Sentencia SOCIAL Nº 723/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 148/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA: 00723/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2017 0001916

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000148 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000631 /2017

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Camila

ABOGADO/A:EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS, TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 148/2019

Magistrado Ponente:D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

DÑA. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a dos de junio del dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 723/2020 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 148/2019,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de Camila contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 DE CIUDAD REAL en los autos número 631/2017, siendo recurrido/s INSS Y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 17/09/2018 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 DE CIUDAD REAL en los autos número 631/2017, cuya parte dispositiva establece:

«Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas de contrario.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO:La actora, nacida el NUM000-1955, cuya categoría profesional es la de cocinera, se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº de afiliación a la NUM001.

SEGUNDO:Por resolución de 10-5-17 el INSS denegó la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

TERCERO:El Equipo de Valoración de Incapacidades en informe de 9-5-17 y que sirvió de base para denegar la incapacidad permanente, refiere el siguiente cuadro clínico: Poliartrosis. Espondiloartrosis CL con estenosis canal lumbar y espondilolistesis grado I L4-L5. Fibromialgia. T depresivo. IVC. Como limitaciones orgánicas y funcionales recoge: poliartralgias crónica con brotes en relación pat degenerativa/fibromialgia. Funcionalmente no se objetiva menoscabo funcional relevante, leve déficit raquis lumbar sin alteraciones psicopatológicas significativas.

CUARTO:La actora formuló reclamación previa considerando que se encontraba en situación de incapacidad permanente absoluta, dictándose resolución por parte del INSS desestimando la reclamación formulada.

QUINTO:La actora ha estado de alta en el RETA desde el 1-7-2005.

SEXTO:La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 465,07 euros.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Camila, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 2, de fecha 17-9-2018, recaída en los autos 631/2017, dictada en materia de reclamación de Invalidez Permanente, dictada resolviendo desestimatoriamente la Demanda interpuesta por Dª Camila contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por la representación letrada de la demandante se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación mediante un total de seis motivos de recurso, el primero y el segundo de ellos, acogidos al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), mediante los que se realiza denuncia de infracción de normas procesales causantes de indefensión, concretadas en vulneración de los artículos 24,1 y 2 de la Constitución, artículos 238,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), artículo 7,2 LJS, artículos 299, 348 y 281,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con cierta doctrina de Suplicación; subsidiariamente, el tercero y cuarto motivos, que invocando el apartado b) del indicado artículo 193 LRJS, están dedicados a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, en los términos que propone, y finalmente los dos últimos, con el mismo carácter subsidiario, cobijados en el apartado c) del citado artículo 193 LRJS, dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante los que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,1,c) y 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (LGSS), artículo 194,1,c) y 194,1,b) del texto vigente de 30-10-2015. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de las entidades demandadas.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, mediante el que se denuncia la existencia, en su opinión de infracciones procesales causantes de indefensión, lo que se plantea es que, según entiende, la valoración realizada en la Sentencia de instancia de la prueba pericial le ha causado indefensión, así como, añade, considera que dicha resolución judicial incurre en incongruencia interna.

Entre otras varias, se ha señalado por esta Sala en las Sentencia de 30-11-2009 o de 9-10-2018, que la solicitud de nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir todas ellas, para que pueda ser estimada tal alegación, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE)-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08, entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94-, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89, o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14), es decir, precisa de una 'suficiencia fáctica'.

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'inexistencia o imposible reparación por otro medio'.

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990), o por su propia negligencia, o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado en la producción de la vulneración procesal.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello ( STS 21-11-2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28- 1-2014). Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.

Lo cierto, en el caso concreto que se analiza, es que, aunque sea de modo somero, la Sentencia de instancia se refiere a la prueba pericial practicada a instancia del recurrente, sin que se deba de confundir el que dicho medio de prueba sea un medio formalmente hábil, conforme al artículo 193,b) LRJS, a estos efectos de Suplicación, con que deba de ser valorado de acuerdo con el interés de la parte que lo propuso, pues la función de valoración del total del acervo probatorio es una función que privativamente viene atribuida al órgano judicial primeramente interviniente ( artículo 97,2 LRJS), que no cabe que sea sustituida por la valoración de las partes, propia de su interés. No se puede por tanto considerar que exista esa vulneración procesal, en cuanto que fue admitida la práctica de dicho medio de prueba, lo que no es equivalente a que se le deba de dar la absoluta credibilidad que de la misma se pretende por quien la propone.

