Sentencia Social Nº 723/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2002 de 02 de Febrero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

fc

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 2 de febrero de 2004

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 723/2004

En el recurso de suplicación interpuesto por DISTRIBUCIONES RUMAGA,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 27 de Febrero de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 828/2002 y siendo recurrido/a Pedro . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-10-02 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27-2-03 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda de Despido formulada por Pedro contra la empresa Distribuciones Rumaga, S.L., y debo declara y declaro improcedente el despido, pudiendo optar la empresa en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia por la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones de trabajo o al pago de la indemnización de 4.627,79 euros, transcurridos esos 5 días sin haber optado, se entenderá que procede la readmisión. Debiendo la demandada estar y pasar por esta resolución".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor presta servicios para la demandada Distribuciones Rumaga, S.L. desde 1-1-1999, con categoría profesional de representante comercial y con un promedio de retribución mensual de 841,42 euros, siendo despedido el 30 de agosto de 2002 de manera verbal y sin explicación de las razones por las que se producía la rescisión de la relación entre las partes.

2º.- El demandante desde el comienzo de la relación con la indicada mercantil ha ido creando su propia cartera de clientes, sin que la empresa le hubiere aportado clientela alguna y el sistema comercial establecido era que el actor visitaba a los clientes, obtenía los pedidos, la empresa facturaba, entregaba las facturas al actor que se encargaba de presentarlas a los clientes respectivos y cobraba de éstos ya en efectivo o por medio de talón en ocasiones postdatados, que entregaba a la empresa, la cual liquidaba sus comisiones a final del mes y después de haberse hecho efectivo los pagos de las facturas.

El demandante buscó todos los clientes y pasaba por fax los pedidos y efectuaba los cobros, liquidaba las facturas los viernes y cobraba mensualmente en forma de comisión con el promedio ya indicado.

3º.- No había una jornada establecida ni un horario determinado, el actor lo mismo trabajaba 6 horas como 10 al día y se organizaba administrativamente en su caso, utilizando su propio vehículo para sus gestiones comerciales. No disfrutó unas vacaciones propiamente dichas.

4º.- La empresa soportó los impagados a excepción de 1 caso, que soportó el propio demandante y fue debido a que se trataba de un familiar suyo.

5º.- Hay abiertas Diligencias Penales contra el actor a raíz de denuncia formulada por la empresa por apropiación indebida que se tramitan en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues de Llobregat.

Tuvo que ser ingresado en demandante en el Hospital Clínic el 27-9-200 por insuficiencia coronaria.

6º.- Por el demandante se formuló papeleta de Conciliación el día 12 de septiembre de 2002, celebrándose el acto el 11 de octubre de 2002, con el resultado de "sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda origen de autos en reclamación por despido improcedente, se alza en suplicación la empresa demandada, cuyo recurso impugna la representación letrada de la parte demandante.

El recurso consta de un primer motivo suplicatorio, de censura jurídica, correctamente amparado en el Apdo. c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), por el que se denuncia infracción del artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en relación con los artículos 1 y 2 LPL, en relación con la doctrina jurisprudencial recogidas en las Sentencias del Tribunal Supremo (TS) de 2-7-1996 y 17-4-2000. Se argumenta, en síntesis, que entre las partes existía una relación mercantil, no por tanto laboral, por lo que la jurisdicción social es incompetente para conocer del presente caso.

SEGUNDO: Como es sabido, el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (SSTS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de junio de 1990, entre otras).

Esta Sala, en reciente Sentencia de 12 de marzo de 2003, señalaba que "En principio, cabe afirmar que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores. La concurrencia o no de dichas notas debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en las que se pueden presentar supuestos muy variados, partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que delimitan el contrato. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores. (¿) En relación con el contrato de agencia hemos declarado en otras ocasiones (por ejemplo, Sentencia de 17 de marzo de 2000) que «la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia, permite la configuración de una relación jurídica no laboral, en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio. De esta forma, mientras el art. 1.3º, letra f), del Estatuto de los Trabajadores, tan sólo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º, letra f), califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto); la Ley 12/1992, permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones. Así lo establece el Art. 1 de dicha Ley al determinar que «Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones». Se rompe de esta forma el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y, al contrario, tan sólo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992, no sólo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación. En consecuencia, la Ley 12/1992, viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aun en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene. El problema por tanto, reside en determinar cuándo una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992, sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquéllas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones. Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85, al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992, con lo que, de hecho, nos encontramos que no varía en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia. Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales. La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor. En tal sentido, no sólo el art. 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe «como intermediario independiente», sino que el art. 2, establece que «No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan», a lo que se continúa añadiendo que, se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, «no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios». Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts. 1 y 2 de la Ley 12/1992, no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actúa. Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice «siempre que no afecten a su independencia», pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las órdenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2, pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier acondicionamiento de la empresa. Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de julio de 1996, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina que viene a señalar que «la delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET, desarrollada por el RD 1438/1985, y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986, determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1,3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2.1.f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare»".

En resumen, la nota que caracteriza la relación amparada en el contrato de agencia, y por contraposición ya al vínculo laboral común, ya al especial de representante de comercio, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare, sin perjuicio, claro está, de las instrucciones generales que pueda ordenar la empresa y que no afectarían al grado de independencia que se exige.

