Sentencia Social Nº 7277/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4314/2013 de 08 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2012 - 8017283

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 8 de noviembre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7277/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Sabadell de fecha 28 de mayo de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 297/2012 y siendo recurridos Concepción (Herede. Calixto ) y Gustavo (Hereder. Calixto ). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de abril de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Calixto , sucedido procesalmente por D. Gustavo y Dª Concepción frente a la empresa URALITA, S.A., sobre reclamación de cantidad, condeno a la mercantil URALITA, S.A., a pagar a la parte actora la cantidad de 60.086,04 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Calixto , con DNI núm. NUM000 , nacido en fecha NUM001 de 1927, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. entre el 3 de octubre de 1959 y el 20 de febrero de 1984, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola como oficial 2ª, Jefe de equipo, en la línea de fabricación de tubos.

SEGUNDO.- El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%).

TERCERO.- En fecha 18 de abril de 2006, el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona dictó sentencia en la que declaró a Calixto en situación de incapacidad permanente total cualificada con una base reguladora anual de 23.900,69 € y que se da por reproducida. En el hecho probado segundo se señala que 'por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 1 de octubre de 1.987, por padecer 'cervicoartrosis avanzada'; lumbartrosis moderada; gonartrosis bilateral moderada', fue declarado en situación de invalidez permanente en grado de total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos desde el día 29 de mayo de 1.987 y el derecho a percibir una pensión mensual de 47.182 ptas. (55% base reguladora 85.784 ptas.), incrementada en un 20 % de la base reguladora, durante los periodos de inactividad laboral, más las revalorizaciones de pensión a que hubiera lugar, la que percibiría desde la fecha de la referida resolución a cargo del INSS(documento folio 70):'

El hecho probado sexto de dicha resolución establecía que el actor presentaba 'asbestosis pleuro-pulmonar con moderada alteración ventilatoria, provocándole limitación funcional para esfuerzos físicos'.

Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en resolución de fecha 18 de abril de 2007, notificada al actor el 8 de mayo de 2007.

CUARTO.- Mediante Sentencia de este Juzgado de lo Social número 1 de fecha 3 de julio de 2009, dictada en el procedimiento número 380/2008, se concedió Don. Calixto la cantidad de 25.287,00 euros por presentar unos valores derivadas de Espirometría realizada en el mes de abril de 2004 de 61% FVC., 69 FEV1 y 111% FEV1/FVC y valorando la insuficiencia respiratoria que presenta el actor en 30 puntos (restricción tipo II 80-60 por ciento)., estableciendo un valor del punto de 842,90 euros atendida la edad del actor en el momento de dictarse la resolución judicial. Sentencia posteriormente confirmada mediante STSJC de fecha 24 de marzo de 2010, sentencia número 2302/2010.

(extremo no controvertido entre las partes y documentos números 4 y 5 del ramo de prueba de los demandantes y número 33 de la entidad demandada).

QUINTO.- Mediante Resolución del INSS de fecha 9 de febrero de 2011, el Instituto Nacional d la Seguridad social, declaró Don. Calixto en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, presentando ASBESTOSIS CON GRAVE ALTERACION VENTILATORIA, valorado según el dictamen del ICAM de fecha 3 de febrero de 2011 con un CV del 39% y un FEV1 del 57%.

(documentos números 6 y 7 del ramo de prueba de los demandantes).

SEXTO.- Con fecha 22 de junio de 2011 se celebró acto de conciliación entre las partes, con el resultado de intentado sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada URALITA, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a la que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-En su primer Motivo, al amparo del art. 193 c) LRJS , al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, viene a denunciar la empresa recurrente la interpretación errónea del art. 59. 1 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1101 , 1969 y 1973 del Código Civil

A sus fines viene a argumentar que debió haber sido apreciada la excepción de la prescripción, partiendo para ello de que el ' dies a quo ' para ese cómputo no puede ser otro que el año 2006 al ser ésta la fecha de la objetivación de las lesiones al serle entonces reconocida la enfermedad profesional, con cita en su apoyo de diversas sentencias.

