Sentencia SOCIAL Nº 728/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 194/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00728/2019

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2015 0005064

Equipo/usuario: 5

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000194 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000608 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Doroteo

ABOGADO/A:EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS , MUTUA ASEPEYO MUTUA ASEPEYO , URCOFAMA SA URCOFAMA SA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , JUAN MANUEL SANCHEZ SANCHEZ ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACIÓN 194/18

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

Dª. MARÍA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a quince de mayo del dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 728/19

En el Recurso de Suplicación número 194/18, interpuesto por la representación legal de Doroteo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha 23 de octubre de 2017 , en los autos número 608/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS-TGSS, ASEPEYO Y URCOFAMA S.A.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva:'FALLO: DESESTIMO la demanda ejercitada por DON Doroteo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO Y URCOFAMA S.A. y ABSUELVO a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra, confirmado la resolución recurrida.'

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:' PRIMERO.- Don Doroteo , nacido el NUM000 .1961, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , cuyas demás circunstancias personales obran en la demanda, tiene la profesión habitual de albañil.

SEGUNDO.- El 9.4.2015 se inició expediente de incapacidad permanente a instancias del trabajador que finalizó por Resolución del INSS de fecha 14.5.2015, que con base en el Dictamen Propuesta del EVI de 13.5.2015, denegaba la prestación de incapacidad permanente por 'no ser las lesiones que padece, susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que le corresponde, por el tiempo que sea necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones'. Presentada Reclamación Administrativa Previa en fecha 13.6.2015, fue desestimada por Resolución de 14.7.2015.

El 23.3.2017 el actor presentó un escrito de ampliación de reclamación previa frente a la resolución del INSS de 14.5.2015, solicitando la contingencia de accidente de trabajo.

TERCERO.- El Dictamen Propuesta del EVI de 13.5.2015, se sustentaba en el Informe de Valoración Médica de 12.5.2015 que se da íntegramente por reproducido en esta sede, y recogía como deficiencias más significativas: 'Lumbalgia crónica con discopatía degenerativa a nivel L5-S1 severa y moderada a nivel L4-L5. Radiculopatía motora subaguada L4 Y L5 derechas. Fractura diafisaria tibia izquierda en diciembre de 2014 en proceso de consolidación'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Actualmente tiene limitación temporal por su fractura diafisaria de tibia izquierda que aún no ha consolidado. Por su lumbartrosis con discopatía y radiculopatía subaguda a nivel L4 y L5 derechas podría estar limitado para actividades con grandes cargas de peso o posturas forzadas'. Conclusiones: 'Ver informe adjunto'. En dicho informe Médico de Síntesis de 11.5.2015 se concluye: 'Es difícil valorar a este paciente ya que está con MII escayolado. Valorar EVI'.

CUARTO.- Don Doroteo sufrió el 28.9.2009 un accidente de trabajo al levantar unos bloques, mientras prestaba servicios para la empresa Urcofama S.A. que tenía aseguradas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo. El trabajador causó baja por lumbalgia, siendo dado de alta el 1.6.2010, alta que fue confirmada por el INSS. Posteriormente el trabajador formuló demanda de IP, dando lugar a los autos 54/2011 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, en los que recayó sentencia de 18.12.2012 que desestimó su pretensión. Dicha sentencia fue confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha de 6.3.2014 .

QUINTO.- Quien hoy acciona, de 55 años de edad presenta las siguientes patologías:

-Espondilosis lumbar con discopatías degenerativas L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Hernias discales L3-L4 y L4-L5 postero-centrales, con migración craneal del componente extruido L3- L4. Artrosis facetaría L4-L5.

En el informe de consultas externas del Centro del Servicio de Traumatología de Alcázar de San Juan de 5.1.2012 se recoge como juicio clínico: 'Lumbalgia mecánica crónica. Discopatía degenerativa L5-S1, sin afectación radicular. Agotado tratamiento médico. Se desestimó tratamiento quirúrgico'. Y consta que en la RM de 12.11.1998 se constató una 'discopatía degenerativa L3-L4 y L5-S1, artrosis facetaría, no afectación saco tecal, ni radicular'. Y en la RM de 12.3.2010 'discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1, discreto abombamiento discal L4-L5 y abombamiento posterolateral L5-S1, artropatía facetaría'.

