Sentencia SOCIAL Nº 7278/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5490/2017 de 27 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8020013
EL
Recurso de Suplicación: 5490/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 27 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7278/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social
16 Barcelona de fecha 28 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 432/2016 y siendo
recurrido/a Teodulfo , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL y GENERALITAT DE CATALUNYA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de mayo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GENERALITAT DE CATALUNYA y el trabajador Teodulfo , en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

Debo confirmar y confirmo que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.

Debo absolver y absuelvo a todos los Organismos Gestores (INSS y TGSS), a la GENERALITAT DE CATALUNYA y al trabajador de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º. El trabajador, Teodulfo , nacido el NUM000 .73, con DNI nº NUM001 , afiliado al Sistema de Seguridad Social y en situación de alta en el régimen general.

2º. El trabajador sufrió accidente de trabajo, en fecha 14.05.15 al iniciar la marcha con la moto de patrulla, derrapando a escasa velocidad y caída de la moto sobre el tobillo I, e iniciando situación de IT hasta el 10.09.15.

3º. La empresa GENERALITAT DE CATALUNYA tiene cubierto el riesgo derivado de accidente de trabajo con MUTUA ASEPEYO y no existe informe de que se encuentra al descubierto de abono de sus cuotas.

4º. Citado a reconocimiento médico ante el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, en fecha 06.11.15, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17.02.16, se resolvió declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, en base a las siguientes patologías:' fractura de cabeza de radio izquierdo. Masson III. IQ: reducción y osteosíntesis con placa AK VARIAX. Limitación de la movilidad de codo izquierdo en menos de un 50%, leve pérdida de fuerza y cicatriz de 5 cm. Fractura transindermal maléolo peroneal izquierdo. IQ osteosíntesis abierta. RHB posterior. Disminución de la movilidad global de tobillo izquierdo en menos de un 50%, discreta cojera a la marcha, cicatriz ext de 11 cm'.

5º. Contra esta resolución, Mutua Asepeyo en fecha 30.03.16 se interpuso la preceptiva reclamación previa considerando que se debía reconocer lesiones permanentes no incapacitantes, subsidiariamente el grado de parcial. En escrito de fecha 21.04.16 el trabajador realizó alegaciones a dicha reclamación previa, y que fue desestimada por resolución expresa de fecha 26.04.16.

6º. La profesión habitual del trabajador es la de Mosso d'Esquadra.

7º. La base reguladora de la prestación solicitada para el grado de total es 37.371,72 euros y efectos 06.11.15 y para el grado de parcial 3.114,31 euros.

8º. El trabajador realiza 2º actividad como técnico básico de soporte en Región Policial Metropolitana Sud de Esplugues de Llobregat, doc nº 1 Generalitat de Cat.

9º. El Servei de Prevenció Riscos Laborals i Salut Laboral de la Generalitat, aconsejo entre las medidas a adoptar 'No realizar tareas de carrera o persecución. No tareas de restablecimiento del orden o de seguridad ni que supongan esfuerzo ESI', doc nº 3 p. demandada..

10º. Las patologías que padece el trabajador son:' Codo izquierdo:limitación extensión del codo en -10º y limitación de la flexion en -15º. Perdida de fuerza a la prensión y garra. Epicondilitis por sobrecarga compensatoria. Cicatriz 5 cm. Tobillo izquierdo: Edema residual. Tendinitis aquilea cronificada. Eversión/ inversión pie limitada en más del 50%. Flexión limitada 12º y extensión limitada a 15º. Cojera discreta a la marcha en terreno plano. Imposibilidad de flexión en carga de tobillo izquierdo. Episodios de derrame articular en maléolo peroneal. Cicatriz de 9 cm.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, MATEP ASEPEYO, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 86/2017, dictada el 28/02/2017, por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona , en los autos 432/2016, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta la misma frente al INSS, GENERALITAT DE CATALUNYA y el trabajador D. Teodulfo . En la demanda se solicitaba la declaración del trabajador en situación de lesiones permanente no invalidantes o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de Mosso d'Esquadra. El trabajador fue declarado por el INSS en situación de IPT para la profesión habitual de Mosso d'Esquadra en resolución de 17/02/2016.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Teodulfo , que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Conforme al art.193b) LRJS , la recurrente solicita la revisión del hecho probado décimo y la adición de un nuevo hecho probado.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de tales premisas, en cuanto al hecho probado décimo el recurrente pretende que se supriman las siguientes aseveraciones: 'pérdida de fuerza a la prensión y garra. Epicondilitis por sobrecarga compensatoria'.