El Motivo se ha de desestimar conforme ya ha indicado esta Sala ( STSJ Cat. 26/10/2012 ) donde al respecto se afirmaba:

'A efectos de cómputo del plazo prescriptivo, la parte demandada recurrente invoca la fecha de 1 de julio de 1.993, en que al actor le fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total a causa de la misma enfermedad profesional (asbestosis) que posteriormente conllevaría el reconocimiento del grado de absoluta, por agravación de la primera, considerando que, habiendo transcurrido más de un año desde aquélla, la acción se encontraría prescrita. La parte actora, al impugnar el recurso, alegó que el dies a quo para el referido cómputo ha de ser el de la firmeza de la resolución por la que se le reconoció la incapacidad permanente en grado de absoluta ( sentencia dictada por esta Sala en fecha 21 de octubre de 2.009 ). La resolución de instancia partió de considerar ésta como dies a quo del cómputo.

La Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en materia de prescripción de las acciones ha reiterado que ' la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 del Código Civil , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas. Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. Así lo declaró esta Sala en su sentencia dictada en Sala General de fecha 10 de diciembre de 1.998 (Rec. 4078/1997 ). Pero no existiendo proceso penal previo, la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de ésta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios. Esta tesis viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo que esta Sala ha señalado en sus sentencias de 2 de febrero de 1.998 (Rec. 124/1997 ) y 17 de febrero de 1.999 (Rec. 2085/1998 ) que del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.004 ). Del mismo modo, en reiterada doctrina, ha considerado que con carácter general el plazo prescriptivo arranca, en aplicación del artículo 1969 del Código Civil , 'en el día en que las acciones pudieron ejercitarse, teniendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2.006 , con cita de las de Sala General de 10 de diciembre de 1.998 y 12 de febrero de 1.999 ).

Asimismo, en materia de prescripción de acciones ha de partirse del criterio restrictivo que debe aplicarse en la materia, conforme a reiterada Jurisprudencia del Alto Tribunal, que ha señalado que 'con carácter general, como destaca la citada STS/IV 7-julio-2009 , la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho (los beneficiarios) y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97 - y 31/1/06 -rcud 4899/04- ' (entre otras , sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.008 y 18 de enero de 2.010 ).

En aplicación de la citada doctrina, al actor Sr. Eugenio le fue reconocida la situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional ('asbestosis con afectación parenquimatosa y pleural bilateral con severa alteración ventilatoria obstructiva, disnea de medianos esfuerzos'), por resolución del INSS de fecha 1 de julio de 1.993. Posteriormente, instó la revisión por agravación, que fue denegada en fechas 21 de octubre de 1.999, 21 de abril de 2.005 y 17 de mayo de 2.007, e, impugnada judicialmente esta última, reconocida por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de Barcelona en fecha 28 de enero de 2.008 , confirmada en suplicación por sentencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2.009 , declarando al actor en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional.

De tales hechos se desprende la improsperabilidad de la excepción formulada, atendiendo al carácter restrictivo con que procede la aplicación del instituto de la prescripción. Así, si bien asiste la razón al recurrente al alegar que el actor conocía la existencia de la enfermedad profesional desde que fue reconocida la incapacidad permanente en grado de total, la fecha de este reconocimiento no constituye el dies a quo a los efectos prescriptivos, por cuanto la acción ejercitada en la presente litis, de reclamación de indemnización de daños y perjuicios se refieren al estado secuelar del actor, que no fue conocido en su integridad, y, por ello, no puedo ejercitarse, hasta el reconocimiento del grado de absoluta de la incapacidad permanente en grado de absoluta.

Al respecto, ha de recordarse que la sentencia de esta Sala, dictada en fecha 15 de diciembre de 2.005 , en supuesto en que a un trabajador le había sido reconocida la situación de incapacidad permanente, y ejercitó la acción de indemnización de daños y perjuicios transcurrido en exceso un año desde el referido reconocimiento, se estimó que la acción no se encontraba prescrita, al haberse ejercitado dentro del año siguiente a aquel en que se había declarado judicialmente que la contingencia de la incapacidad era profesional. Del mismo modo, las resoluciones de esta Sala de fechas 27 de marzo de 2.007 y 3 de abril de 2.012, consideraron como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción ejercitada el de la sentencia en que se resolvió de forma definitiva sobre la contingencia.