En EMG de enero de 2012 se constató como resultado una 'radiculopatía motora establecida de intensidad moderada en nivel L4 y L5 derecha'.

En el informe del Servicio de Traumatología de 8.12.2014 se indica como juicio clínico: 'lumbalgia por multidiscopatía'. En los resultados de EMG de 30.5.2014: 'Se exploran territorios dependientes de raíces L3-L4-L5-S1 bilateral sin que aparentemente se objetive compromiso radicular agudo o crónico en dichos territorios'. Y en los resultados de RMN columna lumbar de 22.4.2014: 'discretos cambios degenerativos en columna lumbar con discopatía L4-L5 y L5-S1 fundamentalmente en esta última localización. Pequeña hernia discal posterocentral con migración ascendente en L4-L5 y protrusión anular difusa paracentral derecha en L5-S1'.

En la RMN de columna lumbar de 3.1.2017 se concluye: 'Espondilosis lumbar con discopatías degenerativas L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Hernias discales L3-L4 y L4-L5 postero- centrales, con migración craneal del componente extruido L3-L4. Artrosis facetaría L4-L5'.

En la RM abierta de 6.6.2017 se concluye: 'discopatía que afecta a los dos últimos niveles con presencia de una hernia discal con un fragmento extruido hacia atrás, arriba y línea media en L4-L5 y una hernia discal de base ancha y medial con un mínimo fragmento protruido hacia atrás y a la derecha en L5-S1'.

SEXTO.- La base reguladora para el caso de estimación de la pretensión de incapacidad permanente absoluta y total derivada de accidente de trabajo es de 1.184,27 €. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 1.300,80 €. La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta y total derivada de enfermedad común es de 833,79 €. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común es de 456,60 €. La fecha de efectos el 13.5.2015.

SÉPTIMO.- Don Doroteo no ha realizado actividad laboral alguna desde el 26.2.2010 que causó baja en la empresa Urcofama S.A.'

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte *, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso * ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 Bis de Ciudad Real, dictada en fecha 23 de octubre de 2017 , en el procedimiento 608/2015, en el que son parte Don Doroteo , como demandante, e Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, como demandados, se formula Recurso de Suplicación por la parte demandante solicitando que se anule la sentencia o subsidiariamente se revoque aquella para que se declare el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Albañil, o el de incapacidad permanente parcial.

Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:

1. Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la nulidad de la sentencia por las siguientes causas:

a. Indefensión a causa de incongruencia interna ya que 'se llega a admitir la evolución desfavorable en un contexto de inactividad profesional lo que patentiza un error clamoroso a la hora de juzgar ya que admite que sin carga de trabajo, el actor viene empeorando tema que se podrá retomar por los siguientes motivos pero que ya se expone como constitutivo de un análisis jurídico clamorosamente ilógica y generador de indefensión de relevancia constitucional'.

Esta pretensión se asienta en la afirmación de que la sentencia conculca los artículos 24.1 , 24.2 de la Constitución , los artículos 238.3 LOPJ , y los artículos 143.4 y 72 LRJS .

b. Indefensión puesto que 'en un pleito de invalidez inevitablemente se debe hacer una valoración mínimamente lógica respecto a la prueba practicada el día de la Vista ... el día de la vista se practicó la pericial de un especialista. Ahora bien la sentencia valora la citada pericial de una manera ilógica pues la sentencia viene a referirnos que el perito confirma el acto administrativo y lo que refería la Mutua. Esa valoración ilógica de la prueba pericial sometida a contradicción nos genera indefensión y supone que pidamos de manera enfática la nulidad de actuaciones para que una nueva sentencia valore la prueba sometida a contradicción el día de la vista. La sentencia es nula por valoración ilógica de la prueba'.

Esta pretensión se asienta en la afirmación de que la sentencia conculca los artículos 24.1 , 24.2 de la Constitución , los artículos 238.3 LOPJ , 97.2 LRJS , y los artículos 299 , 348 , y 281.1 LEC ; así como sentencias del Tribunal Constitucional 17/9/2002 y 29/11/99 y varias sentencias que cita de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha.

c. Lo único que se manifiesta al respecto es que se solicita la nulidad 'aunque el pleito ofrece solución por el fondo del asunto toda vez que la sentencia en el hecho probado primero refiere la profesión habitual del actor pero no refiere los cometidos desarrollados por el actor'.

