Sentencia Social Nº 726/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2613/2014 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

S.D.R.

SENT. NÚM. 726/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veinticinco de Marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2613/14, interpuesto por DON Justiniano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE LOS DE JAÉN, en fecha 10 de septiembre de 2.014 , en Autos núm. 730/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por el hoy recurrenteen reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SUGREMIN S.A., MAPFRE y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de septiembre de 2.014 , por la que sedesestimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' PRIMERO.-D. Justiniano , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Linares (Jaén), nacido el NUM001 .1955, sufrió un accidente de trabajo el día 21.10.2010, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SUGREMIN, S.A., dedicada a la actividad de siderometalúrgica (fabricación de productos metálicos diversos), con la categoría profesional de especialista metalúrgico, con una antigüedad de 17.01.1979.

El accidente consistió en el atrapamiento de la mano derecha del trabajador que estaba situada en la zona de acción del troquel de la prensa, con resultado de aplastamiento del segundo y tercer dedo de la mano derecha.

SEGUNDO.- El actor había sufrido un previo accidente de trabajo el día 4.01.08 al caerle una pieza de una máquina sobre el pie izquierdo.

Respecto a dicho accidente, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.2 de esta ciudad, autos 417/10, cuyo hecho probado sexto señala: 'El actor a la fecha del hecho causante de la prestación solicitada padece las siguientes secuelas: Secuelas de fractura conminuta de calcáneo izquierdo + rotura parcial del tendón de aquiles: Sd distrofia regional completa Tipo I en tobillo pie izquierdo, con disminución de la movilidad global de este en menos del 50%, y cicatriz en zona de tendón de aquiles (talón izquierdo)', confirma la resolución del INSS de 2.03.10 que reconoce al actor la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, derivada de accidente de trabajo, indemnizables según epígrafes del baremo 102 y 110 en cuantías de 830 y 450 euros, respectivamente, señalando como responsable de su abono a la Mutua Fraternidad Muprespa.

Sentencia confirmada por la dictada en suplicación por el TSJA, sede Granada, recurso de suplicación 1466/11, que añade al hecho probado sexto: marcha con cojera y apoyado en muleta', en cuyo fundamento de Derecho primero se rechaza la pretensión actora de ser declarado en IPT '(...) al haberse adaptado por la empresa el puesto de trabajo desempeñado dentro de su categoría o grupo profesional sin merma de rendimiento, puesto que realiza sentado (...)'.

TERCERO.- En el momento del accidente, a las 7 horas del día 21.10.10, cinco o seis días después de su incorporación tras el proceso de incapacidad temporal derivado del accidente de trabajo a que se refiere el hecho probado anterior, el actor, diestro, estaba utilizando una prensa mecánica, modelo PRESSSIX, de 160 Tm, que dispone de marcado CE y que está dotada de mando a dos manos y control por pedal protegido contra accionamientos involuntarios. Ambos dispositivos funcionan como mandos de accionamiento del equipo de trabajo de manera independiente. La máquina está dotada de parada de emergencia. La pieza se coloca de forma manual en la zona de acción del troquel. El accionamiento de la prensa puede realizarse, bien utilizando el mando bimanual que está en el chasis de la prensa, fuera del radio de acción de la misma, bien utilizando el control por pedal.

Para las piezas pequeñas se usa el botón bimanual y para las piezas grandes se acciona la prensa con el pedal de pie.

El accidente tuvo lugar porque el actor, que llevaba guantes de serraje homologados, accionó la prensa utilizando el control por pedal, usando su mano izquierda en lugar del pie, ya que el citado pedal, por causas que se desconocen, había sido colocado por el actor sobre la placa de la prensa, en lugar de en su posición correcta (suelo), lo que permitió el funcionamiento de la prensa estando la mano derecha del actor en la zona de acción del troquel de la prensa y ello a pesar de que la pieza manipulada era pequeña de tamaño, 7 cm x 1,2 cm. Accionamiento de la prensa que realizó sin haber instalado previamente los resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente que dispone dicha prensa.

CUARTO.- El auto dictado el 27.04.12 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.1 de Linares , diligencias previas 2282/2011, acuerda el archivo de las citadas diligencias sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado.

Resolución confirmada por el auto nº 300 dictado el día 8.10.12 por la sección segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, con apoyo en: '(...) habremos de coincidir con la decisión adoptada, acogiendo el acertado informe del Mº Fiscal en cuanto a que el accidente no se debió a una infracción de la normativa de prevención de riesgos por personas obligadas a ello que hubiera colocado al trabajador en una situación de riesgo para su integridad física, que es lo que constituye el tipo, sino del indicado acto inseguro proveniente del trabajador debidamente formado para la utilización de la máquina, (...)', así como que '(...) la máquina cuenta con dispositivos de seguridad de tipo mecánico aptas para cubrir la zona de trabajo de la maza batidora, las cuales no permiten el contacto directo con las piezas en movimiento, describiéndolas a continuación resaltando que disponen de microinterruptores que paran la máquina desde que se abre la puerta de servicio del cuadro eléctrico o se quitan las protecciones de seguridad de la prensa para evitar peligros de fulguración o aplastamiento, contando además la prensa con un pulsador de emergencia. Además de lo anterior se expone que el trabajador había recibido el curso de formación correspondiente y la máquina cuenta con un libro de instrucciones de uso, siendo así que el propio plan de prevención se establecía como medida preventiva 'prohibir' el accionamiento de la prensa mediante la acción de pedal mientras no se instalen los resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente' y al haberse accionado por el trabajador la prensa en dicha forma y sin la instalación referida, es por lo que finalmente concluye que la causa del accidente es un 'acto inseguro' del trabajo, al acercar la mano a una zona del equipo de trabajo peligrosa -zona de acción del troquel-... y no haber cerrado las carcasas de protección de los órganos de transmisión de la prensa de la que lógicamente sí disponía la máquina'.