En aplicación de tal doctrina, no procede estimar la infracción denunciada, dado que, ejercitándose en la presente litis acción por resarcimiento de daños y perjuicios dimanantes de enfermedad profesional, una vez quedaron determinadas las secuelas de aquélla, y tratándose de enfermedad crónica, latente, y de aparición posterior, ha de tomarse en consideración que la agravación reconocida por la resolución dictada en fecha 28 de enero de 2.008 por el Juzgado de lo Social número 21 de Barcelona , confirmada en suplicación por sentencia de esta Sala de fecha 23 de octubre de 2.009 , que la primera de las resoluciones citadas considera 'sensiblement més greu que al moment del reconeixement inicial del grau d'incapacitat total, amb una evolució significativa en termes mèdics' (fundamento jurídico segundo), conllevó unos daños y perjuicios que únicamente pudieron ejercitarse ante la jurisdicción una vez alcanzó firmeza la referida resolución.

Frente a la tesis de la parte recurrente, se estima que la posibilidad de evolución de la enfermedad que concurre en el supuesto objeto del recurso determina que la agravación posibilite la solicitud y/o ampliación de indemnizaciones, dado que, en otro caso, el verdadero alcance de la enfermedad, determinado con posterioridad al primer reconocimiento de incapacidad permanente, se vería privado del correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios, siendo, por otro lado, de imposible ejercicio éstos con anterioridad a conocerse aquel alcance. Siendo éste precisamente el objeto de la acción ejercitada por el actor, no se estima que la misma se encuentre prescrita'.

Por todo ello, procede desestimar la primera de las infracciones normativas denunciadas, confirmando el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de prescripción formulada.

Segundo.-Al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados se formula el segundo motivo del recurso, que en tres apartados diferentes interesa la revisión del relato de hechos probados en los que se quiere destacar que con anterioridad al año 1977 no se superaban los valores TLV máximos permitidos en las secciones que ahí se indican; que, en segundo lugar, en dicho año 1977 ya se habían adoptado por la empresa la serie de medidas de prevención que también ahí se relatan; y que finalmente y como adición al relato fáctico, que constan mediciones en la empresa que muestran que nunca se superó el máximo de concentración de fibras permitido.

Como cuestión previa, y tal como ya se manifestó en su día ( STSJ Cat. 3/4/2013 ) deberemos poner de manifiesto que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente en numerosos asuntos de la misma empresa esencialmente idénticos al caso de autos, en los que la recurrente venía a invocar los mismos argumentos de hecho y de derecho para solicitar la modificación del relato histórico y la revocación de la sentencia, por lo que deberemos estar a lo razonado en aquellas anteriores resoluciones, al no existir razones jurídicas que justifiquen la aplicación de un criterio distinto en el caso de autos, y sin que las circunstancias particulares que puedan concurrir en el presente caso supongan una diferencia tan relevante como para modificar aquel criterio.

Debemos recordar, en primer término, que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez ' a quo', de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso.

Dicho eso, ninguna de tales pretensiones revisorias puede ser acogida, porque todas ellas se sustentan en la idea de que en algunas secciones de la empresa pudieren no superarse los valores TLV máximos permitidos con anterioridad a 1977, en la existencia de ciertas medidas de prevención para la extracción localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria y el no haberse superado el máximo de concentración de fibras permitido.

Ninguna de tales alegaciones es relevante en este caso, por lo que se desestiman tales motivo por lo siguiente: a) el trabajador prestó servicios en los años 1959 a 1984 en contacto con amianto; b) lo propia tesis del recurso evidencia que en unas secciones pudieren existir algunas medidas preventivas de extracción de fibras y/o mediciones inferiores a los máximos permitidos, mientras que en otras no era el caso, con lo que el efecto pernicioso no puede entenderse limitado a uno u otro espacio físico del centro de trabajo; c) nada de lo que se dice en el recurso contradice esa afirmación fáctica de la sentencia (h. primero ) y la que expresamente alude al reconocimiento por la empresa de la indemnización inicialmente fijada por el resultado de las lesiones debido al contacto con el amianto ( FD cuarto ); d) y por todo lo que luego se ha de razonar sobre la normativa a la sazón aplicable que no queda contradicha por la revisión pretendida, como tantas y repetidas veces se ha declarado ya por los Tribunales en asuntos parejos donde se ha de estar al dato objetivo del contacto con el amianto del trabajador y su grave alteración ventilatoria como consecuencia de ello, cualquiera que fuese el resultado de las mediciones y los límites máximos de concentración de fibra permitidos en aquellos año, por lo que no ha lugar a la revisión y adición propugnada en el recurso

Tercero.-En su Motivo tercero, al amparo del art. 193 c) LPL ( sin duda de la LRJS ), al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas, se denuncia por el recurrente en concreto la infracción por falta de aplicación del art. 217.3 LEC , en relación con el art. 92.1 , 94.1 y 97 LPL , art. 92.2 LPL , 24.1 CE , y 1218 y 1225 C.Civil ; todo ello en base y reiterando el Motivo anterior.