'edema residual, tendinitis aquilea cronificada . Eversión/inversión pie limitada en más 50%.

Imposibilidad de flexión en carga de tobillo izquierdo. Episodios de derrame articular en maléolo peroneal' Tales modificaciones se basan en el dictamen del ICAM (f.65), en la historia clínica del trabajador (f.86-119), porque considera que las patologías que recoge el dictamen pericial del trabajador y que la recurrente pretende suprimir no figuran en los documentos y pericias que invoca.

El motivo ha de ser rechazado, puesto que la circunstancia de que no figuren las patologías en tales informes no significa que no padezca las mismas, cuando son evidenciadas por otra pericia, concretamente la obrante al f.134 En este sentido, no es ocioso recordar que ante los casos frecuentes de informes periciales contradictorios, no puede sino concluirse que no existe error alguno en la valoración de la prueba, puesto constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, d'11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; art. 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar En cuanto a la segunda de las modificaciones fácticas, la recurrente pretende la adición de un nuevo hecho probado, consistente en listar el importe de determinadas indemnizaciones por baremo, contempladas en la Orden ESS/2013, de 28 de enero. El motivo ha de ser rechazado, pues se trata de mandatos normativos que no han de figurar en el relato fáctico, sin perjuicio de su análisis en sede de censura jurídica.



TERCERO.- El recurrente, al amparo del art.193 c) LRJS solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.4 , 136 y 150 LGSS 1994 , por habérsele declarado afecto de una IPT, considerando la recurrente que conforme a las secuelas que padece se halla afectado por unas lesiones permanentes no invalidantes, o, subsidiariamente, por una IP parcial.

El art.137.4 LGSS 1994 dispone que se considera incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El artículo 137.3, de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio (actual art.194a) LGSS 2015) , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 10 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

La recurrente considera infringido tal precepto, en síntesis, porque las secuelas acreditadas serían tributarias de ser calificadas como LPNI o, subsidiariamente incapacidad peramente parcial El recurrente presenta el siguiente cuadro secuelar: codo izquierdo: limitación extensión del codo en -10º y limitación de la flexión en -15º. Pérdida de fuerza a la prensión y garra. Epicondilitis por sobrecarga compensatoria. Cicatriz 5 cm. Tobillo izquierdo: edema residual. Tendinitis aquilea cronificada. Eversión/inversión pie limitada en más de l50%. Flexión limitada 12º y extensión limitada a 15º. Cojera discreta a la marcha en terreno plano. Imposibilidad de flexión en carga de tobillo izquierdo.

La profesión habitual del trabajador es la de Mosso d'Esquadra, y las patologías que sufre le impiden la realización de actividades que impliquen carrera, deambulación o bipedestación continuadas, sobrecarga de extremidad inferior izquierda, marcha por terrenos irregulares, así como para aquellas que requieran fuerza y movilidad conservadas en extremidad superior izquierda.

En tales circunstancias, es obvio, que no puede realizar las funciones fundamentales de su profesión, que es exigente en bipedestación dinámica y moderada en bipedestación estática, si bien es poco exigente en marcha por terreno irregular. (f.141). Así resulta del HP 9º, donde consta que se halla limitado para tareas de carrera o persecución, restablecimiento del orden o seguridad, que supongan esfuerzo de ESI.

Sin embargo, el trabajador se halla en el ejercicio de la conocida como segunda actividad, conforme al art.19.1 del Decret 246/2008 de 16 de diciembre de regulación de la situación administrativa especial de segunda actividad en el Cuerpo de los Mossos d'Esquadra, de acuerdo con la cual los Mossos d'Esquadra que sean calificados en IPT , pasan a la situación administrativa de segunda actividad , conservando su categoría y con retribuciones equivalentes (art.5), lo cuál no es cuestión baladí a la hora de fijar la fecha de efectos económicos de la prestación de IP total .