QUINTO.- El informe de accidente de trabajo realizado por la Inspección de Trabajo, tras visita al lugar de accidente realizada el 15.11.2010, recoge: 'SUGREMIN, S.A. es una empresa especializada en la fabricación de piezas por corte, estampación, mecanizado y picadura, y conjuntos obtenidos por ensamblaje y soldadura. Dispone de una superficie cubierta de 8.000 m2 dedicados a planta de producción (sección de corte, prensas, mecanizado y soldadura), oficinas y servicios (calidad, logística, oficina técnica).

El trabajador realiza funciones en la empresa de operario en la sección de prensa e inducción.

El trabajador accidentado, en el momento de la lesión, sobre las 7:00 horas, se encontraba realizando las tareas propias de su puesto de trabajo, concretamente la operación de punzonado de piezas utilizando la prensa mecánica (marca SARTORE, tipo CURS, cuyo año de construcción es 2007, y homologación CE).

El accidente consiste en el atrapamiento de dos dedos de la mano derecha cuando ésta se aproxima a la zona de acción del troquel de la prensa que estaba en funcionamiento. El trabajador había accionado la prensa mediante control por pedal sin haber instalado previamente los resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente que dispone dicha prensa.

DATOS DE INTERES

La prensa mencionada cuenta con dispositivos de seguridad de tipo mecánico aptas para cubrir la zona de trabajo de la maza batidora, las cuales no permiten el contacto directo con las piezas en movimiento. Dichas protecciones consisten en barreras laterales a la zona, las cuales están fijadas directamente al cuerpo de la prensa mediante un marco de soporte en que cada una está ensamblada con bisagra y controlada por un microinterruptor de tope de seguridad.

Dichos microinterruptores intervienen parando la máquina en el momento que se abre la puerta de servicio del cuadro eléctrico o se quitan las protecciones de seguridad de la prensa. Sirven para evitar peligros de fulguración o aplastamiento.

-la prensa cuenta con pulsador de emergencia (mando manual a dos manos sincronizado) colocado en lugar accesible desde el puesto del operador.

-El trabajador ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales adecuados a su puesto de trabajo (riesgos específicos en el sector del metal), además de contar con una dilatada experiencia en el manejo de esa máquina, pues la antigüedad en su puesto de trabajo data de 1979.

-la prensa dispone de libro de instrucciones de uso y mantenimiento.

-la prensa dispone de un cartel de señalización de seguridad y salud.

-En la evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo donde ocurre el accidente, realizado por el Servicio de Prevención Ajeno que la empresa ha contratado para la actividad preventiva (SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FRATERNIDAD MUPRESPA, S.L.U.), se especifican los riesgos y medidas preventivas para el puesto de trabajo de operario de prensas e inducción. En ellas se dispone, como medida preventiva 'prohibir el accionamiento de la prensa mediante el control pedal mientras no se instalen resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente'.

Como causas del accidente señala: 'Acto inseguro del trabajo, al acercar la mano a una zona del equipo de trabajo peligrosa (zona de acción del troquel) para efectuar la operación de colocación/retirada de piezas, y no haber cerrado las carcasas de protección de los órganos de transmisión de la prensa'.

SEXTO.- El tiempo total de curación empleado por el actor derivado del accidente de trabajo sufrido el 28.10.2001 fue de 90 días impeditivos para sus actividades habituales.

La cantidad percibida por el actor durante su situación de incapacidad temporal derivada al accidente de trabajo ocurrido el 21.10.2010 asciende a 2.799,89 euros, pago delegado 22.10.10 a 31.12.10 y 788,11 euros, pago delegado 1.01.11 a 20.01.11.

El actor, diestro, presenta como secuelas:

*mano- amputación completa de la falange media y distal del segundo dedo (6 puntos)

*mano- amputación completa del 3º, 4º 5º dedo (por cada dedo) (6 puntos)

*cráneo y encéfalo. Síndrome psiquiátrico: trastorno del humor. Trastorno depresivo reactivo (5 puntos()

*perjuicio estético- medio (13 puntos).

Por resolución del INSS de 21.03.11 el actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 1.563,29 €, ante el cuadro clínico residual de 'pérdida completa de dedo medio de mano derecha, pérdida de 2º y 3º falanges de dedo índice de mano derecha', que le producen 'limitación para tareas que requieran habilidad, destreza con mano derecha'.

Fraternidad Muprespa ha ingresado en la TGSS la suma de 181.522,43 euros en concepto de capital coste de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al actor.

El actor ha recibido de la compañía AXA la suma de 6.000 euros en concepto de indemnización, seguro de convenio, derivada del accidente sufrido.

SÉPTIMO.- Por resolución del INSS de 10.09.2013 se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor y determina un incremento del 30% de las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del citado accidente con cargo a la empresa Sugremín, S.A.