En tal sentido ya hemos manifestado para desestimar ahora lo alegado en este Motivo, que lo pretendido es en realidad entrar de nuevo en la valoración de la prueba documental efectuada conforme a las pretensiones de modificación del relato de hechos probados que son objeto del anterior motivo del recurso, lo que obliga a remitirnos también a lo razonado en el anterior fundamento jurídico de esta resolución, teniendo en cuenta las especialidades que concurren en un proceso judicial de única instancia como el laboral y en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación, lo que implica que no se haya causado indefensión a la recurrente por el hecho de que el juez de instancia no hubiere concedido la relevancia probatoria que pretende a la prueba documental aportada por la misma.

A lo que debemos añadir que las circunstancias concurrentes en el centro de trabajo en el que prestó servicios el actor son las mismas que afectan a casos resueltos por esta sala y por el Tribunal Supremo en la forma que se razonará a continuación, así como también los documentos, mediciones e informes a que se refiere el presente recurso de suplicación, lo que nos obliga a aplicar el mismo criterio resolutorio.

Cuarto.-Bajo el mismo amparo procesal anterior del examen del derecho entiende el recurrente que hubo interpretación errónea y aplicación indebida del art. 1089 , 1093 , 1101 y 1902 del Código Civil

Respecto a lo ahí razonado para apoyar el Motivo, ya hemos manifestado en su día que la tesis del recurso es que la normativa específica en la materia vigente en los años en que el trabajador prestó servicios desde 1959 a 1984, no le exigía el cumplimiento de normas de seguridad distintas a las aplicadas en su centro de trabajo, no existiendo por lo tanto una adecuada relación de causalidad entre la enfermedad y aquel supuesto incumplimiento, pudiendo haber trabajado el causante en otras empresas expuestas al amianto y sin que puedan invocarse normas genéricas relativas a seguridad e higiene en el trabajo, no pudiéndose, por tanto, considerar falta muy grave la concreta infracción contractual que pueda dar lugar al resarcimiento de daños y perjuicios

Y dejando aparte de que ninguna prueba aporta de la consideración del posible trabajo del causante en otras empresas, por lo que es una mera afirmación sin prueba alguna y que por ello no cabe considerar, las tesis expuestas no pueden ser acogida, conforme a los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo que ha manifestado lo siguiente ( STS 5/6/2013 ):

'Sin embargo, esta Sala ya ha elaborado una consolidada doctrina acerca de la trayectoria legislativa y origen de la correspondencia en la obligación patronal de deuda de seguridad sobre el particular que nos ocupa y en concreto respecto al centro de trabajo en Cerdanyola , a partír de la Sentencia del Tribunal Supemo de 24 de enero de 2012 (R.C.U.D. 813/2011 ) cuyos razonamientos reproducimos a continuación: 'A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI- industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional 'BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirla'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesiona'' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo- 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente'(art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).

I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

CUARTO.- De la normativa expuesta, en relación con lo actuado en la presente litis, se deduce, -- lo que no se cuestiona en la sentencia recurrida --, que han existido diversos incumplimientos empresariales de la normativa de prevención de riesgos laborales vigente en el periodo temporal en que el trabajador prestaba sus servicios en el referido centro de trabajo en el que se utilizaba asbesto. De los que, especialmente, deben destacarse los siguientes:

a ) Aunque se llegara a estimar que en el centro de trabajo en el que prestaba sus servicios el trabajador causante fallecido se realizaban mediciones de concentración de amianto en el ambiente y no se superaran las concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo (en especial y sucesivamente, los citados Decreto 792/1961, Decreto 2414/1961, Orden 9-marzo-1971); sin embargo, no consta (cuya carga de la prueba incumbe a la empresa, como se indicará), ' como es dable decir incluso a 'sensu contrario' del posterior Informe citado emitido por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo --, que en el referido centro se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto (en especial, de más nocivo, la crocidolita), pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional no consta la existencia de ventilación adecuada, los sacos de amianto se manipulaban manualmente, los trabajadores se llevaban los monos de trabajo a su domicilio para lavar, los reconocimientos médicos, como regla, eran anuales y rutinarios sin especificación respecto al riesgo por amianto y la limpieza del pavimento se hacía por barrido con escoba, aunque existían simples sistemas generales de extracción de aire y los equipos de protección individual consistían, en su caso, exclusivamente en mascarillas, con vulneración de las normas contenidas en los citados Orden 31-enero-1940, Orden 7-marzo-1941, Decreto 792/1961, Orden 9-marzo-1971; y