Tampoco es admisible la alegada incongruencia interna, que vendría a ser un desfase entre lo argumentado en el ámbito fáctico o en el jurídico y lo decidido en la propia Sentencia, lo que en absoluto ocurre en el presente caso, más allá de que no guste al recurrente la redacción de la Sentencia que mediante el recurso combate. Por último, debe señalase que, en todo caso, existe otra posibilidad procesal menos rígida que la de nulidad de la Sentencia que, en caso de estimarse el motivo acogido al apartado a) del artículo 193 RJS, lleva aparejado normalmente, conforme al artículo 202,1 LRJS. Por todo ello, en consecuencia, debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.-En el siguiente motivo, igualmente dedicado a solicitar la nulidad de la Sentencia, por achacarle pretendidas infracciones procesales que concreta en definitiva en una insuficiencia probatoria de la misma, por no dejar plasmados los cometidos que son propios de la profesión habitual de la demandante, de Cocinera, que sí que deja probada. Ciertamente que, como se ha señalado por esta Sala, entre otras, en la Sentencia de 25-2-2004 que cita el recurrente, la cuestión del profesiograma, es decir, de las tareas que son propias del trabajo habitual de la persona afectada por unas determinadas dolencias definitivas, es clave a la hora de poder determinar su alcance, invalidante o no, de las mismas. Sin embargo, pese a esa imprecisión u omisión del relato fáctico, existe otro remedio procesal menos traumático, como se ha dejado constancia con anterioridad, como es el de intentar, acogiéndose al apartado b) del artículo 193 LRJS, introducir dentro del relato de hechos probados ese aspecto básico para la solución del litigio, con base en medios de prueba que sean formalmente admisibles -documental y/o pericial- y adecuados a tal finalidad, tal y como, efectivamente, posteriormente intenta el propio recurrente. Lo que es más acorde a exigencias de celeridad resolutiva, también valor de índole constitucional ( artículo 24,1 CE), especialmente en lo social ( artículo 74,1 LRJS), y mucho más en momento de cúmulo de actuaciones como el actual. Por lo que, en definitiva, debe desestimase también este segundo motivo, lo que permite entrar a dar respuesta al resto de los formulados.

CUARTO.-En el primer motivo dedicado a intentar la modificación de los hechos declarados probados, tercero de los formulados, lo que precisamente se propone es añadir, al hecho probado primero, la descripción de tareas que son propias de la actividad retribuida que venía desempeñando la recurrente, y que concreta, entre otras, en las de:

'-Preparar, condimentar y guisar platos.

- Confeccionar postres y otros manjares.

- Cuidar de la presentación de los platos.

- Vigilar la limpieza de la cocina y de los utensilios.

- Tareas culinarias espaciales de tipo conservación y envase de frutas y verduras frescas.

- Servir alimentos en determinadas circunstancias.

- Dirigir, confeccionar y vigilar la condimentación de especialidades.

- Preparar platos para ser consumidos en lugares distintos (catering).

- Tareas de jefe de cocina, si éste no existe.

- Desempeñar tareas afines.

- Supervisar a otros trabajadores'

Indica en apoyo de tal propuesta el propio contenido de la Demanda, obrante a los autos a los folios 4 a 10, según indica. El apoyo en sí mismo sería, en términos generales, inadecuado e insuficiente, pero no obstante, concurre en el caso que no hay expresa oposición de la parte impugnante a este motivo de revisión fáctica -como si la hay al siguiente-, y además, esta Sala habría tenido que acudir, en todo caso, para realizar su propia fundamentación, cuando menos a las bases de datos al uso, donde se describen las tareas generales propias de la actividad de la recurrente, de Cocinera-Camarera, por otra parte, claramente conocidas de modo general. Por todo ello, entiende esta Sala que procede acceder a dicha adición, que deja más completa la descripción fáctica de la situación del demandante, a los efectos de su ulterior subsunción.