El dictamen propuesta del EVI, de 25.02.2013, expte. NUM002 , concluye, con relación al accidente de trabajo sufrido pro el actor el día 21.10.10, que 'ha de apreciarse que NO existió incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajado'.

OCTAVO.- La empresa Sugremín, S.A. tiene suscrita con la Compañía de Seguros Mapfre póliza nº NUM003 , ramo responsabilidad civil general, que establece un sublímite para la cobertura de responsabilidad civil por accidente de trabajo de 60.101,21 euros por víctima, con una franquicia con carácter general de 300,51 euros por siniestro.

NOVENO.- Con fecha de 18.12.12, el actor presenta papeleta de conciliación, celebrándose el día 11.01.13 el acto de conciliación sin avenencia.

DÉCIMO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de Jaén el día 16.10.2013 y en ella el actor reclama la suma de 108.700,715 euros en atención a las secuelas e incapacidad derivadas del accidente sufrido el 21.10.2010, conforme al desglose por conceptos y cuantías que se realiza en el hecho séptimo de la demanda, reproducido a efectos probatorios.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Justiniano , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que sean condenadas las demandadas a indemnizarles por los daños y perjuicios sufridos, en cuantía de 108.700,715 euros, como consecuencia del accidente de trabajo ocurrido el día 21 de octubre de 2.010.

En el suplico del presente recurso se solicita que se condene a los codemandados empresa SUGREMIN S.A., Compañía de Seguros MAPFRE y FOGASA, al abono de la indemnización mas arriba fijada, siendo dicho recurso impugnado por los demandados empresa SUGREMIN S.A., Compañía de Seguros MAPFRE

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se impugna el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, para que se le de la siguiente redacción:

'SEPTIMO.- En el momento del accidente, a las 7 horas del día 21.10.10, cinco o seis días después de su incorporación tras el proceso de incapacidad temporal derivado del accidente de trabajo a que se refiere el hecho probado anterior, el actor, diestro, estaba utilizando una prensa mecánica, modelo PRESSSIX, de 160 Tm, que no se encontraba equipada con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a la zona de troquel (lugar en que se produjo el atrapamiento) cuando el troquel está en movimiento. El riesgo de atrapamiento anteriormente expuesto se incrementa si tenemos en cuenta que las opciones de trabajo de la prensa son Bimanual y Pedal, que funcionan como mandos de accionamiento del equipo de trabajo de manera independiente. La máquina está dotada de parada de emergencia.

La empresa fue visitada por técnico del Centro de Prevención e Riesgos Laborales, en fecha de 25/11/2010.

La pieza se coloca de forma manual en la zona de acción del troquel. El accionamiento de la prensa puede realizarse, bien utilizando el mando bimanual que está en el chasis de la prensa, fuera del radio de acción de la misma, bien utilizando el control por pedal.

Para las piezas pequeñas se usa el botón bimanual y para las piezas grandes se acciona la prensa con el pedal de pie.

El accidente tuvo lugar porque el actor, que llevaba guantes de serraje homologados, accionó la prensa utilizando el control por pedal, usando su mano izquierda en lugar del pie, ya que el citado pedal, por causas que se desconocen, había sido colocado por el actor sobre la placa de la prensa, en lugar de en su posición correcta (suelo), lo que permitió el funcionamiento de la prensa estando la mano derecha del actor en la zona de acción del troquel de la prensa y ello a pesar de que la pieza manipulada era pequeña de tamaño, 7 cm x 1,2 cm.

La evaluación de riesgos de la empresa realizada en fecha de marzo/abril de 2008 para la sección de prensa, así como la planificación derivada de la misma, pone de manifiesto la necesidad de dotar a las prensas de resguardos y protecciones en órganos móviles, todo ello en cumplimiento de las exigencias de RD 1215/87,

En la evaluación de riesgos realizada en febrero de 2010, se establece como medida preventiva la necesidad de adaptar la maquinaria disponiendo que:

'Toda maquinaria, tanto equipos nuevos como los ya existentes, deben satisfacer los requisitos establecidos en el Anexo I de dicho Real Decreto (marcado 'CE' de equipos de trabajo). Las partes móviles de las máquinas permanecerán permanentemente protegidas y los dispositivos de seguridad no se anularan bajo ningún concepto.

Realización de puesta en conformidad de maquinaria según lo expuesto en documento de Evaluación de riesgos.

En caso de instalación de resguardos en la maquinaria por la empresa adoptados a las necesidades del proceso productivo, se ha de acreditar la fiabilidad de dichas protecciones fabricadas por la empresa mediante auditoria por empresa certificada (auditoria de puesta en conformidad de maquinaria'.

El trabajador accidentado recibió formación sobre conceptos básicos de seguridad y salud en el trabajo, riesgos generales y su prevención, riesgos específicos en sector del metal y medidas de prevención, protección colectiva e individual y medidas de emergencia, con fecha de 4 de Julio de 2007'.

Debe ponerse en primer lugar de manifiesto que aun cuando la parte pide la revisión del hecho probado séptimo, el que comportaría modificar seria el hecho probado tercero, ya que es este el que hace referencia al acontecer del accidente, mientras aquel se limita a recoger la resolución dictada en su día sobre la imposición de recargo por falta de medida de seguridad.