Esta pretensión se asienta en la afirmación de que la sentencia conculca los artículos 24.1 , 24.2 de la Constitución , y el artículo 238.3 LOPJ , así como sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 25 de febrero de 2004, recurso 2004/2003 .

2. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido a la revisión de su contenido fáctico, para que tengan lugar las siguientes modificaciones de hechos probados:

a. Modificación del hecho probadosegundopara que se añada al final del segundo de sus párrafos el contenido siguiente:

', solicitando los grados de absoluta por AT, subsidiariamente total por AT y subsidiariamente parcial por AT'.

b. Adición de un hecho probadosextocon el contenido siguiente:

'El actor padece un cuadro de dolor lumbar intenso con tratamiento en la Unidad del Dolor'.

3. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por los siguientes motivos:

a. incorrecta aplicación del artículo 115.3 LGSS texto de 1994 y 156.3 texto de 2015. Invoca la teoría de la causalidad adecuada con base a sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998, recurso 2864/1994 , de la Audiencia Nacional de 2 de febrero de 2000, recurso 184/1997 , y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 9 de julio de 1999, recurso 1878/1997 .

b, c y d) Infracción del artículo 137.1 a ), b ), c ) y 137.5 LGSS texto 1994 , y 194.1 a ), b ), c) LGSS texto 2015 lo que no es otra cosa que la revisión de la conclusión jurídica a la que llega el Juzgado sobre la trascendencia incapacitante de las dolencias y enfermedades de la demandante con el fin de que se reconozca alguno de los tres grados de incapacidad permanente que se solicitan.

SEGUNDO.- Nulidad de la Sentencia. Primer motivo.

La nulidad se solicita en primer lugar -segundo párrafo de primer motivo del escrito de recurso- porque se considera que existe incongruencia interna en la sentencia del Juzgado porque se admite la evolución desfavorable en un contexto de inactividad profesional y eso no es compatible con la conclusión obtenida en ella. Esta conclusión se refiere, es necesario avanzar en el recurso para descubrirlo, a lo resuelto sobre la cuestión de la contingencia de la prestación reclamada.

Lo que dice el recurso es que a consecuencia de la ampliación de la demanda, que provocó la suspensión del señalamiento inicial establecido para el 16 de marzo de 2017, se introdujo en el proceso la cuestión litigiosa de la determinación de la contingencia y que por ello el Juzgado debería haber entrado a resolver dicha cuestión. No obstante, debe advertirse que en el desarrollo del motivo se mezclan otros argumentos y referencias a causas de oposición que no tienen que ver con la que realmente ocupa este primer motivo, lo que complica, como suele ser habitual cuando se desarrolla de tal modo la exposición, la resolución de lo pedido; y así, puede comprobarse que la formulación del motivo añade que esta realidad evidencia un error clamoroso en la resolución en Derecho que se retomará -y de hecho se retoma ya que es la causa de oposición plasmada al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS - y en otro lugar se menciona que lo expuesto genera alteración necesaria de hechos probados, pero esta misma afirmación del recurrente deja claro que la auténtica razón de discusión es el error en Derecho y no una causa de nulidad.

En lo que se refiere al motivo de nulidad anunciado el expediente se ha tramitado por contingencia de accidente de trabajo tal como resulta de los informes del Médico Evaluador y del Equipo de Valoración de Incapacidades; la resolución, siendo denegatoria, no se manifiesta sobre la contingencia. Según dice la demanda, el 13 de junio de 2015 se presentó reclamación previa en la que se pide la declaración de incapacidad permanente absoluta, total o parcial por enfermedad común, que fue desestimada por resolución de 14 de julio de 2015, y el 23 de marzo de 2017 se presentó escrito de ampliación de reclamación previa frente a la resolución de 14 de mayo de 2015 en la que se pide la incapacidad en la contingencia de accidente de trabajo. La demanda se presenta pidiendo la declaración de incapacidad permanente absoluta, total o parcial por enfermedad común. Con la ampliación de la demanda de 23 de marzo de 2017 se introduce en el juicio oral la cuestión de la contingencia expresamente.