QUINTO.-En el siguiente motivo, igualmente dedicado a la revisión fáctica, se propone la adición de un nuevo hecho probado, signado en caso estimatorio como séptimo, del siguiente tenor literal:

'La actora padece una clínica de dolor crónico y generalizado'.

Como apoyo probatorio de esta segunda propuesta de modificación de hechos probados se refiere, de una parte, a la propia Sentencia que combate en su Fundamento de Derecho Tercero, así como a la prueba pericial obrante a los folios 47 a 50 de los autos (sin ubicarlo en el expediente digital), ratificado en el acto de juicio oral.

Como se ha mantenido por esta Sala, entre otras, en las sentencias de fecha 20-6-13, de 25-6-14 ó de 12-12-17, como interpretación de las exigencias que, de conformidad con los artículos 193,b) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), son exigibles para que prospere un motivo de revisión fáctica en este recurso extraordinario de Suplicación, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1) La imposibilidad de pretender aducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas anteriormente en el procedimiento, por el carácter sorpresivo que ello comporta, claramente generador de indefensión, lo que es contrario al artículo 24,1 de la Constitución.

2) Necesidad de una absoluta precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos privados a revisar, indicando expresamente a cual o cuales de ellos se refiere, o si es la adición de alguno nuevo ( STS de 29-4-14), con propuesta literal del texto. Sin que en absoluto sea posible pretender, acogiéndose a este precepto, la modificación de la redacción del contenido de un Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, pues no es eso lo que permite la revisión fáctica, que solo es de hechos probados ( Sentencia de esta Sala de 26-6-19, entre otra).

3) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, indicando de modo claro y preciso su identificación en los autos, que permita sin duda alguna a las partes y al órgano judicial superior su localización, únicos medios de prueba que son legalmente hábiles a estos efectos de Suplicación ( artículo 193,b) LRJS). No siendo viables las meras interpretaciones distintas, de las mismas pruebas que ya han sido valoradas por el órgano judicial 'a quo'.

4) Debe de razonarse suficientemente sobre la relación existente entre el medio de prueba utilizado y el contenido de la modificación fáctica pretendida, de tal modo que se establezca de un modo que sea totalmente indubitado tal 'razonamiento de conexión suficiente', sin que sea por tanto admisible pretender que sea el órgano judicial el que realice esa tarea de indagación y razonamiento, pues eso no entra dentro de sus funciones, y comportaría tanto pérdida de imparcialidad, como indefensión a las demás partes, todo ello contrario al artículo 24,1 CE y al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

5) No pueden servir para la revisión la mera referencia genérica a las pruebas practicadas, o a las obrantes en las actuaciones, siendo necesaria su ubicación en las actuaciones, sean en soporte papel o digital; ni tampoco es suficiente la simple alegación de inexistencia de prueba suficiente de los hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios que resulten desvirtuados o contradichos por otros que también obren incorporados a las actuaciones.

6) El error del órgano judicial de instancia, debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas, pretendidas deducciones o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

7) Debe de ofrecerse el correspondiente texto alternativo, de modo literal, que se pretende que vaya a sustituir al contenido llamado a ser suprimido o modificado, o bien el que se pretenda incorporar como un hecho nuevo ( STS de 19-12-13).

8) Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate, en esa sede de recurso, no siendo admisibles modificaciones fácticas que carezcan de incidencia resolutiva ( SSTS de 2-6-92, 28-5-13 o de 3-7-13, entre otras).

9) Por último, no se puede introducir como si fuera un contenido fáctico, una conclusión jurídica, pues eso es impropio de un relato de hechos probados, excediendo de su finalidad, y que además, predetermina el fallo.