b ) Aunque se entienda acreditado que anualmente en la empresa se llevaban a cabo reconocimientos médicos, no consta que, como regla, tuvieran alguna especificidad relativa a los riesgos de amianto; pues resulta que ya y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas e incluso con posterioridad al cese en el desempeño del puesto de trabajo de riesgo, existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963); y resulta que en la empresa no se realizaron los reconocimientos semestrales y de carácter específico para asbestosis exigibles conforme a la normativa entonces vigente.

QUINTO.- 1.- En el presente caso existe base fáctica para afirmar, como se ha detallado, que, por una parte, el centro de trabajo carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios, que no se habían observado, en lo esencial, las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador (arg. ex art. 123 LGSS ), en suma que no se habían adoptado por la empresa, deudora de seguridad, todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo; así como, por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto...'.

Como señala la sentencia 24 de enero de 2012 a la que nos hemos referido antes, y para un supuesto análogo, existe base fáctica para firmar que: ' no se han adoptado por la empresa , deudora de seguridad , todas o las esenciales medidas exigibles y necesarias en la correspondiente época para prevenir o evitar el riesgo ; así como , por otra parte, que resulta indubitado que el fallecimiento del trabajador lo fue por enfermedad profesional por exposición al amianto.' . También en la citada sentencia se aludía al diferente criterio de la sentencia de contraste, la misma que en las presentes actuaciones, de 29 de octubre de 2002 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Pronunciándose la sentencia de mérito en los siguientes términos: 'se suscita la cuestión de si puede o no entenderse que la enfermedad profesional se ha originado por la falta de condiciones de trabajo adecuadas derivadas del incumplimiento empresarial en orden a la adopción de las medidas exigibles de prevención de riesgos laborales, para lo que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 386 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), conforme al cual 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir, la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano '. 3.- La sentencia de contraste, a pesar de las constatadas infracciones empresariales de la correspondiente normativa de prevención de riesgos laborales en el periodo temporal de los hechos, llega a su conclusión exoneradora de responsabilidad empresarial por daños interpretando que no hay conexión entre la referida falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional originada por las condiciones existentes en el lugar de trabajo (exposición al amianto), argumentando que ' Para descartar la existencia de dicha conexión entre las conductas mencionadas por la sentencia y el daño en cuestión basta pensar que, aunque las mismas se hubieran dado en los precisos términos a que se refiere la sentencia, con los niveles de exposición al amianto todavía autorizados por la normas legales vigentes, el daño se habría producido igualmente ', lo que, como se razonará, entendemos que no es jurídicamente la solución mas correcta, siendo mas adecuada la interpretación de la normativa entonces vigente la contenida en la sentencia recurrida. 4.-Tratándose de enfermedad profesional, de una contingencia con desarrollo ajeno esencialmente a la conducta del trabajador, ante la constatada falta de las legales y reglamentarias medidas de seguridad en el desarrollo de un trabajo de alto riesgo de enfermedad profesional, -- ya se ha indicado que, al menos, desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis --, no puede presumirse, tanto más ante la inexistencia de cualquier prueba objetiva en sentido contrario, la ineficacia total de las referidas medidas preventivas establecidas en las sucesivas normas imperativas que las han ido perfeccionando, -- amparadas muchas de ellas en la experiencia y estudios técnicos sobre los condiciones de trabajo en las distintas circunstancias efectuadas o contrastadas en distintos países conforme a los continuos avances científicos y técnicos --, para prevenir, evitar o, como mínimo, disminuir los riesgos, pudiendo establecerse, en consecuencia, que entre los hechos admitidos o demostrados y el hecho ' presunto 'existe 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ', siendo correcto, por tanto, el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida en el sentido de que 'la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse '. 5.- Indudablemente es dable presumir, como viene efectuado gran parte de la doctrina jurisprudencial --, y se reitera en las citadas SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ) y 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 )--, que, en supuestos como el ahora enjuiciado, ' la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto, ante la certeza o máxima probabilidad que de haberse cumplido las prescripciones de seguridad exigibles el resultado no hubiese llegado a producirse en todo o en parte '. 6.- Además, como se razona en nuestra STS/IV 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), ' la propia existencia de un daño pudiera implicarse ha dicho' el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable]'.