En el juicio oral los demandados no se opusieron a la introducción de la ampliación de la demanda pero manifestaron contradicción con la petición de determinación de la contingencia como accidente de trabajo. La sentencia dedica el fundamento tercero a la contingencia y resuelve manifestando que la vía administrativa estaba más que agotada cuando se formuló la ampliación de la reclamación administrativa. Sin embargo, debe recordarse lo que al respecto ha establecido la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 3 de marzo de 2015, recurso 1677/2014 y la que cita en doctrina de 8 de marzo de 1997 recurso 2885/1996 ) afirmando que en supuestos en los que el demandante, después de formular una primera reclamación previa formula una segunda reclamación previa, respetando los plazos legales y cumpliendo las finalidades que se persiguen con la reclamación previa con conocimiento de los implicados en la pretensión, se cumple el requisito establecido en el artículo 71.1 de la LRJS respetando además la vinculación entre procedimiento administrativo y proceso, a la que hace referencia el artículo 72 de la misma Ley procesal (y, lógicamente, el artículo 143.4); y además -como dice la sentencia habiéndose adquirido cumplido conocimiento de las pretensiones del demandante, deducidas posteriormente con idéntico contenido y pretensión en el proceso, es claro, que dicha reclamación previa no causa indefensión alguna al derecho de defensa de las partes. De ahí que sea más acorde con el respeto al derecho sustantivo no prescrito e incluso con el principio de celeridad que informa todo el orden social, entender que se cumple con el requisito de reiniciar la vía administrativa con la simple presentación de una nueva reclamación previa.

Es preciso vincular a la doctrina expresada esta otra reflejada en sentencias de 29 de marzo de 2016, recurso 2996/2014 , y las que cita con referencia a la posición jurisprudencial reiterada desde el precedente en la sentencia de 7 de octubre de 1974 , dictada en interés de ley, y presente en sentencias de 7 de marzo y 13 de junio de 1985 y 15 de julio de 1986 , 14 de septiembre de 1987 ; 19 de octubre de 1996, recurso 3893/95 ; 21 de mayo de 1997, recurso 3614/96 ; 3 de marzo de 1999, recurso 1130/98 ; 25 de septiembre de 2003, recurso 1445/02 ; y 15 de octubre de 2003, recurso 2919/02 , por la cual el hecho de no presentar la reclamación previa dentro del plazo que señala legalmente en nada afecta al derecho subjetivo, que continúa subsistente en tanto no transcurran los plazos que señala a estos efectos el art. 54 de la LGSS , de modo que 'un beneficiario de la Seguridad Social ... que no formuló reclamación previa contra la resolución expresa inicial en el plazo de treinta días desde la notificación de la misma puede formularla transcurrido dicho plazo en tanto no haya prescrito el derecho y si en tal caso, aunque esté vigente el derecho sustantivo a la fecha de la reclamación previa, al proceder el demandante por vía judicial, dentro de los treinta días siguientes al planteamiento de la reclamación previa, en el ámbito judicial su pretensión subsiste y puede ser examinada.

La conclusión es que cuando se ha formulado una reclamación previa -incluso en el presente caso si no se hubiera desarrollado el expediente teniendo en cuenta la concurrencia o no de accidente de trabajo como contingencia- que da lugar a un proceso judicial y estando éste vivo y pendiente de solución sin que se haya llegado al juicio oral y se presenta otra reclamación previa claramente vinculada con la anterior y con el contenido del proceso, cuyos plazos de conocimiento y resolución establecidos legalmente -artículo LRJS- se han cumplido dando oportunidad a las partes interesadas a conocer la petición y a manifestar contradicción en vía administrativa antes de la llegada del juicio oral, es posible y vincula al órgano judicial tal pretensión sobre la que deberá manifestarse el Órgano Judicial en sentencia.