Expuesto lo anterior, el examen del motivo pasa por poner de manifiesto la existencia de dos condicionantes que deben ser tenidos en cuenta para proceder a dicha revisión, la primera, que mientras la sentencia de instancia, recoge, en cuanto la forma del accidente, el informe de la Inspectora de Trabajo, el recurrente, pretende que sea sustituido por el emitido por el técnico del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, y como es sabido, ello no es medio adecuado para revisar el relato de hechos probados, ante informes contradictorios, en aquello en que lo sean, el juzgador, en virtud del principio de libre valoración de la prueba, podrá establecer sus conclusiones en base a uno de los informes con preferencia a otros, lo que no determina un error en la valoración, sino la valoración conjunta de las mismas. La segunda, debe recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1990 , establece que 'el recurso sólo puede ser amparado en la prueba documental o pericial y, al efecto, es constante la jurisprudencia -la reiteración evita su cita concreta afirmando que las actas de la Inspección de Trabajo (igualmente habrá que decir sobre el informe técnico emitido) no constituyen documentos eficaces de naturaleza revisoría, al tratarse de simples manifestaciones hechas por el Inspector, recogiendo declaraciones de otras personas, y a las que ningún precepto legal reconoce valor probatorio, que no pueda quedar enervado por el conjunto de prueba practicada'. A lo que añade la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2008 que cabe destacar que de todo el contenido del acta únicamente se otorga presunción de certeza a lo que constituyan 'hechos', no extendiéndose dicho valor probatorio a otras manifestaciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento como pudieran ser meras calificaciones jurídicas, conjeturas o juicios de valor ( STS de 22 octubre 2001 )'

Expuesto lo anterior y procediendo al examen del motivo, debe ser rechazada la referencia a que 'no se encontraba equipada con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a la zona de troquel (lugar en que se produjo el atrapamiento) cuando el troquel está en movimiento', y que 'El riesgo de atrapamiento anteriormente expuesto se incrementa si tenemos en cuenta que las opciones de trabajo de la prensa son Bimanual y Pedal', la primera frase por entrar en contradicción con el informe emitido por la Inspección de Trabajo, sin obviar que la apreciación realizado por el perito, de que la maquina carecía de protección, no se concreta a la fecha del accidente sino del informe. Tampoco puede ser suprimido aquello que se ha considerado acreditado por el Juez de Instancia, en base al informe de la Inspectora de Trabajo. En cuanto la segunda de las frases, no solo resulta intrascendente por obvia, sino por responder a una valoración y no a un hecho. Respecto a las demás adiciones pretendidas, pueden ser acogidas, en cuanto responden a hechos constatados por el perito y no entrar en contradicciòn con lo recogido en el informe de la Inspección de trabajo.

TERCERO.-Se solicita igualmente que el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, quede rectado en los siguientes cernimos:

'SEPTIMO.- Con fecha de 14/12/2012, el trabajador instó ante la seguridad social, expediente de Recargo por falta de Medidas de Seguridad en el Trabajo,

Con fecha de 26/02/2013, se emite dictamen propuesta por el INSS, declarando que en el accidente objeto de análisis, no existió incumplimiento de falta de medidas de seguridad, dándose traslado del mimo al actor a efectos de alegaciones.

Con fecha 24 de junio de 2013 y tras recabar el informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social y el informe del Centro de prevención de Seguridad e Higiene en el trabajo, se emitió nuevo dictamen propuesta por el que se determinaba que en accidente objeto de litis si existió falta de medidas de seguridad.

Con fecha de 10 de Agosto de 2010, fue dictada resolución por la que declarando la existencia de responsabilidad de la empresa, se sanciona a la misma con el incremento a su cargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo.

El trabajador interpuso reclamación previa contra la resolución instando el reconocimiento de que el recargo impuesto ascendiera al 50% de la prestaciones, dictándose resolución con fecha 23 de Octubre de 2013, por la que se desestima la misma.

La empresa no interpuso reclamación contra la resolución, habiéndose procedido por la misma, al pago del recargo impuesto, liquidándose al trabajador el importe correspondiente mediante resoluciones dictada en fecha de 09/09/2014 y 03/09/2014'.

La adición fáctica que en él se propugna es totalmente irrelevante respecto al fallo que haya de dictarse, puesto que aún cuando la misma se tuviese por cierta no por ello podrían ser acogidas favorablemente las pretensiones de la demanda, como claramente se infiere de los razonamientos que se exponen en los siguientes fundamentos de derecho.

CUARTO.-Por ultimo, en lo que hace al hecho probado quinto, se solicita que quede redactado en los siguientes términos.

'El informe de accidente de trabajo realizado por la Inspección de Trabajo, tras visita al lugar de accidente realizada el 15.11.2010, recoge: 'SUGREMIN, S.A. es una empresa especializada en la fabricación de piezas por corte, estampación, mecanizado y picadura, y conjuntos obtenidos por ensamblaje y soldadura. Dispone de una superficie cubierta de 8.000 m2 dedicados a planta de producción (sección de corte, prensas, mecanizado y soldadura), oficinas y servicios (calidad, logística, oficina técnica).

El trabajador realiza funciones en la empresa de operario en la sección de prensa e inducción.

El trabajador accidentado, en el momento de la lesión, sobre las 7:00 horas, se encontraba realizando las tareas propias de su puesto de trabajo, concretamente la operación de punzonado de piezas utilizando la prensa mecánica (marca SARTORE, tipo CURS, cuyo año de construcción es 2007, y homologación CE).

