Sentencia SOCIAL Nº 7258/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5582/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8046549
EL
Recurso de Suplicación: 5582/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 24 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7258/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Girona (UPSD social 2) de fecha 31 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 833/2015
y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social (Girona), ha actuado como Ponente el/la Ilmo.
Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de noviembre de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jesús Luis frente al Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) y, en consecuencia, absuelvo al organismo demandado de la pretensión formulada por la parte actora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, DON Jesús Luis , nacido el NUM000 /1966, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de albañil (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 30/07/2014 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión de albañil con derecho a la prestación económica correspondiente a cargo del INSS, sobre la base de las siguientes secuelas: 'Politraumatizado. IQ de fractura supracondilea abierta grado II. Fractura de calcáneo pie derecho. Fractura de acetábulo derecho.

Fractura de apófisis transversas lumbares. Fracturas de 2º y 3er metatarsiano, pie izquierdo. Secuelas de movilidad en rodilla izquierda y pie derecho' (expediente administrativo).



TERCERO.- Instado por el demandante el procedimiento administrativo de revisión de grado en fecha 05/08/2015, y solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, el ICAM emitió informe en fecha 20/08/2015 con el siguiente resultado: 'Politraumatismo con secuelas de retardo de consolidación.

Pseudoartrosis en fractura de fémur izquierdo y secuelas postraumáticas de fractura conminuta calcáneo derecho. Lumbalgia. Antecedentes de desprendimiento de retina ojo derecho'. En fecha 27/08/2015 el INSS dictó resolución declarando no haber lugar a revisar el grado de incapacidad del demandante. Formulada reclamación administrativa previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 30/09/2015 (expediente administrativo).



CUARTO.- El demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 1.118,07 siendo sus efectos desde el día 28/08/2015 (expediente administrativo; no controvertido).



QUINTO.- El demandante, DON Jesús Luis , como consecuencia del accidente de tráfico ocurrido el 16/11/2013 con resultado de fractura supracondilea abierta grado II, fractura de calcáneo pie derecho, fractura de acetábulo derecho, fractura de apófisis transversas lumbares y fracturas de 2º y 3er metatarsiano, pie izquierdo, presenta en la actualidad politraumatismo con secuelas de retardo de consolidación; pseudoartrosis en fractura de fémur izquierdo, pendiente de tratamiento quirúrgico, y secuelas postraumáticas de fractura conminuta calcáneo derecho. Asimismo, padece lumbalgia y antecedentes de desprendimiento de retina en ojo derecho (informe del ICAM, periciales de parte e informes médicos complementarios).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción del 24.1 de la Constitución Española y del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia un defecto de incongruencia 'extra petita', alegando que el Magistrado de instancia resuelve sobre una pretensión o 'causa petendi' diferente de la que fue planteada por el demandante: éste solicitaba la revisión de grado en base a un error de diagnóstico o una valoración incorrecta de las patologías que presentaba y, en cambio, la resolución recurrida resuelve el litigio por una pretensión de grado por agravación de las patología iniciales que padecía. Pero este planteamiento que formula la parte recurrente no está en concordancia con las actuaciones practicadas y el resultado fáctico plasmado en la sentencia de instancia. En efecto, consta que fue declarado en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, por resolución de 30 de julio de 2.104; no consta que dicha resolución fuese impugnada y en la misma se establecía que se podría instar la revisión por agravación o mejoría a partir del 30-7-2015. El 5 de agosto de 2.015 inicio un expediente de revisión de grado y el mismo fue resuelto por resolución de 27 de agosto de 2.015, desestimando la petición; el 9 de septiembre de 2.015 presentó reclamación previa contra esta última resolución, en cuyo escrito no hacia ninguna referencia a la existencia de un error de diagnostico, ni tampoco al contenido de la resolución impugnada que se había producido en el ámbito de un expediente de revisión por agravación.