Debe añadirse además, frente a lo que dice la sentencia del Juzgado para excluir la pretensión de discusión sobre contingencia, que la Mutua no habría estado en indefensión teniendo en cuenta los argumentos que al respecto, el de omisión de un interesado en el expediente administrativo, han desarrollado la doctrina jurisprudencial en sentencias de 30/04/07, recurso 330/06 ; 03/07/07, recurso 3152/06 ; 27/02/08, recurso 21/07 ; 28/05/08, recurso 814/07 ; 09/05/08, recurso 605/07 ; 23/12/08, recurso 2284/07 ; y 11/02/2009, recurso: 4439/2007 , en las cuales se ha afirmado lo siguiente:

'La tesis que la Sala mantiene para justificar la inexistencia de indefensión que justifique la nulidad de actuaciones pretendida, parte de la base de que en estos procedimientos ... es aplicable la Ley 30/1992, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en sus DA 5 ª y DA 6ª, siendo innegable la cualidad de parte interesada que corresponde al empresario en los procedimientos en que se decide su responsabilidad prestacional por recargo, conforme al art. 31.1 LRJAP -PAC. Pese a ello la falta de audiencia en el procedimiento administrativo no genera nulidad de actuaciones, por indefensión, por las siguientes razones:

a) El derecho que reconoce el art. 24 CE se refiere -en principio- al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' [art. 84 LRJAPC] no siempre tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial.

b) Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 LRJAPC, pues 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido' [ SSTS -Tercera- 13/10/00 y 16/03/05 ].

c) Ello supone que estemos en el ámbito de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el art. 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'.

d) En casos como el presente, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva'; y 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' [ SSTS -Tercera- 11/07/03 y 16/03/05 ]. Y

e) No puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión, cuando la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento administrativo y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real si 'la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad'.

La expuesta doctrina nos dice que no se produciría indefensión si, como aquí ha ocurrido ya que lo dice la sentencia, a la Mutua se le dio traslado del expediente original y allí realizó manifestaciones relativas a su posible responsabilidad en la incapacidad permanente que era objeto de determinación en él y que solo podía ser en razón a la contingencia, y ha conocido la ampliación de la reclamación previa y la pretensión judicial hasta el punto de haber participado en el juicio oral.

El Juzgado, por tanto, debe pronunciarse sobre la contingencia. Y al respecto quede apreciarse que pese haber manifestado que no es procedente introducir la cuestión de la contingencia en el litigio, sin embargo, se admitió a trámite la ampliación de la demanda, se llamó a las partes interesadas añadidas en razón a tal ampliación, pudieron comparecer a juicio y de hecho la Mutua así lo hizo realizando alegaciones y en su caso prueba para contradecir su implicación. Y si bien la manifestación principal trasladada a la resolución del litigio es la denegación de la pretensión y con ello la de la contingencia que sería consecuente a aquella manifestación principal sobre la discusión de la contingencia, también se manifiesta por la sentencia que ' No obstante se señala, que si se hubiese entrado a conocer dicha pretensión habría sido desestimada, por cuanto quedó claro y pacífico en el acto del juicio por los dos peritos que depusieron en el mismo, que la enfermedad del actor es de carácter degenerativo y que ya en el año 1998 (antes del accidente de trabajo) se realizó una resonancia magnética al trabajador con un resultado similar a la del 2010 (fecha posterior al accidente de trabajo', y con ello la denegación plasmada en la resolución engloba también esta causa desestimatoria de la que se ha dado suficiente explicación basada en los hechos que se declaran probados, lo que hace que la sentencia sea congruente en el aspecto reprochado por el recurso proporcionando una respuesta al demandante que es argumentada, razonada y lógica, con independencia de su bondad o no en Derecho.

Por ello, debe denegarse la petición de nulidad ya que no se ha producido ninguna omisión resolutoria ni se ha producido indefensión en el solicitante que ha visto resuelta su pretensión sobre contingencia aunque lo haya sido en un sentido contrario al de su pretensión.

TERCERO.- Nulidad de la Sentencia. Segundo motivo.

En el segundo motivo se pide la nulidad de la sentencia porque se hace una valoración ilógica de la prueba pericial sometida a contradicción que genera indefensión.

