Sentencia SOCIAL Nº 725/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1052/2016 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: JM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001052/2016
NIG: 3803844420150003070
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000725/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000430/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrente TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido Amanda SANDRA ESCOBAR GONZALEZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de julio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS)
y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 1 de marzo de
2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
430/2015 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Amanda contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 1 de marzo de 2016 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Amanda , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1962, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de camarera de pisos.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 16 de agosto de 2012, se reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 1.195,71 euros. Y ello en base al dictamen del EVI de 28 de junio de 2012, en el que se reconoce a la actora el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura del tercio medio de clavícula izda que precisó cirugía y posterior extracción de material de osteosíntesis, tendinopatía del manguito rotador asociada y persistencia de dolor con limitación moderada de la movilidad del hombro izquierdo'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para actividades de sobrecarga mantenida con hombro izquierdo o requieran movilidad ampliad de dicha extremidad. Revisar situación clínico- funcional en 1 año' (folios 15 y 16).

TERCERO.- La actora solicitó la revisión de la incapacidad que tenía reconocida, que le fue desestimada por resolución del INSS de 18 de febrero de 2015 por considerar que las lesiones no han sufrido variación que implique modificación del grado de incapacidad ya reconocido, en base al siguiente cuadro residual: 'antecedentes de fractura de tercio medio de clavícula izquierda que precisó cirugía y posterior extracción del material de osteosíntesis. Actualmente presenta omalgia mecánica ixquierda con cervicalgia, balance articular de hombro izquierdo disminuido por dolor. Lumbociática, contractura paralumbar que ha precisado rehabilitación, pendiente de realización de bloqueos epidurales. Hipoacusia neurosensorial bilateral que afecta la audición en ambos oidos, indicación protésica (no aporta audífonos). Trastorno adaptativo mixto.

En la actualidad se objetiva menoscabo para tareas con sobrecarga moderada continuada o severa de la extremidad superior izquierda y raquis cervico-lumbar así como deambulación- bipedestación prolongada, tareas con requerimientos auditivos elevados y/o con riesgo de accidentabilidad. No variación funcional que modifique el grado de incapacidad ya reconocida' (folios 6 y 7).

CUARTO.- el 24 de marzo de 2015, la actora formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 14 de abril de 2015, en base a los siguientes hechos: 'Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afectado del mismo grado de incapacidad permanente' (folio 13).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.195,71 euros mensuales (hecho no controvertido). SÉPTIMO.- Actualmente, la actora presenta las siguientes patologías: -fractura de clavícula; -tendinopatía del manguito rotador; -patología degenerativa con dolor y limitación funcional; -en tratamiento en la Unidad del dolor con analgésicos- opioides, con regular control de su patología dolorosa. -Atrosis; - discopatía a nivel L4-L5 con dolor lumbociatico y limitación funcional, actualmente en tratamiento en la Unidad del Dolor con bloqueos facetarios lumbares desde 2015, con regular control de su patología dolorosa, no consta valoración por Neurocirugía. -Trastorno depresivo recurrente; -trastorno de ansiedad generalizada en tratamiento psiquiátrico en la Unidad de Salud Mental desde 2014; -multiples dicopatías en la columna cervical; -hipoacusia moderada-severa en oido izquierdo y severo-profunda en oido derecho pendiente de colocación de audífonos. -Insuficiencia mitral; -clase funcional III/IV en estudio por cadiología; -III: acusada limitación para la actividad física, a enfermedad estructural subyacente sin síntomas de reposo, cualquier actividad física provoca la aparición de los síntomas del Estadio D enfermedad cardiaca estructural avanzada. IV: incapacidad de realizar actividad física y síntomas acusados de insuficiencia cardíaca los síntomas de la insuficiencia cardiaca están en reposo a pesar de tratamiento médico máximo presentes incluso en reposo y aumentan con cualquier actividad física. Como consecuencia de las mismas, se encuentra limitada para actividades de sobrecarga con miembro superior izquierdo. Asimismo, se le ha pautado un tratamiento con alto nivel de analgésicos-opioides (folios 335 a 339).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Amanda , frente al Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, revoco la resolución de la entidad demandada de 4 de febrero de 2015, en el sentido de reconocer a la actora afecta a una incapacidad permanente en grado de absoluta, con una base reguladora de 1.195,71 euros.

Condeno al INSS y a la TGSS a estar y pasar por la anterior declaración, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Amanda , y declara que actualmente se encuentra en situación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, derivada de enfermedad común, por considerar que sus lesiones y enfermedades habían experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ello, revocando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 18 de febrero de 2015 que entendía lo contrario.