Pese a que la parte recurrente indica que en la demanda presentada se concreta y se especifica cuáles son las causas que han de llevar a una revisión de grado, por error en la valoración incapacitante de las patologías o por error de diagnóstico, en la demanda no se hace ninguna alusión a ninguna de dichas situaciones, sino que expone una serie de antecedentes haciendo referencia a las resoluciones anteriores, aceptando que la resolución de 30 de julio de 2.014 fue impugnada e interpuso el 9 de septiembre de 2.014 reclamación previa. En el hecho cuarto de la demanda alude a su situación clínica actual, es decir, la que padece en el momento de interposición de la misma, con referencia a la situación del 2.015 y en el hecho quinto a que en el cuadro clínico no se han recogido las secuelas y lesiones que inciden directa y negativamente en su capacidad laboral.

A partir de estos antecedentes no puede aceptarse el motivo del recurso, en el sentido de admitir que la sentencia recurrida ha resuelto la cuestión controvertida, que no es otra que el alcance de las lesiones que padece el recurrente en su capacidad funcional, al margen de las peticiones concretas que se formulaban, pues el expediente en el que dicha controversia se dilucida es el de un expediente de revisión de grado, sin que, ni en la reclamación previa, ni en la demanda, el demandante haya manifestado que lo que realmente pretendía era una valoración de las dolencias originarias, por error de diagnóstico.



SEGUNDO.- Con idéntico amparo procesal, la parte recurrente indica que la resolución recurrida incurre en el defecto de incongruencia interna, es decir, la decisión que adopta no se corresponde con los razonamientos jurídicos que se exponen en la misma, y, por tanto, infringe lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución y en el derecho a obtener una tutela judicial efectiva. Indica que en los fundamentos jurídicos se hace referencia a la existencia de los requisitos para considerar que no se ha producido agravación de las dolencias que en su día justificaron la declaración de incapacidad permanente total, no valorando si las patologías que tenía en el momento del accidente y en la declaración inicial serían causa de una incapacidad permanente absoluta. Y, en cambio, en el último párrafo declara que las patologías que padece no son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta, lo cual obligaba al Juzgador de instancia a exponer las razones y fundamentos por los cuales aquellas patología no permitían esta calificación, y no lo hace.

En algunos extremos, se trata de la reiteración de las alegaciones del anterior motivo, habiendo resuelto el Magistrado de instancia la cuestión litigiosa en los términos en los que se circunscribe el debate, es decir, analizar la capacidad funcional del demandante, tras valorar las lesiones que padece, teniendo en cuenta las lesiones que, inicialmente, justificaron la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual. La referencia indirecta a una posible falta de motivación de la resolución recurrida tampoco puede ser aceptada, pues la misma contiene los elementos de hecho suficientes para analizar la cuestión litigiosa y unos razonamientos jurídicos acordes con la pretensión del demandante.



TERCERO.- En el último motivo del recurso, dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137,5 de la Ley General de la Seguridad Social ( art. 194.5, texto 2015), precepto que define la incapacidad permanente absoluta, debiendo indicarse que no se formula ningún motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , dirigido a la revisión de los hechos probados de la resolución que se recurre, por lo que debe partirse del inalterado relato fáctico en el que se describen las dolencias que padece el demandante, hecho probado quinto, que se transcribe en los antecedentes de hecho de la presente resolución El precepto que se denuncia como infringido define la incapacidad permanente absoluta como aquella situación que inhabilita al trabajador para toda actividad u oficio y el mismo ha sido aplicado de forma correcta en la sentencia de instancia, pues las dolencias que padece el recurrente no pueden ser constitutivas del grado de incapacidad permanente absoluta que se postula, estimando acertada la valoración de la sentencia de instancia en el sentido de que aquellas sólo le limitarían para el desempeño de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, como ya se declara en vía administrativa, pero no para la declaración de un grado distinto al que fue reconocido; debe indicarse al respecto que si bien el grado de incapacidad que se postula no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de incapacidad postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.

En el presente supuesto, partiendo de la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, las dolencias que se describen no inhabilitan a la parte actora para toda clase de actividad laboral, sino que la limitación funcional lo es para el desempeño de actividades que requieran de esfuerzos físicos y deambulación o bipedestación prolongadas. Existe, por tanto, una capacidad laboral residual compatible con dichas limitaciones para el desempeño de actividades laborales que no exijan dichos requerimientos funcionales, supuesto en el que no procede la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Jesús Luis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona de fecha 31 de marzo de 2.017 , dictada en los autos nº 833/2015, sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior deJusticia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.