Para que proceda revisión de la sentencia conforme a lo previsto en el apartado a) del artículo 193 LRJS es necesario que se haya producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. La alegación que al respecto se hace en el recurso es la de indefensión y se sostiene realmente en la discrepancia del proponente con la resolución del Juzgado con base en consideraciones de Derecho común sobre la valoración de los informes médicos que determinan el cuadro clínico computable y sobre la valoración jurídica de este para determinar el grado de incapacidad permanente. Cuando se discrepa con el resultado de una resolución judicial porque se aplica erróneamente el Derecho no nos encontramos ante una situación de indefensión sino en una situación de disconformidad y contradicción. En el recurso no se identifica ningún hecho que constituya infracción de normas del procedimiento ni garantías del mismo, y la mención simple de indefensión no puede tener trascendencia cuando se utiliza para discutir la aplicación del Derecho.

La incongruencia de la sentencia se relaciona con el artículo 97.2 LOPJ , la vulneración de derechos fundamentales en los artículos 238 LOPJ y 24.1 C .E. al que hay que acudir por la referencia a la indefensión estaría dentro del apartado 1 del pero no en el apartado 2 al que también se alude, aunque la exposición no concreta nada en relación con los aspectos regulados en estos preceptos sino por referencias incompletas y a otras sentencias que trascribe sin desarrollar el argumento lógico que relaciona su afirmación con la vulneración normativa.

En la regulación normativa de las sentencias del Orden Social, y concretamente en la de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social, se establece ( artículo 97.2 LRJS ) que 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza'.

Tal como ha dicho el Tribunal Supremo (sentencia de 22 de marzo de 2018, recurso: 3491/2015 ), 'La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo 'una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible' ( STS 16 febrero 1993, rec. 1203/1992 ). La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Los términos que es preciso comparar para averiguar si existe o no congruencia comprenden, esencialmente, desde el punto de vista de la actividad de las partes, la pretensión procesal, compuesta, a su vez, por la petición y la causa de pedir. De ahí que la Sala haya reiterado, recogiendo la expuesta doctrina constitucional, que 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial exige confrontar la parte dispositiva de la Sentencia y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y 'petitum'-, y en relación a estos últimos elementos viene afirmándose que la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Doctrina que no impide que el órgano judicial pueda fundamentar su decisión en argumentos jurídicos distintos de los alegados por las partes, pues, como expresa el viejo aforismo 'iura novit curia' los Jueces y Tribunales no están obligados al motivar sus sentencias a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes (entre otras, SSTS 5 octubre 1999, rec. 4773/1998 ; 8 noviembre 2006, rec. 135/2005 , 10 mayo 2016, rec. 49/2015 )'.

Cuando como es el caso del recurso de suplicación, recurso extraordinario, ha de resolverse sobre motivos tasados y sin poder abordar en su conjunto y libremente todo el conjunto probatorio del pleito, sujetándose a los hechos probados que se hayan declarado o se introduzcan en el recurso por vía de la limitada actividad revisoría permitida y también tasada ( TC Sentencias 294/1993, de 18 de octubre ; y 218/2006, de 3 de julio de 2006 ), la existencia de contradicciones internas en la sentencia hace imposible que se pueda resolver la impugnación de la sentencia puesto que el Tribunal no puede suplir esa contradicción de hechos y solo puede resolver una vez valorados y determinados por el Juzgado aquellos que hayan de ser contemplados como tales.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que 'el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE , comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, que puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( TC 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 4; 198/2000, de 24 de julio , FJ 2 , y 116/2001, de 21 de mayo, FJ 4 ; Sentencia: 218/2006 de 3 de julio 2006 ). Y es doctrina reiterada que concurre nulidad por incongruencia interna de la sentencia cuando tiene lugar una incompatibilidad o ausencia de coherencia dialéctica entre los hechos probados y los fundamentos de derecho de la misma ( TS 15 de febrero de 2017, recurso: 168/2016 ; 23 de enero de 2017, recurso: 60/2016 ) y que en última instancia se traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible' ( Tribunal Constitucional 117/1996, de 25 de junio ; TSJ Castilla La Mancha 15 de noviembre de 2018, recurso: 1353/2017 ).