El accidente consiste en el atrapamiento de dos dedos de la mano derecha cuando ésta se aproxima a la zona de acción del troquel de la prensa que estaba en funcionamiento. El trabajador había accionado la prensa mediante control por pedal sin haber instalado previamente los resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente que dispone dicha prensa.

DATOS DE INTERES

La prensa mencionada cuenta con dispositivos de seguridad de tipo mecánico aptas para cubrir la zona de trabajo de la maza batidora, las cuales no permiten el contacto directo con las piezas en movimiento. Dichas protecciones consisten en barreras laterales a la zona, las cuales están fijadas directamente al cuerpo de la prensa mediante un marco de soporte en que cada una está ensamblada con bisagra y controlada por un microinterruptor de tope de seguridad.

Dichos microinterruptores intervienen parando la máquina en el momento que se abre la puerta de servicio del cuadro eléctrico o se quitan las protecciones de seguridad de la prensa. Sirven para evitar peligros de fulguración o aplastamiento.

-la prensa cuenta con pulsador de emergencia (mando manual a dos manos sincronizado) colocado en lugar accesible desde el puesto del operador.

-El trabajador ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales adecuados a su puesto de trabajo (riesgos específicos en el sector del metal), además de contar con una dilatada experiencia en el manejo de esa máquina, pues la antigüedad en su puesto de trabajo data de 1979.

-la prensa dispone de libro de instrucciones de uso y mantenimiento.

-la prensa dispone de un cartel de señalización de seguridad y salud.

-En la evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo donde ocurre el accidente, realizado por el Servicio de Prevención Ajeno que la empresa ha contratado para la actividad preventiva (SOCIEDAD DE PREVENCIÓN FRATERNIDAD MUPRESPA, S.L.U.), se especifican los riesgos y medidas preventivas para el puesto de trabajo de operario de prensas e inducción. En ellas se dispone, como medida preventiva 'prohibir el accionamiento de la prensa mediante el control pedal mientras no se instalen resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente'.

Como causas del accidente señala: 'Acto inseguro del trabajo, al acercar la mano a una zona del equipo de trabajo peligrosa (zona de acción del troquel) para efectuar la operación de colocación/retirada de piezas, y no haber cerrado las carcasas de protección de los órganos de transmisión de la prensa).

Igualmente y como recomendaciones, mencionado informe, señala:

'Instalación y mantenimiento de resguardos y protecciones, según manual de instrucciones del fabricante del equipo de trabajo, y utilización del mismo o en tareas y procesos de trabajo adecuados a su diseño original.

Establecer adecuada instrucciones de seguridad e insistir en su cumplimiento: realizar el accionamiento de la prensa utilizando el mando manual a dos manos sincronizado, en tanto el equipo de trabajo se adecua a las características descritas en el punto anterior. Prohibir el accionamiento de la prensa mediante control por pedal mientras no se instalen resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente. Cuando se esté utilizando el accionamiento mediante mando manual a dos manos se desconectara o desinstalará el control por pedal.

Utilización de elemento auxiliares adecuados y que garanticen una distancia de seguridad suficiente, tales como empujadores, pinzas, etc, que proporcionen protección por alejamiento durante el guiado de la pieza para realizar su avance y/o en resolución de atranques.

Además de las acciones informativas dirigidas a los trabajadores en materia de seguridad y salud laboral, se debe reciclar periódicamente a todos los trabajadores mediante charlas de formación en lo fundamental de la seguridad y salud así como de la necesidad de la misma con el objeto de concienciarlos de su importancia. La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador.

Realizar inspecciones de seguridad periódicas par detectar fuentes de riesgo de accidente y para verifica condiciones de trabajo seguras; detección de actos inseguros de operarios, resguardos de protección de elementos peligrosos de la maquinaria, dispositivos de puesta en marcha, etc.

Incidir en general, sobre la necesidad de colaboración de todos los integrante de la empresa en cuanto a mantener el cumplimiento de las instrucciones de seguridad para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores.

Estas recomendaciones se realizan en base a la información suministrada por los responsables y/o trabajadores de la empresa, así como por la observancia directa de las condiciones de trabajo por parte del técnico en prevención de riesgos laborales de la Sociedad de Prevención de Fraternidad- Muprespa en las visitas llevadas a cabo para la realización del presente informe.

La empresa puede, bajo su criterio y responsabilidad, proponer y adoptar otras medidas diferentes de la aquí consideradas siempre y cuando no se menoscaben las condiciones de trabajo y se garantice igual o superior grado de seguridad y salud de los trabajadores'.

El motivo debe ser rechazado, por lo ya expuesto, de que carece de valor de hecho, las consideraciones que pueda hacer el órgano inspector en el documento, cuando responden a juicios de valor, sin perjuicio de tener presente lo dicho a los efectos de la valoración de los hechos declarados probados.

QUINTO.-En lo que hace a la infracción jurídica y al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción, por incorrecta aplicación lo dispuesto en los arts. 14 , 115.4. 17 y 44 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Previsión de Riesgos Laborales, anexo I del Real Decreto 1215/1997 , sobre disposición mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y demás normas y jurisprudencia que se cita.