Por lo que a idéntica conclusión podemos llegar aplicando la jurisprudencia de esta Sala contenida en la referida STS/IV 30- junio-2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual ', que ' La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más alla incluso de las exigencias reglamentarias y que, en cuanto a la carga de la prueba, ' ha dedestacarse la aplicación analógica del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta ] y que ' el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente . 7.- En efecto, en el presente caso, actualizado el riesgo de enfermedad profesional para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.8.- Debe, finalmente, señalarse que la doctrina jurisprudencial contenida en la citada STS/IV 30-junio-2010 tiene su fiel reflejo y transposición en la ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira '.

Por lo expuesto y razonado y conforme a la mencionada jurisprudencia, se desestima el Motivo.

Quinto.-Con carácter subsidiario a los anteriores se articula el Motivo quinto, también por examen del derecho, por haberse infringido en la sentencia de instancia el art. 127.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los art. 1101 y 1103 del Código Civil y art. 10.9 del Código Civil , en que se cuestiona la proporcionalidad de la indemnización por el daño producido en base a lo que ahí se expone, en que no se puede tener en cuenta el lucro cesante por la edad del trabajador cuando apareció la enfermedad, no hay daño material, existe falta de acción de los herederos, afirma, y existiendo únicamente el daño físico y por ende moral que cifra en 25.000 euros.

Respecto a la aludida falta de acción se rechaza conforme a la doctrina judicial que indica lo siguiente (STSJ Cat. 31/3/2009):

'Disponiendo los artículos 657 y 659 del CC EDL que 'Los derechos a la sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte' (herencia que comprende 'todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan' con su fallecimiento) articula el 16 de la LEC la sucesión procesal por muerte que permite la sustitución por los herederos cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio. En tales supuestos, 'la persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que éste, a todos los efectos'.

Comunicada la defunción de cualquier litigante por quien deba sucederle, el Tribunal -dispone el precepto en cuestión- 'suspenderá el proceso y, previo traslado a las demás partes, acreditados la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, tendrá, en su caso, por personado al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo en cuenta en la sentencia que se dicte'.

Si se atiende al 'iter procesal' resultante de las actuaciones (presentación de la demanda en la que se deduce una reclamación por los perjuicios irrogados al actor por su exposición a polvo de amianto, fallecimiento de éste con anterioridad a su admisión a trámite y posterior 'sucesión procesal' de quienes mantienen aquella inicial acción -antecedentes primero y segundo de la sentencia-) debe, efectivamente, convenirse que tanto el derecho a una eventual indemnización resarcitoria como su importe no se habían consolidado al tiempo del fallecimiento del trabajador, por lo que existía una mera expectativa pendiente de judicial determinación.

Ello no obsta a que -por vía de sucesión procesal mortis causa- los herederos de quien había ejercitado su acción mediante demanda presentada antes de su fallecimiento sucedan al difunto en el derecho a la indemnización por él reclamada (sin perjuicio de adecuar su importe a la circunstancia de su óbito; esto es a los perjuicios que se le hubieran podido irrogar desde el momento en que apareció la dolencia hasta su muerte)...

El 'derecho' a la indemnización de daños y perjuicios surge con el evento lesivo susceptible de resarcimiento; y, en el presente caso, se trataba de un 'derecho' que, nacido en el patrimonio del causante, tuvo éste la voluntad de ejercitar a través de su judicial reclamación. De tal manera que, fallecido aquél, el llamamiento que se efectúa de los continuadores de la acción ya emprendida (o sucesores procesales) no lo es tanto a título iure succesionis sino ope legis (lo que no obsta para que, entre las condiciones legalmente establecidas para su operatividad se imponga la necesidad de acreditar el titulo sucesorio); debiendo, por ello, distinguirse entre los perjuicios irrogados directamente a la víctima que genera una acción de indemnización a su favor transmisible, con su fallecimiento, a los sucesores procesales y la ejercitable 'iure proprio' por quienes se consideren 'perjudicados' por el hecho de su muerte. En el primer caso, nos encontraríamos con 'los 'hijos del litigante fallecido que han acreditado perfectamente su condición de herederos' (Rj 2.3 del auto de 20 de diciembre de 2004); en el segundo con la acción deducida por su viuda.

