando el trabajador hubiera emitido la solicitud de permiso previo al inicio de trabajo en el interior de los espacios confinados a los que accedió, ello no hubiese obstado al resultado lesivo, por cuanto no existía medición del oxígeno en la zona, ni mecanismo que impidiese que, existiendo oxígeno residual en la misma, se produjese la deflagración. Así, en el nuevo procedimiento de acceso a las torres de oxicloruro elaborado en fecha posterior al accidente (concretamente, el 14 de mayo de 2015), consta evaluado el riesgo que nos ocupa, concretando las siguientes instrucciones de trabajo: a) se debe rellenar permiso especial, b) coger las llaves del cuadro de mando que dan el permiso para la activación de la aportación e oxígeno y tenerlas en posesión de forma continuada durante todo el proceso, c) activar las aspiraciones de las torres de oxicloruro, d) subir con el dosímetro que mide concentración de oxígeno, e) posicionarlo en el suelo, f) encenderlo y proceder según la tabla que se adjunta (superior al 23% o inferior al 19%), abandonar la zona de inmediato, y avisar al responsable. En definitiva, no se habían adoptado las medidas de seguridad para impedir el riesgo que, acaecido, generó el resultado lesivo.

Conviene reiterar que no impide tal conclusión el que, tal como se aduce en ambos recursos, y resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador no interesase el permiso especial para trabajos de soldadura ('en caliente'), por cuanto, si bien la doctrina jurisprudencial ha precisado que en singulares ocasiones la conducta del trabajador accidentado puede determinar, no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1.983 , 21 de abril de 1.988 , 6 de mayo de 1.998 , 30 de junio de 2.003 , y 16 de enero de 2.006 ), en el supuesto que nos ocupa no puede estimarse que la conducta del trabajador pueda calificarse de temeraria, sino de profesional, fruto de la confianza que la realización continua de las tareas comporta; a lo que ha de añadirse que su adopción -tal como ha sido expuesto- no hubiera impedido el resultado lesivo. Por ello, procede la aplicación del artículo 15.4 de la Ley 31/1995 , conforme al cual la efectividad de las medidas preventivas debía prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador o la trabajadora, habiendo determinado la Jurisprudencia que la empresa está obligada ' garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2.010 ) , lo que no se produjo en el supuesto que nos ocupa.

Respecto a las sentencias citadas como infringidas, la doctrina del Tribunal Supremo referida en relación a la imprudencia temeraria del trabajador no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa, al no desprenderse del relato fáctico que aquél incurriese en la mencionada conducta. A ello ha de añadirse que la doctrina unificada del Alto Tribunal ha señalado que 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente en que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos', siendo así que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores un protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2.002 , 12 de julio de 2.007 , y 20 de enero de 2.010 ).

En definitiva, no estimándose que la imprudencia profesional del trabajador resulte causa exclusiva del accidente, ni que en la conducta del mismo concurra la imprudencia temeraria aducida en ambos recursos, no estimamos que la sentencia de instancia haya incurrido en la denunciada infracción normativa o jurisprudencial; lo que conduce al fracaso del motivo formulado en relación a este particular.



TERCERO .- Por lo que respecta a la/s entidad/es a quien/es correspondería la responsabilidad en el recargo impuesto, cuestiona la propia recurrente Instalaciones Morón e Hijos, S. L. (empresa subcontratada por Industrias Químicas del Vallés, S. A.), alegando que la actividad laboral era realizada en las instalaciones de esta última, y que debía obedecer a unos protocolos de seguridad en el trabajo que implicaban a su personal.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que Instalaciones Morón e Hijos, S. L. incumplió el deber de seguridad del artículo 14 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , al no haber adoptado las medidas adecuadas de control y seguridad, necesarias para la protección del trabajador, frente al riesgo de incendio en la sala de oxicloruro, como consecuencia de la ejecución de trabajos de soldadura en un ambiente con presencia y concentración de oxígeno.

Comenzando por la doctrina jurisprudencial en la materia, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (recurso 1470/2011 ): 'Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 - rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL ).

B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/2004), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 ).

No se pone en duda en este caso que empresa principal y subcontratada se dedicaran a la misma actividad, ni que al trabajador no se le había facilitado la formación e información previa necesaria. No obstante, la Sala de suplicación entiende que la falta de formación no era imputable a la empresa principal.

Hay, ciertamente un matiz en la decisión de la sentencia instancia, pues en ella se señalaba que no había existido ninguna otra infracción de medidas de prevención y que la falta de formación no era por sí misma la causa del accidente; la negación de la incidencia de la falta de formación en la causación del accidente, sino sobre la inimputabilidad de la empresa principal en relación a la formación en cuestión.

Pero esta construcción se torna endeble pues la existencia de una situación de subcontratación establece deberes de prevención para la empresa principal de características y alcance análogos a los de la empleadora directa del trabajador (recuérdese que el mandato del art. 24 se reproduce en el art. 11.1 c) del Real Decreto 1627/1991, sobre Disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción).