El examen del recurso debe iniciarse recordando que la acción que se ejercita en la demanda es la de indemnización de daños y perjuicios por la existencia de culpa, sobre ello la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2012 , establece, que 'la responsabilidad civil empresarial no es objetiva, sino que hace falta la producción de un obrar culposo por parte del empresario. En este sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia de esta Sala, resumida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008 ), dictada en Sala General, donde entre otras cosas, se dice: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 - rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa - por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 - rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -).'.'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.'.

'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).'.

'Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.'.

La doctrina mas arriba recogida, ha llevado a que el vigente artículo 96.2 de las LRJS , establezca que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad . No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Junto a ello, no puede obviarse la posibilidad de la compensación de culpas, y así establece la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2010 , que se ha producido es una concurrencia de culpas en la medida en que el daño surge, por una parte, de las infracciones de las normas de seguridad imputables a la empresa, que la sentencia recurrida acepta y admite, pero también de una conducta de la propia víctima, que, con la intención de reparar el desperfecto, entra en la zona de riesgo y procede por su cuenta a realizar una serie de operaciones bajo el alcance del robot. Las dos conductas tienen relevancia causal, porque sin las infracciones de la empresa el accidente no hubiera tenido lugar, ya que el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo o de entrar se hubiera impedido la acción de la máquina . Pero tampoco se habría producido el accidente, si el trabajador no hubiera entrado en la zona de riesgo. Ahora bien, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala de lo Civil de este Tribunal, que recoge también nuestra sentencia 12 de julio de 2007 , la culpa de la víctima no rompe el nexo causal que proviene del agente externo -en este caso los incumplimientos de la empresa-, salvo cuando el daño se ha producido de forma exclusiva por una actuación culposa imputable a la víctima. El daño es imputable también a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar. Cuando se produce esta concurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva del accidente 'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

OCTAVO.-La aplicación al presente supuesto de la doctrina jurisprudencial referida, debe partir del propio pronunciamiento de la sentencia de instancia, que desestima la demanda, bajo el presupuesto de que 'el accidente tuvo lugar porque el actor, que llevaba guantes de serraje homologados, accionó la prensa utilizando el control por pedal, usando su mano izquierda en lugar del pie, ya que el citado pedal, por causas que se desconocen, había sido colocado por el actor sobre la placa de la prensa, en lugar de en su posición correcta (suelo), lo que permitió el funcionamiento de la prensa estando la mano derecha del actor en la zona de acción del troquel de la prensa y ello a pesar de que la pieza manipulada era pequeña de tamaño, 7 cm x 1,2 cm. Accionamiento de la prensa que realizó sin haber instalado previamente los resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente que dispone dicha prensa'.

A la vista de lo expuesto, puede concluirse que la causa ultima del accidente acaecido, es 'el funcionamiento de la prensa estando la mano derecha del actor en la zona de acción del troquel de la prensa', y ello tiene por causa el que no se había 'instalado previamente los resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente que dispone dicha prensa'. Imputa la sentencia de instancia, dicha falta de colocación al propio trabajador, olvidando que, según la propuesta de planificación de actividades preventivas, 'Las partes móviles de las máquinas permanecerán permanentemente protegidas y los dispositivos de seguridad no se anularan bajo ningún concepto', lo que comporta que el daño es imputable a la empresa, porque si no se hubieran producido las omisiones en materia de prevención que le son imputables el accidente no hubiera tenido lugar, ya que se habría adoptado todas las que eran procedentes por la naturaleza y características de la maquinaria empleada. No queda constancia que dichas medidas de protección fueran retiradas por el trabajador, la propia sentencia de instancia lo que le imputa es que no lo instalo al iniciar su actividad, por lo que no se entiende como puede quedar exonerado de toda responsabilidad el empresario que carece de todo control sobre la forma en que se desarrolla dicha actividad, al desconocer porque de la maquina habían sido desmontados dichos elementos y al no asegurarse previamente al inicio de la actividad que contaba con todos los elementos de seguridad, ya que como recuerda el hecho probado quinto de la sentencia, era obligación empresarial, según especifican los riesgos y medidas preventivas para el puesto de trabajo de operario de prensas e inducción. En ellas se dispone, como medida preventiva 'prohibir el accionamiento de la prensa mediante el control pedal mientras no se instalen resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente'..

Ahora bien, junto a ello, no puede negarse la responsabilidad en el accidente del propio trabajador que, hecho probado quinto, 'ha recibido formación en materia de prevención de riesgos laborales adecuados a su puesto de trabajo (riesgos específicos en el sector del metal), además de contar con una dilatada experiencia en el manejo de esa máquina, pues la antigüedad en su puesto de trabajo data de 1979', 'aproxima (la mano)a la zona de acción del troquel de la prensa que estaba en funcionamiento. El trabajador había accionado la prensa mediante control por pedal sin haber instalado previamente los resguardos de protección frontal y laterales enclavados eléctricamente que dispone dicha prensa.'. el trabajador, pese a su experiencia, procede a utilizar la maquina siendo consiente que carecía de medidas de protección, y sin obviar que 'permitió el funcionamiento de la prensa estando la mano derecha del actor en la zona de acción del troquel de la prensa y ello a pesar de que la pieza manipulada era pequeña de tamaño, 7 cm x 1,2 cm', pese a que 'para las piezas pequeñas se usa el botón bimanual y para las piezas grandes se acciona la prensa con el pedal de pie'.

Ello comporta una compensación de culpas, que debe servir para establecer el alcance de la responsabilidad empresarial en un 70 %, de lo daños acontecidos, imputandosele al trabajador un 30% de los mismo.