Pues bien, pasando de lo general a lo particular de la propuesta de revisión que debe de ser analizada, efectivamente, de modo algo confuso, la propia Sentencia recurrida realiza una alusión, en lugar inadecuado (en un Fundamento de Derecho, el Tercero), de dicha situación de 'polialtralgias', según menciona (que, conforme a las bases de datos al uso, se considera como dolor en cuatro o más articulaciones), si bien no lo deje claramente constatado como una convicción, lo que argumenta cuando analiza la existencia de fibromialgia en la actora. Pero sí que, ciertamente, en la prueba pericial aportada, y en su ratificación a presencia judicial, con intervención de las partes, en el acto de juicio oral, se hace referencia a dicha situación de dolor crónico y generalizado, indicando el soporte de tal opinión. Y, aunque no exista una clara gradación de tal situación, es evidente que sí que supone un dato a tomar en consideración, que aunque no resulte determinante, pero que sí que completa el cuadro de la situación de dolencias de la actora y de sus manifestaciones. Lo que aconseja su inclusión, como tal hecho probado nuevo, en los términos literales que han sido propuestos por la parte recurrente.

SEXTO.-En relación con los motivos dedicados al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, a los que se dará respuesta conjunta, en aras de más adecuada metodología resolutiva y de celeridad ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1- 97 o de 4-3-13, entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23- 2-90).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96).

SEPTIMO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS, en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se concreta en las que se consideran en el Fundamento de Derecho Tercero, en relación con el hecho probado Tercero, más el nuevo hecho probado séptimo, todo lo que se tiene por reiterado en aras de celeridad.

b) La incidencia funcional de las mismas, que sin duda afecta a la posibilidad de realización constante de pequeños esfuerzos bimanuales, al mantenimiento constante de pie, movilidad ágil de miembros superiores, y a la deambulación constante, por la incidencia artrósica y la de dolor.

c) La actividad habitual de la recurrente, ya mencionada, de Cocinera-Camarera.

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS).

OCTAVO.-De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, si bien sin duda que la recurrente preserva habilidades teóricas suficientes para el desempeño de actividades sedentarias y más livianas, no necesitadas de los esfuerzos, deambulación, etc para lo que tiene dificultades, sin embargo, sí que parece que no podrá desempeñar, con la regularidad, eficacia, habitualidad, jornada normal de prestación de la actividad, la mayoría de las tareas que son propias del desempeño de la actividad de Cocinera en establecimiento al público, y de modo eventual de Camarera, para una prestación adecuada de tales servicios en términos de normalidad, sin exigencia de un sacrificio y soporte de dolor, no exigibles, y con inadecuada consecución de la actividad y de prestación del servicio a terceros. Lo que comporta que quepa subsumir dicha situación dentro de la descripción del tipo totalmente incapacitante, a que se refiere el artículo 194,1,b) del texto vigente de la Ley General de la Seguridad Social de 30-10-2015. Lo que comporta que proceda estimar de modo parcial el recurso formalizado, y en su consecuencia, que con revocación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, se proceda a la estimación parcial de la Demanda, y con reconocimiento de la petición subsidiaria contenida en la misma, se le reconozca la situación alternativamente postulada de Incapacidad Permanente Total para el trabajo habitual prestado con afiliación al RETA, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía del 55%, más el incremento del 20% por edad superior a 55 años, salvo que no concurran las circunstancias para ello, calculado sobre base reguladora inicial no cuestionada de 465,07 euros mensuales (hecho probado sexto), con efectos retroactivos desde 9-5-2017, salvo que haya proseguido prestando su actividad. Y sin perjuicio del derecho, en su caso a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras, todo lo que, en caso de desavenencia entre las partes, podrá dilucidase en trámite incidental de ejecución de Sentencia ( artículo 238 LRJS). Condenando a las entidades demandadas, en su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso formalizado por la representación letrada de Dª Camila contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Ciudad Real, de fecha 17-9-2018, recaída en los autos 631/2017, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, procede la estimación de la petición subsidiaria contenida en la misma, y reconocer a la recurrente la situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía del 55% de la base reguladora reglamentaria inicial de 465,07 euros mensuales, más otro 20% por razón de edad superior a 55 años mientras concurran las exigencias para ello, con efectos retroactivos desde 9-5-2017, y sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando a las entidades demandadas, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0148 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.