Frente a la misma se alza el INSS mediante recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser estimada dicha petición que, revocada la misma, se dicte otra desestimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la entidad demandada y ahora recurrente la infracción del artículo 81 párrafo 1º del mismo cuerpo legal , en relación con el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que como quiera que es la MUTUA FREMAP la que cubre las prestaciones objeto de condena, pues nos encontramos ante una revisión por agravación de una incapacidad permanente total reconocida por accidente de trabajo, dicha entidad colaboradora debería de haber sido demandada y, como no lo fue, existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario que determina la nulidad de la presente sentencia.

El litisconsorcio pasivo necesario tiene lugar cuando, por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el proceso, el efecto de la sentencia necesariamente va a extenderse a una pluralidad de personas, en cuyo caso todas ellas han de intervenir como partes.

La regla general en cuanto al litisconsorcio pasivo necesario es que en un procedimiento se debe demandar a todas aquellas personas a quienes pudieran directamente afectar los pronunciamientos resolutorios sobre la pretensión que se deduzca, con los consiguientes efectos de cosa juzgada, asegurándose así que nadie pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, principio que ha sido elevado a derecho fundamental por el artículo 24 de la Constitución Española .

La falta de litisconsorcio pasivo necesario, por ser una circunstancia de orden público procesal, debe ser apreciada incluso de oficio ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1985 ).

La Ley de Enjuiciamiento Civil, al contrario que la anterior, se refiere ya de forma expresa al litisconsorcio pasivo necesario cuando dispone en el artículo 12 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Es, por tanto, la efectividad de la tutela que se invoca la que determinará la necesidad de llamar o no a juicio a determinados sujetos conjuntamente con otros. Y esa efectividad se refiere a que el poder de disposición sobre el objeto litigioso, la posibilidad de satisfacer judicial o extrajudicialmente las pretensiones de la parte demandante, corresponda no a un sujeto individualmente considerado, sino a un grupo de personas o entidades.

El ostentar un interés en el objeto de litigio determina la legitimación, pues cualquier persona con un interés legítimo puede comparecer en juicio, en la posición de demandante o demandado, una vez iniciado el procedimiento, y sin retrotraerse las actuaciones ( artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero no toda persona con ese interés está en disposición de satisfacer las pretensiones del demandante, y, como se han indicado, son sólo esos sujetos con poder de disposición los que obligatoriamente han de ser llamados a juicio, en la medida en que la condena de los mismos es imprescindible para que la pretensión actora se lleve a efecto.

En realidad el litisconsorcio pasivo necesario favorece al demandante, pues si éste incumple la carga procesal de dirigir la demanda contra todos los litisconsortes necesarios, aunque obtenga una sentencia favorable, puede suceder que no pueda ejecutar la misma.

En el presente caso se discute la existencia y entidad de la agravación de los padecimientos sufridos por la Sra. Amanda y la calificación de su actual situación como invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común. Por tanto, si bien la anterior situación de invalidez derivaba de accidente de trabajo, la parte actora califica ahora como común la contingencia de la que derivan los nuevos padecimientos que determinan la agravación.

A tal situación se ha de aplicar el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 20 de diciembre de 1993 , que establece para un supuesto similar que, cuando corre a cargo de una Mutua una pensión por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y se agrava debido a una enfermedad común, responde la Mutua hasta la cuantía correspondiente al grado de invalidez permanente total para la profesión habitual y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) por la diferencia que reste hasta la cuantía correspondiente al grado de incapacidad permanente absoluta.

Ello determina que en el presente caso, en el que se solicita la agravación en base a complicaciones debidas a enfermedad común de la que responde el INSS, la demanda no se haya de dirigir necesariamente contra la Mutua colaboradora que cubre las contingencias profesionales.

No habiéndose producido, por tanto, la infracción procedimental denunciada por la entidad gestora demandada, procede la desestimación del motivo de nulidad.



TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el INSS la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal, el que haría el octavo, expresivo de la responsabilidad en el pago de la prestación solicitada por la actora, por la siguiente: 'La entidad obligada al pago de la prestación es la MUTA FREMAP'.

Basa sus pretensiones revisorias en el documento obrante al folio 115 de las actuaciones, consistente copia de la resolución del INSS por la que se declara a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Con carácter previo a la vista de la fundamentación del recurso se han de realizar algunas precisiones.

Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado por la Entidad demandada ha de ser rechazado, pues el texto propuesto para el nuevo hecho probado está redactado a modo de valoración jurídica predeterminante del fallo que, como tal, no puede acceder a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Por ello procede la desestimación del motivo de revisión fáctica, quedando los hechos probados firmes e inalterados.



CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el Instituto recurrente la infracción de los artículos 136 , 137 párrafo 5 º y 143 del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al no haber quedado acreditado que la actora presente nuevas patologías y complicaciones de entidad suficiente como para impedirle el desempeño de cualquier profesión que pudiera ofrecerle el mercado laboral, procede la desestimación de la demanda rectora de autos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no un empeoramiento significativo del estado físico de la Sra. Amanda y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: '...este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen' (en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que la actora padecía en el momento de ser declarada afecta de invalidez permanente total para su profesión de Camarera de Pisos, en agosto de 2012: fractura del tercio medio de clavícula izquierda que precisó cirugía y posterior extracción de material de osteosíntesis, tendinopatía del manguito rotador asociada y persistencia de dolor con limitación moderada de la movilidad del hombro izquierdo'; dolencias que le producían limitación para actividades de sobrecarga mantenida con hombro izquierdo o que requieran movilidad ampliad de dicha extremidad (hecho probado segundo).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación solicitada, el 18 de febrero de 2015, su cuadro patológico está constituido por: fractura de clavícula, tendinopatía del manguito rotador, atrosis, discopatía a nivel L4-L5 con dolor lumbociatico, trastorno depresivo recurrente, trastorno de ansiedad generalizada en tratamiento psiquiátrico, múltiples dicopatías en la columna cervical, hipoacusia moderada-severa en oído izquierdo y severo-profunda en oído derecho pendiente de colocación de audífonos, insuficiencia mitral clase funcional III/IV en estudio por cardiología, acusada limitación para la actividad física, a enfermedad estructural subyacente sin síntomas de reposo, cualquier actividad física provoca la aparición de los síntomas del estadio D enfermedad cardíaca estructural avanzada, incapacidad de realizar actividad física y síntomas acusados de insuficiencia cardíaca los síntomas de la insuficiencia cardíaca están en reposo a pesar de tratamiento médico máximo presentes incluso en reposo y aumentan con cualquier actividad física. Como consecuencia de las mismas, se encuentra limitada para actividades que requieran cualquier tipo de esfuerzos y sobrecarga con miembro superior izquierdo y se le ha pautado un tratamiento con alto nivel de analgésicos-opioides (hecho probado séptimo).

Teniendo en cuenta tales complicaciones y menoscabos, puede afirmarse que la actora ha perdido la suficiente aptitud física residual para afrontar con rendimiento, eficacia y profesionalidad el ejercicio de cualquiera de las ocupaciones que puede ofrecerle el mercado laboral, incluso para aquellas profesiones livianas, sedentarias o sencillas.

En efecto, comparando ambos cuadros médicos se pone de manifiesto que, al tiempo de instar la revisión del grado, la dolencias de la Sra. Amanda se habían visto incrementadas, siendo diagnosticada con posterioridad de diversas enfermedades nuevas de naturaleza y etiología común, como hipoacusia neurosensorial bilateral que afecta a ambos oídos, trastorno adaptativo mixto y lumbociatica con contractura paralumbar. De las conclusiones del dictamen-propuesta del EVI se pone de manifiesto la existencia de un mayor número de limitaciones a las que se le reconocieron al tiempo de la concesión de la incapacidad permanente total, de forma que ahora se objetiva menoscabo para tareas con sobrecarga moderada continuada o severa de la extremidad superior izquierda y raquis cervico-lumbar así como para la deambulación-bipedestación prolongada, para tareas con requerimientos auditivos elevados y/o con riesgo de accidentabilidad. A ello se añade, que la actora está siendo sometida a tratamiento farmacológico analgésico de tercer escalón con opiáceos a grandes dosis, con los consiguientes efectos psicotrópicos, que le impiden la concentración en la realización de cualquier actividad laboral, tal y como se desprende del contenido del informe médico forense obrante en autos.

Dándose en la práctica los dos requisitos exigidos para que pueda existir una revisión por agravación del grado de invalidez inicialmente declarado, la real y constatada evolución de los padecimientos de la interesada y la entidad de la nueva situación patológica a efectos de justificar la modificación del grado reconocido, hemos de concluir que su estado patológico actual es subsumible en el artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Todo ello en el bien entendido sentido de que corre a cargo de la Mutua la pensión por incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la diferencia hasta la cuantía correspondiente al grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Habiendo realizado la Magistrada de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas de la actora y de su repercusión funcional, la Sala ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 430/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.