NOVENO.-En lo que hace al montante indemnizatorio. Se solicita que este alcanza la suma de 108.700,715 euros.

Sobre ello dicha la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2014 , que

'1.- Justificación vertebrada.-La indemnización debe fijarse de una forma estructurada que permita conocer los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión.

2.- Fuente a utilizar para calcular las respectivas indemnizaciones.-

a).- Daño emergente.- En lo que al daño emergente se refiere, la determinación de su importe indemnizatorio habrá de realizarse atendiendo exclusivamente a lo oportunamente pedido y a la prueba practicada, tanto respecto de su existencia como de su importe.

b).- Lucro cesante.- Tratándose de lucro cesante, tanto por IT como por IP, la responsabilidad civil adicional tiene en su caso carácter complementario de las prestaciones de Seguridad Social y de las posibles mejoras voluntarias, si el importe de aquél supera a la suma de unas y otras, que en todo caso habrán de ser tenidas en cuenta al fijar la indemnización (en los términos que se precisarán), porque hay un solo daño que indemnizar y el mismo puede alcanzarse por las diversas vías, «que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio».Pero muy contrariamente -como razonaremos- no se deducirá del monto indemnizatorio por el concepto de que tratamos -lucro cesante- el posible recargo por infracción de medidas de seguridad.

c).- Daño corporal/daño moral.- Para el resarcimiento de estos dos conceptos, el juzgador puede valerse el Baremo que figura como Anexo al TR de la LRCSCVM, que facilita aquella -necesaria- exposición vertebrada, teniendo en cuenta:

a).- Se trata de una aplicación facultativa, pero si el juzgador decide apartarse del Baremo en algún punto -tal como esta Sala lo interpreta y aplica- deberá razonarlo, para que la sentencia sea congruente con las bases que acepta.

b).- También revisten carácter orientativo y no han de seguirse necesariamente los importes máximos previstos en el Baremo, los que pueden incrementarse en atención a factores concretos del caso y a los genéricos de la ya referida -y singular- exigencia culpabilística en la materia (inexistente en los riesgos «circulatorios») y de los principios de acción preventiva.

3.- No incidencia del recargo por infracción de medidas de seguridad.- Del referido cómputo de las prestaciones - en el cálculo del lucro cesante- ha de excluirse el recargo por infracción de medidas de seguridad, dada su naturaleza esencialmente sancionadora y finalidad preventiva, y porque en caso contrario se desvirtuaría la finalidad pretendida por el art. 123 LGSS .

DECIMO.-Dice la sentencia de instancia en el hecho probado sexto, cuya modificación no se ha solicitado, que 'el tiempo total de curación empleado por el actor derivado del accidente de trabajo sufrido el 28.10.2001 fue de 90 días impeditivos para sus actividades habituales.

La cantidad percibida por el actor durante su situación de incapacidad temporal derivada al accidente de trabajo ocurrido el 21.10.2010 asciende a 2.799,89 euros, pago delegado 22.10.10 a 31.12.10 y 788,11 euros, pago delegado 1.01.11 a 20.01.11.

El actor, diestro, presenta como secuelas:

*mano- amputación completa de la falange media y distal del segundo dedo (6 puntos)

*mano- amputación completa del 3º, 4º 5º dedo (por cada dedo) (6 puntos)

*cráneo y encéfalo. Síndrome psiquiátrico: trastorno del humor. Trastorno depresivo reactivo (5 puntos()

*perjuicio estético- medio (13 puntos).

Por resolución del INSS de 21.03.11 el actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de su base reguladora mensual de 1.563,29 €, ante el cuadro clínico residual de 'pérdida completa de dedo medio de mano derecha, pérdida de 2º y 3º falanges de dedo índice de mano derecha', que le producen 'limitación para tareas que requieran habilidad, destreza con mano derecha'.

Fraternidad Muprespa ha ingresado en la TGSS la suma de 181.522,43 euros en concepto de capital coste de la pensión de incapacidad permanente total reconocida al actor.

El actor ha recibido de la compañía AXA la suma de 6.000 euros en concepto de indemnización, seguro de convenio, derivada del accidente sufrido.

La concreta fijación -también general- de los daños y perjuicios, en el presente.-

Ello responde a los siguientes conceptos, -días de incapacidad, con ingreso hospitalarios, 5 idas, a 67,68 euros, da un total de 333,9 euros'.

DECIMOPRIMERO.-Alega la parte que es de aplicación el anexo previsto en la Ley 30/95 de 8 de noviembre, donde se regula la valoración del daño corporal, según modificación operada a través de la Resolución dictada el pasado día 20/1/2011. Teniendo presente que debe establecer como fecha de la estabilización de las lesiones, la de 21 de marzo de de 2011, fecha de la declaración de incapacidad permanente total, habrá que entender que es de aplicación la resolución alegada.

Sobre la incapacidad temporal, debe recordarse (Tabla V), que.

a).- El lucro cesante.-En la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse - generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

b).- El daño moral.-La determinación del daño moral para la situación de IT ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos (el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta).