En lo que a la cuestión de la nulidad propuesta incumbe los hechos probados de la sentencia han quedado asentados tal como se dicen en la sentencia, identificando por tanto el cuadro clínico que considera concurrente y las limitaciones que dicho cuadro clínico causan en la capacidad del demandante. En la fundamentación jurídica se detalla el contenido de varios informes, incluido el informe pericial del juicio oral al que tantas veces se refiere el recurso como preterido y excluido de valoración, y a pruebas diagnósticas variadas, y concluye que aunque se haya producido una evolución hacia el empeoramiento de la situación clínica a consecuencia del carácter degenerativo de la enfermedad, no existe en el momento de la valoración una pérdida de capacidad eficiente que impida la realización de todas o parte de las fundamentales tareas de su profesión habitual. La construcción de la sentencia es ajustada a las exigencias legales en los términos expuestos anteriormente y no cabe establecer reproche de incongruencia ni mucho menos de indefensión puesto que trasladándose la discrepancia litigiosa al Derecho ordinario el demandante ha realizado su oposición sin limitaciones ni cortapisas.

CUARTO.- Nulidad de la Sentencia. Tercer motivo.

Sobre el tercer motivo de petición de nulidad de la sentencia lo único que se manifiesta es que se solicita 'aunque el pleito ofrece solución por el fondo del asunto toda vez que la sentencia en el hecho probado primero refiere la profesión habitual del actor pero no refiere los cometidos desarrollados por el actor'.

Reiterando la doctrina mencionada en el fundamento jurídico anterior debe decirse que el reproche se hace por falta de hechos probados, pero en tales casos solo es posible alcanzar la declaración de nulidad si son hechos necesarios para resolver y no es posible introducirlos por iniciativa del recurrente con el desarrollo del recurso porque el derecho de defensa solo puede verse vulnerado cuando no se permite al litigante ejercer en términos legales y con respeto a las reglas del proceso su derecho a defender la posición procesal y material interesadas, y no protege ni la desidia del litigante -en términos de carga de la prueba y de motivación de las propuestas de recurso- ni la voluntad litigiosa ilógica, defraudatoria o abusiva de cualquiera de las partes.

Y valorando la realidad concurrente en el presente litigio puede comprobarse en primer lugar que es posible interesar la introducción de hechos en la dirección pretendida por el recurrente y que la sentencia identifica la profesión del demandante, siendo por tanto suficiente la sentencia y el lugar en el que debe dilucidarse la introducción de hechos probados el del apartado b) del artículo 193 LRJS , lo que lleva también a la desestimación de este motivo de nulidad.

QUINTO.- Revisión de hechos probados.

Respecto a la revisión de hechos probados debe decirse que la esencia de la alteración del relato de hechos probados de una sentencia se encuentra, en su vertiente positiva declarativa, en la posible concurrencia de elementos de hecho que, siendo ciertos y pudiendo trascender en la valoración jurídica del presupuesto fáctico, deban incorporarse al conjunto de hechos susceptibles de valoración para confirmar o no su importancia en el resultado jurídico perseguido, mientras que en la vertiente negativa excluyente, se encuentra en el error o la falta de prueba para sostener la declaración de hechos efectuada por el Juez.

La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones o errores de apreciación entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas habiéndose exigido por reiterada Jurisprudencia ( TS 25 de septiembre de 2018, recurso: 43/2018 , y las que cita de 28 mayo 2013, recurso 5/20112 ; 3 julio 2013, recurso 88/2012 ; 25 marzo 2014, recurso 161/2013 ; y 2 marzo 2016 , recuro 153/2015) para que prospere la alteración de los hechos probados de una sentencia, en lo que al caso que ahora se enjuicia se refiere, lo siguiente:

1. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

2. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

3. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La propuesta quiere introducir una modificación del hecho probado segundo para que se añada referencia a que la reclamación previa se interesa solicitando los distintos grados de incapacidad permanente en contingencia de accidente de trabajo. A estas alturas de la exposición se hace evidente que no se trata de un hecho necesario puesto que afecta al contenido del litigio y ya se ha reflejado la trascendencia que tiene al resolver el primer motivo de nulidad solicitado. No tiene que haber un hecho probado que identifique el contenido de la reclamación previa -del mismo modo que no es necesario expresar como hecho el contenido de las demandas- porque ese contenido es el que el propio escrito recoja siendo solamente trascendente en relación con la reclamación previa, como hecho probado, su existencia y la fecha de su presentación; su contenido solo afecta a la congruencia de la vía previa con la vía judicial, y eso no tiene contenido material sino procesal que solo exige la comparación entre los textos petitorios de los documentos en que se manifiestan.