Recuerda la STS de 17 de febrero de 1981 que la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo, a título enunciativo, como excepciones al principio general de la transmisibilidad de los derechos, los que en atención a su naturaleza han de tenerse como intransmisibles como lo han de ser los de carácter público o los intuitu personae o personales en razón a estar ligados a una determinada persona en atención a las cualidades que le son propias como parentesco, confianza y otras que, por ley o convencionalmente, acompañan a la persona durante su vida.

Cierto es que el derecho a la integridad física es un derecho inherente a la personalidad pero no personalísimo a los efectos de la transmisibilidad del derecho (de contenido patrimonial) al resarcimiento derivado del daño causado por la conducta negligente de otro y de la contravención del principio del deber de no dañar (patrimonialización que se da por supuesto en el artículo 7 de la Ley de Contrato de Seguro al contemplarse el derecho al resarcimiento tanto respecto del perjudicado como de sus herederos).

En armonía con dicho criterio se manifiesta la sentencia que se cita del TSJ del País Vasco de 15 de febrero de 1990 al poner de manifiesto que si aquél ha accedido 'aunque sea en expectativa, al patrimonio del causante quienes lo suceden son los titulares de su herencia, y ésta, a tenor del art. 659 del CC , se compone por todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte... Los perjuicios causados son los ... los ya acontecidos y constatados (concretamente días de baja), y las secuelas consolidadas en el tiempo en que el trabajador las padeció, por ese lapso temporal y no otro. ... accedieron al patrimonio del trabajador, o cuando menos eran susceptibles de su reclamación, y son transmisibles a sus herederos, pues el perjuicio fue causado y consolidado, siempre que se acredite, quedando legitimados para su reclamación quienes suceden al causante...'.

Consecuentemente con lo argumentado, los actores -en su acreditada condición de sucesores procesales del trabajador fallecido- se hallan legitimados para reclamar la indemnización por él pretendida'

Y, respecto al resto del razonamiento del este Motivo, resulta en principio perfectamente razonable, adecuada y proporcionada la suma de 60.086,04 euros que establece la sentencia de instancia para indemnizar a quien ha contraído una enfermedad tan grave como la asbestosis pleuro pulmonar como consecuencia de la exposición al amianto a los largo de los muchos años de servicio en la empresa y que supuso una grave alteración ventilatoria y la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, siendo totalmente insuficiente la preconizada por el recurrente de 25.000 euros.

La sentencia ha aplicado en este punto el baremo indemnizatorio de la ley sobre responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor, admitida como orientadora por una amplia jurisprudencia, de modo que la recurrente no cuestiona esa valoración ni propone un cálculo concreto diferente, limitándose a indicar que le parece excesiva y desproporcionada la cantidad establecida, teniendo en cuenta que el causante pudo desarrollar con normalidad su carrera profesional y que ya fue indemnizado en el año 2006.

Ahora bien, en el presente caso esa enfermedad generó, una grave alteración ventilatoria por lo que, como decimos, le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta por agravación, lo que supuso el objetivo perjuicio y merma física que esa dolencia conllevaba y así como el daño moral por el desasosiego que sin duda le supuso tan grave enfermedad.

Tomando en consideración todas estas circunstancias, no puede calificarse la indemnización globalmente como arbitraria, desproporcionada, irrazonable o injusta, debiendo por lo tanto mantenerse en sus términos habida cuenta que en este Motivo no se contraponen para nada criterios específicos que puedan cuestionar la valoración efectuada por el Magistrado de instancia que, frente a lo sostenido por el recurrente, ya tuvo en cuenta la indemnización percibida con anterioridad y la inexistencia de lucro cesante del causante por su edad e incapacidad, por lo que se desestima el Motivo.

Sexto.-De nuevo, con carácter subsidiario a los anteriores, articula otro Motivo por examen del derecho, en relación con la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre y sus posteriores modificaciones en la Ley 2172007 (sic; sin duda 21/2007 ) de 11 de julio y Ley 18/2009, de 23 de noviembre

A sus fines entiende que el baremo a aplicar ha de ser el del año 2006 en que fue declarada la enfermedad, que el causante pudo trabajar con normalidad y que ya ha sido indemnizado.