TERCERO: Sentado lo anterior, tras el examen de las actuaciones no alcanza la Sala, en lo esencial, conclusiones fácticas distintas a las consignadas en el «factum» de instancia, si bien no existe inconveniente alguno para admitir las puntualizaciones que sobre los hechos se postulan en el segundo y tercer motivos de recurso, pues efectivamente consta (vid. hoja de vida laboral folio 32) que el actor prestó servicios a tiempo completo desde el 16 de marzo al 22 de mayo de 2002 en la empresa Fruites 2000, S.A., así como que aquél, en su papeleta de conciliación por despido (folios 295 y 296), manifestaba que su categoría en la empresa era la de "comisionista de productos cárnicos", con una comisión del 5,5% sobre ventas.

Y, considerando la forma en que se desarrollaron las relaciones entre las partes, debe concluirse, a diferencia de como lo hizo la sentencia recurrida, con que aquéllas son ajenas a la laboralidad pretendida en la demanda, debiendo, por tanto, declararse en esta fase procesal la incompetencia de jurisdicción, acorde con lo dispuesto en el artículo 9.5 de la LOPJ y artículos 1 y 2 de la LPL.

En cuanto a los hechos, resulta del "factum" que, desde el comienzo de su relación con la mercantil recurrente, el actor fue creando su propia cartera de clientes, sin que la empresa le aportara clientela alguna, a los que visitaba y de los que obtenía los correspondientes pedidos, que la empresa facturaba, encargándose el actor de la gestión de cobro, cobrando a los clientes en efectivo o talón bancario que entregaba a la empresa, la cual le liquidaba sus comisiones a finales del mes y después de haberse hecho efectivo el pago de las facturas. El demandante, que no tenía jornada establecida ni un horario determinado, pues lo mismo trabajaba seis horas como diez al día, se organizaba administrativamente en su casa y utilizaba su propio vehículo para sus gestiones comerciales, no respondiendo del buen fin de las operaciones, pues la empresa soportaba los impagados (salvo en un caso debido a que se trataba de un familiar del actor), liquidando las facturas los viernes y cobrando mensualmente en forma de comisión. Finalmente, la relación entre las partes se inició el 1-1-99 y terminó el 30-8-02, resultando como hemos dicho más arriba que el actor, según informe de vida laboral expedido por TGSS, figura de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde 16 de marzo a 22 de mayo de 2002 por servicios a tiempo completo para la empresa Fruites 2000, S.A..

De acuerdo con tales antecedentes fácticos, se colige que en la ejecución de su tarea profesional por cuenta de la recurrente el demandante tenía gran autonomía e independencia para organizar su actividad. De modo que el actor tenía libertad de horario para realizar su trabajo, buscó y creó su propia cartera de clientes, no constando que recibiera instrucción alguna sobre qué clientes debía visitar ni en qué momento, ni que tuviera establecido itinerario alguno, utilizando su propio vehículo para realizar sus gestiones comerciales, sin que la empresa pusiera a su disposición su entramado organizativo, pues el recurrido se "organizaba administrativamente" en su propio domicilio y, por último, su retribución mensual venía integrada por las comisiones que se le liquidaban a final de mes. En definitiva, de todo ello parece obvio que no se da la nota de dependencia que caracteriza la relación laboral desde el momento en que el actor organizaba su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, por lo que cabe concluir que la naturaleza de su relación era mercantil y, por tanto, regulada por las disposiciones de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia. Conclusión que no se desvirtúa por el hecho de que el actor tuviera que rendir cuentas semanalmente de su gestión ante la empresa, en el sentido de liquidar las facturas cobradas una vez por semana, concretamente los viernes, o que pudiera estar sujeto a las instrucciones de la empresa en orden a la fijación de precios, pues todo ello, aparte de ser coherente con el sistema de cobro a comisión, no elimina la nota de independencia en la prestación de servicios, que no ha de llegar al extremo de total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa, no quedando desvirtuada la relación de agencia por que el agente esté obligado a someterse a instrucciones generales del empresario sobre la venta de los productos de la empresa, sin que consten en el presente caso instrucciones empresariales que incidieran sobre el diseño y desarrollo de la actividad del intermediario, que como hemos visto organizaba libremente su actividad profesional y el tiempo que dedicaba a la misma conforme a sus propios criterios, habiendo la doctrina científica más autorizada diferenciado entre las instrucciones sobre desarrollo de la actividad del intermediario y las instrucciones sobre las condiciones de realización del encargo recibido, siendo las primeras y no las segundas las relevantes para la determinación de si existe una relación laboral o mercantil. Téngase en cuenta que el artículo 9.2 c) de la Ley 12/1992 establece como obligación del agente la de "desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia", es decir, el agente debe estar sometido a unas pautas de actuación mínimas y rendir cuentas de su gestión, sin que este hecho califique como laboral su relación con la empresa, al estar facultado para organizar autónomamente su actividad profesional, en orden al horario, distribución de la jornada, vacaciones, itinerarios, régimen de visitas a los clientes.

Finalmente, como ya dijimos "ut supra", el hecho de responder o no del buen fin de las operaciones no constituye elemento decisivo para excluir o incluir la prestación de servicios en el ámbito del contrato de trabajo. Cierto es que si se asume el riesgo de la operación en que se media nunca habrá contrato de trabajo, pero puede no asumirse y, sin embargo, realizar esa labor en base a un vínculo contractual no laboral con el empresario, como es el contrato de agencia.

Por todo ello, siendo la relación jurídica entre las partes ajena al ámbito del Derecho del Trabajo, se impone la estimación del recurso y la declaración de incompetencia de jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa "Distribuciones Rumaga, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Barcelona, de fecha 27 de febrero de 2003, en virtud de demanda presentada por don Pedro contra dicha recurrente en reclamación por despido, y en su consecuencia declaramos la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social para conocer de la cuestión planteada, pudiendo el demandante, si así le interesa, ejercitar su acción ante los órganos jurisdiccionales del Orden Civil.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.