Solicita la parte, por días de incapacidad, 5 por ingresos hospitalario, por lo que reclama 67,98 €, por día, lo que da un total de 339,9 € y 359 de incapacidad, por lo reclama, 56,6 por día, lo que da un total de 20.319,4 €, dando la suma de ambas cifras, la cantidad de 20.319,4 €. El examen del motivo pasa por poner de manifiesto que nada se dice sobre el lucro cesante ni hay en el relato de hechos probados elementos para su concreción. Sobre los días de hospitalización no queda constancia en el relato de hechos probados, por lo que esta pretensión debe de ser desestimada. Respecto a los día de incapacidad, no distingue la parte, entre días impeditivo y días no impeditivos, cuyo montante indemnizatorio es distinto. Ahora bien, según la sentencia de instancia los días impeditivos ascienden a 90, por lo que con una indemnización diaria de 55,27 €, ello daría un total de 4.974,3 €. En lo que hace a los restantes días reclamados, la parte establece que ellos alcanzan 359 días, sin embargo, teniendo presente que el accidente acaeció en fecha 21 de octubre de 2010 y que los 90 primeros días ya son indemnizados como días de hospitalización, y teniendo presente que la incapacidad permanente se reconoce con fecha 21 de marzo de 2011, no se alcanza a entender de donde la parte obtiene dicho numero de días, ya que entre el 21 de octubre de 2010 hasta el el 1 de enero de 2011 (90 días , ya reconocidos) y desde esta fecha hasta el 21 de marzo de 2011 (fecha de la incapacidad permanente), solo transcurren 60 días, que con una indemnización de 29,75 €, da un montante de 1.785 €. Por ello, por el presente concepto la cuantiá indemnizatoria alcanzaría la cifra de 6.759,3 €. Siendo la responsabilidad de la empresa demandada de 4.731,51 €(70%).

Solicita la parte por secuelas: total valoración secuelas 17, valor punto 901,07. total: 15.318,19 €..

Sobre las secuelas (Tabla III), dice la jurisprudencia.-

a).- Aplicación del Baremo.-Como las «indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» (secuelas físicas) se determinan ya con inclusión de los daños morales, en este apartado la utilización del Baremo -en su Tabla III- se presenta de manifiesta utilidad, en su simplificada atribución de puntos por concreta secuela y de valor por punto en función de la edad del damnificado. Conviene precisar que su importe no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente.

b).- Régimen jurídico aplicable.- Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible - frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda- aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas (alta por curación), si bien es claro que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

La presente pretensión de 15.318,19 €, debe ser valorada en los siguientes términos, según resulta del relato de hechos probados, los puntos a otorgar son los 17 reclamados, ahora bien, sobre su valoración, teniendo presente que el actor se encuentra entre los 56 a 65 años, el valor del punto es el de 879.95 € y no el de 901,07 € pretendido, lo que da un montante de 14.959,15 €, de los que responderá los condenado en cuantiá de 10.471,40 € (70%).

En lo que hace a los perjuicios estéticos, se reclama la cantidad de 9,949, 10 €, por 13 puntos a 765,32 €. Sin embargo, siendo, según el Baremo, el valor del punto de 747,38 €, el montate indemnizatorio, alcanzaría la cifra de 9.715, 94 €, cuyo 70 %, comporta la suma de 6.801,15 €.

Todo ello da un total de 17,272,55€.

- Se solicita por corrector, 10%, un total de 2526,35 €. Teniendo presente que en este concepto sera incluido a favor de cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos, dicha corrección debe producirse, ahora bien, . Dicho 10%, de las cantidades hasta ahora otorgada comportara la suma de 1,727,25 €.

-por incapacidad se solicita un montante de 60,587,23 €. En lo que hace a la Incapacidad Permanente (Tabla IV), según la jurisprudencia:

a).- El lucro cesante.-En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior (por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras), el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social (con las mejoras, en su caso), también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos (teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo), caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral (cambio de doctrina).- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV («incapacidad permanente para la ocupación habitual») exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

A la vista de lo expuesto, la cantidad por incapacidad debe alcanzar la cifra de 36.282,16 €, en conformidad con la cuantía medida establecida en el baremo de aplicación, al no alegarse circunstancia que justifiquen una cantidad superior.

DECIMOSEGUNDO.-Por ultimo, se solicita el abono del 10% de interese de mora, pretensión que debe ser acogido, ya que como ha quedado expuesto, cuando el baremo de aplicación es el de la fecha de consolidación, se aplicara los intereses de demora en los términos solicitados.

Ante todo lo expuesto, procede condenar a los demandados al abono de la cantidad de 60,013,47 €, mas los interés correspondientes que en el caso de la aseguradora debe calcularse conforme al art. 24. de la Ley de Contrato de Seguro , desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Justiniano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n Cuatro de los de Jaén,con fecha 10 de septiembre de 2.014 , en los autos nº 730/13,seguidos a instancia del recurrente contra SUGREMIN S.A., COMPAÑÍA DE SEGUROS MAPFRE y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de daños y perjudicados derivado de accidente de trabajo, debemos revocar dicha resolución, condenado a los demandados SUGREMIN SA Y Compañía de Seguros MAPFRE, a abonar al actor la suma de 60.013,47 €, en concepto de indemnización por los daños sufridos como consecuencia del accidente de trabajo objeto de litis, mas los interés correspondientes que en el caso de la aseguradora debe calcularse conforme al art. 24. de la Ley de Contrato de Seguro y en el de la empresa asegurada al tipo legal desde la fecha e interpelación judicial, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda.

No ha lugar a la imposición de costas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.2613.14,Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.