Respecto al primer aspecto y siguiendo su mismo razonar, se habría de estar a la consolidación de las lesiones que no fue en el año 2006 sino cuando las mismas se agravaron y así se consolidaron por resolución del INSS del año 2011 ( h. quinto ), sin perjuicio de lo que luego se ha de razonar para sostener el criterio de la sentencia.

En cuanto al segundo extremo ya se repuso en el Motivo anterior la muy grave enfermedad ocasionada al causante que dio lugar a la incapacidad permanente absoluta por una grave alteración ventilatoria, con el consiguiente sufrimiento y limitación para la vida personal y de relación en general que tan graves dolencias suponen; y, por último la indemnización del año 2006 ya ha sido tenida en cuenta como deducción del total a reconocer a efectos indemnizatorios por el Magistrado al haber descontado los 30 puntos que ya le fueron reconocidos anteriormente.

Asimismo indica que el baremo a aplicar habría de ser en todo caso el del año 2011 y no el de 2012, que se habría de moderar la indemnización resultante por aplicación de las tablas en un 80 %, pues el control sobre las medidas de seguridad a la sazón era menor que en la actualidad, y que, en relación con el factor de corrección, no procederían cuantías por pérdida de expectativas profesionales por cuanto el causante en el momento de la declaración se encontraba jubilado y tampoco por los herederos, en edad laboral en el momento del fallecimiento, y que la indemnización por incapacidad incluyen daños morales no procediendo que de nuevo se indemnice a los herederos por daño emergente.

El impugnante por su parte entiende no procede la ponderación del 80 % solicitado al no haber ningún dato para ello al existir un recargo del 50 % y diversas sentencias que lo han establecido y por haberse ya descontado lo percibido anteriormente; y en cuanto al baremo se ha de estar al que resulta de aplicación en el momento de dictarse la sentencia de primer grado jurisdiccional, habiendo aplicado la sentencia de instancia la tabla III que no reconoce ni daño emergente ni factor de corrección, teniendo en cuenta las circunstancias exclusivas del causante.

En cuanto a la pretendida ponderación no cabe ya que la teoría de la moderación de las responsabilidad del empresario es aplicable por la concurrencia de culpa del trabajador ( STS 12/2/1999 ), extremo que aquí no se dio por lo que se ha de estar a la valoración del Magistrado de instancia que ya tuvo en cuenta el resto de consideraciones en cuanto rebajó el importe indemnizatorio solicitado por el finalmente fijado en atención a las lesiones producidas en cuanto al daño moral producido al causante, habida cuenta de que ni se pidió ni se otorgó cuantía alguna por perdidas de expectativas profesionales o pérdida de capacidad de ganancia, atendiendo que se le reconoció una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional y que respecto de las secuelas, según la doctrina jurisprudencial sentada en la STS de 17-07-2007 , dicha partida compensa daños de carácter no patrimonial (el inferido de la integridad física), y por ende de naturaleza conceptualmente diferente a los que sufraga la pensión por incapacidad permanente reconocida al beneficiario, por lo que tal valoración del Magistrado se ha de respetar por la Sala una vez partamos del criterio jurisprudencial de que dichas Tablas tienen un mero carácter orientativo y que no se impone necesariamente su estricta aplicación, sosteniendo también la Sala de suplicación que no cabe variar el criterio de instancia si no media acreditada desproporcionalidad en sus consecuencias, lo que -al entender del TSJ- no acontece en el caso de autos, pues la resolución de instancia ha partido del grado de culpabilidad de la empresa en atención al desarrollo y conocimiento de las medidas preventivas entonces existente; y, en cuanto al valor del punto, conforme a la jurisprudencia ( STS 18/10/2020 y 30/1/2008 ), se ha de estar a la actualización de los importes del Baremo vigente a la fecha en que se dicta la sentencia que por vez primera cuantifica el daño.

Por lo expuesto y razonado se desestima el Motivo y con él ya el recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia por su conformidad a derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Uralita, S.A. frente a la sentencia de fecha 28 de mayo del 2013, del Juzgado de lo Social nº 1 de Sabadell , en los autos 297/2012, promovidos a instancia de D. Gustavo y D.ª Concepción en su calidad de herederos de D. Calixto en materia de reclamación de cantidad, confirmando íntegramente dicha sentencia y asimismo acordamos la pérdida del depósito y el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos, todo ello una vez sea esta sentencia firme, condenando al recurrente en costas en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 700 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.