De ahí que también para aquélla la formación e información del trabajador en materia de riesgos constituye una exigencia previa, para cuya exoneración no resulta suficiente la mera diferenciación de vínculo jurídico con el trabajador de que se trate.

El argumento de la sentencia recurrida sobre la atribución exclusiva de responsabilidad a la empresa empleadora (contratista) hubiera exigido un análisis pormenorizado de las circunstancias y causas del accidente de forma tal que permitiera percibir una distinta participación de la empresa principal en la conformación del sustrato preventivo legalmente exigible. La exoneración de ésta hacía preciso que, pese a haber adoptado por su parte las medias necesarias en cuestión, solo la actuación de la empresa contratista constituyera la causa de la ineficacia de aquellas medidas.

No hay elementos de prueba que avalen tal hipótesis. Por ello se mantiene la premisa general de la obligación de la principal de garantizar la formación sobre riesgos del trabajador. Faltando ésta, la responsabilidad de principal y contratista no presenta distinción y, por ello, había de mantenerse el fallo de instancia y, con ello, la imposición del recargo que se hizo en la vía administrativa'.

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, estimamos que las circunstancias concurrentes conducen a que confirmamos el pronunciamiento de instancia sobre la responsabilidad solidaria de las empresas principal y contratista, siendo así que ambas omitieron la adopción de las medidas de seguridad que hubieran podido evitar el resultado dañoso, conforme a lo expuesto en el anterior fundamento de esta resolución, y en aplicación del artículo 24.3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales .

A ello ha de añadirse, en relación a la empleadora del trabajador, y por lo que hace a las manifestaciones vertidas en el recurso en relación a la exclusiva responsabilidad de la principal, que las obligaciones de ésta no obsta a la obligada adopción de las medidas preventivas necesarias para el desarrollo del trabajo, en la forma impuesta legalmente, de la que en modo alguno queda exonerado por realizarse aquélla en distinto centro de trabajo. En definitiva, no resultan acreditadas circunstancias que puedan conducir a que se le exonere de responsabilidad, sino, por el contrario, que se infringió su deber de coordinación con la empresa principal en la vigilancia y adopción de medidas preventivas, lo que, inevitablemente, coadyuvó al resultado lesivo.

Procede, por ello, desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a la responsabilidad solidaria de ambas entidades.



CUARTO .- Por lo que respecta a la última de las infracciones denunciadas en el recurso formulado por Industrias Químicas del Vallés, S. A., atinentes al porcentaje de recargo de prestaciones, aduce la recurrente que las circunstancias concurrentes deben conducir a reducir aquél del treinta por ciento (40%) impuesto, al treinta por ciento (30%).

En materia de porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, determina el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social que su aumento será de un 30 a un 50 % 'según la gravedad de la falta' . A efectos de determinación de aquél, ha de partirse de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho, dado que, tal como ha reiterado esta Sala, la configuración normativa atinente a la 'gravedad' de la falta, ' supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el artículo 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias' ( sentencia de esta Sala de 20 de enero de 2.012 ).

En aplicación de esta doctrina, en el supuesto que nos ocupa estimamos que concurren circunstancias que justifican la imposición del recargo en el porcentaje del 40%, por cuanto la tarea encomendada comportaba un riesgo alto de lesividad, pese a lo cual no fueron adoptadas las medidas preventivas necesarias, a lo que ha de añadirse el grave resultado producido (con reconocimiento de incapacidad permanente en grado de absoluta del trabajador), y que en el año 2006 se había producido el mismo accidente, y bajo las mismas circunstancias, que el Sr. Carlos , pese a lo cual no se habían adoptado las medidas necesarias para evitar el que nos ocupa. En definitiva, no concurre elemento adicional alguno que justifique la revisión del criterio del juzgador de instancia, cuyo margen de apreciación resulta garantizado por la doctrina jurisprudencial, salvo en supuestos excepcionales, que -reiteramos- no se aprecian en el presente supuesto.

En suma, el porcentaje del cuarenta por ciento (40%) se estima adecuado a la gravedad de la falta empresarial, por lo que, habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la última de las infracciones jurídicas denunciadas, y, consecuentemente, el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO .- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer las costas a las entidades recurrentes, las cuales incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante, en cuantía, para cada una de ellas, de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida del depósito constituido por las actoras para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de suplicación interpuestos por Industrias Químicas del Vallés, S. A. e Instalaciones Morón e Hijos, S. L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona en fecha 15 de marzo de 2017 , en virtud de demanda presentada a instancia de las entidades recurrentes contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y don Carlos , confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a las entidades recurrentes, en las que se incluirán los honorarios de la Letrada de la parte impugnante, en cuantía, para cada una de aquéllas, de trescientos cincuenta euros (350 euros).

Se decreta la pérdida del depósito constituido por las empresas para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.