En este sentido el TS, en STS 26 abril 2017, RCUD 3050/2015 , que modifica su doctrina anterior y, en síntesis, considera que: ' Si, por lo dicho, el Policía local que ha pasado a la segunda actividad sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Policía, siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría, y a la par mantiene sus correlativos ingresos como Policía local en activo, es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir. Conclusión diversa no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable tanto frente a otros compañeros en la misma situación de segunda actividad, pero generada por el cumplimiento de la edad [55 años en el caso], como respecto de los que se encuentren la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión . Con lo que entramos en el ámbito del argumento apagógico - ad absurdum -, conforme al cual en los supuestos de duda interpretativa la opción correcta es decantarse por el sentido que satisfaga la finalidad que la norma persigue, excluyendo siempre la que conduzca a un resultado absurdo o contrario a aquélla ( SSTS 06/06/96 ( RJ 1996, 4995 ) - rcud 2469/95 -; ... 20/09/07 ( RJ 2007, 8304 ) -rcud 3326/06 -; 17/01/08 ( RJ 2008, 2068 ) -rcud 24/07 -; 27/01/09 ( RJ 2009, 1212 ) -rcud 2407/07 - ; 14/01/09 ( RJ 2009, 652 ) -rco 1/08 -; y 08/11/11 ( RJ 2012, 1234 ) - rcud 885/11 -). La lógica más elemental se opone -como acertadamente resolvió la sentencia recurrida- a que pueda percibir pensión por incapacidad para ser Policía local quien mantiene esa condición profesional, realiza los cometidos propios de ella -en primera o segunda actividad- y por tal actividad recibe la correspondiente retribución'.

Por tanto, en el caso de autos , se estima el recurso, en el sentido de que se consideran infringidos los preceptos invocados por la recurrente, por razón de que la fecha de efectos que figura en el hecho probado séptimo es contraria a las normas imperativas previstas en el art.198 LGSS (anterior art.141 LGSS 1994 ) y art.137 (hoy art.194 LGSS 2015), pues, conforme sostiene el TS en su nueva doctrina, el principio de igualdad se opone al tratamiento privilegiado a determinados colectivos, por lo que debe imponerse un entendimiento del precepto - art. 141 LGSS 1994 - que no solamente es más respetuoso con el principio constitucional, sino que es el único coherente con el concepto - mantenido- de Incapacidad permanente total que con carácter general define la propia Ley en su art. 137 LGSS 1994 (hoy art.193 LGSS 2015) y por ello es también precisamente el que permite el normal funcionamiento de la institución de la incapacidad permanente.

Las precedentes argumentaciones nos llevan a concluir que el inicio de la pensión por IPT reconocida en autos no puede tener otra fecha de efectos económicos sino la del cese en funciones de Mosso d'Esquadra, aunque sea en segunda actividad, cese que no se ha producido, por lo que la fecha de efectos ha de demorarse al momento en que el mismo se produzca efectivamente, y que lo contrario supone una infracción del art.198 LGSS 2015 y 193 LGSS 2015 (anterior art.137 LGSS 1994 ), precepto éste invocado por la recurrente.

Para terminar, en una materia como la que nos ocupa, de prestaciones de Seguridad social, hay que tener en cuenta que es inveterada la doctrina que considera de aplicación el principio de congruencia flexible ( STS 12 marzo 1985 ; RJ 1985/1325). Según dicha doctrina, ' ....el principio de la congruencia en el proceso ofrece matices singulares cuando ha de aplicarse a la litis tramitada para definir el grado de incapacidad de que está afectado el trabajador. Debe tenerse en cuenta, claro está, la petición del interesado, pero sólo como referencia a fin de encuadrarla precisamente en el marco que la ley tipifica para cada situación. Es evidente, pues, que en este tipo de procesos el principio invocado queda dentro de unos límites específicos, en cuanto tipificados, puesto que el juzgador ha de concretar, previas las pericias médicas, cuáles son las aptitudes laborales que todavía restan al operario, pese a las secuelas dejadas por el accidente o la enfermedad; y, a seguido, situarlas dentro del grado que corresponda entre los diferentes que la norma legal tipifica, sin estar constreñido por los máximos y mínimos que las partes contendientes, respectivamente, le señalan, puesto que la calificación objetiva de una incapacidad rebasada el principio de rogación, limitado a imponer a las partes el acreditamiento de los hechos constitutivos de sus contrapuestas posiciones.' En definitiva la pretensión del actor se configura no sólo con lo expresamente pedido en el suplico de la demanda sino también con lo establecido en la norma de derecho necesario que regula la materia, en el caso que nos ocupa el art.137 y 141 LGSS 1994 , ( arts.194 y 198 LGSS 2015) Por tanto, procede la estimación parcial del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, con la precisión que la fecha de efectos de la IPT no puede ser 6/11/2015, como se sostiene la resolución recurrida, sino que la misma no se producirá hasta el momento en que, en su caso, se cese en la segunda actividad en la que en este momento se halla el trabajador .



CUARTO.- En relación a las costas del proceso, conforme al art.235 LRJS , no procede su imposición a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de MATEP ASEPEYO, frente a la sentencia nº 86/2017, dictada el 28/02/2017, por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona , en los autos 432/2016, revocando la fecha de efectos económicos de la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida, y confirmando en el resto de sus pronunciamientos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.