La segunda pretensión sobre hechos probados es para introducir referencia al dolor lumbar y su intensidad. La presencia del dolor en el cuadro clínico del demandante se recoge en la sentencia cuando habla de lumbalgia que es la manifestación de dolor en la zona lumbar, siendo por tanto redundante en ello la propuesta. Donde puede existir un añadido descriptivo es en la expresión de la intensidad, pero ello no es sino una manifestación de la valoración que las partes puedan tener del mismo y de la que el Juzgado hace desde la valoración conjunta de toda la información médica del expediente administrativo y el judicial, y ello no puede desligarse de la facultad del órgano judicial para determinar los hechos probados que, por un lado, es siempre consecuencia de la apreciación conjunta de la prueba, aunque pueda haber elementos probatorios esenciales que sustenten directamente la convicción a tenor de la valoración que a ellos le otorgue la ley que, en general, entrega esa valoración a las reglas de la sana crítica; y que en la labor decisoria de los Tribunales la valoración de la prueba es esencialmente libre, sometida a las reglas de la sana crítica y a la lógica de las cosas siendo el resultado declarativo de hechos probados resultado del conjunto probatorio ( TS 23 de enero de 1981, número 435/1981 ; 6 de junio de 2012, recurso 166/2011; y 6 de julio de 2016, recurso 155/2015); y por otro lado, que conforme a doctrina jurisprudencial reiterada no es aceptable sustituir la percepción que haga de las pruebas el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada sin más (13 julio 2010, recurso 17/2009; 21 octubre 2010, recurso 198/2009; 5 de junio de 2011, recurso 158/2010; 23 septiembre 2014, recurso 66/2014; y 1 de diciembre de 2015, recurso 60/15)e indica que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

Esto no quiere decir que no sea posible una revisión de los hechos pero para ello es necesario que haya una base jurídicamente determinada para ello en términos legales. La petición se sostiene según dice el recurso en el informe médico oficial de salud del folio 389 y en el informe escrito pericial médico de los folios 362 a 367 del procedimiento. El primero es un informe que recoge la información histórica del paciente y en él hay referencias al dolor pero la única manifestación sobre la intensidad se expresa respecto de la información médica emitida el año 2012 sobre los tres años anteriores que no deja cuenta del estado en el momento de la valoración actual. En cuanto a la prueba pericial, para que pueda basarse en ella una alteración o determinación de hechos debe quedar claro que la conclusión obtenida judicialmente es desmesurada, ilógica y sin sustento racional; en ello debe tenerse en cuenta que la valoración que la ley da a la prueba pericial es la de la sana crítica y ello lleva, inevitablemente, a esa construcción valorativa lógica. En esa valoración debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial reiterada y constante declarando 'que en supuestos de informes médicos contradictorios (cualidad ésta que, cuando menos, no puede negarse a la valoración de la situación de hecho de patologías descritas por las Comisiones de Evaluación en su informe), no hay razón para dar preferencia o más valor a los dictámenes particulares que a los oficiales, cuando ambos ya fueron debidamente valorados por el Juez de instancia en uso de las facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy derogada) le confiere, frente a cuya valoración, más objetiva, desinteresada e imparcial no puede prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente, máxime cuando es jurisprudencia igualmente reiterada del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 24 de junio de 1998 ) la de que 'en caso de coexistencia de varias pruebas periciales y documentales que presenten conclusiones plurales en divergencia, tan sólo podrán mostrarse en apoyo del error invocado, aquellas pericias médicas emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que las que sirvieron de base al Magistrado para formar su convicción' circunstancia esta última que no se estima ostente el informe pericial de referencia teniendo en cuenta además la mayor presunción de objetividad que cabe atribuir a los informes médicos de la sanidad pública, y por último, cuando es igualmente jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo (sentencia de 3 de mayo de 1990 [ RJ 1990, 3953] entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

En el presente caso el informe pericial lo que hace es recoger esa información médica de la Sanidad pública y plasmarla en su informe, en alguna ocasión, precisamente respecto a lo que es objeto de contradicción ahora, con alteración de esa información porque cuando se refiere al informe de 23 de diciembre de 2012 -el mismo al que se ha referido el primer documento examinado para decidir sobre la modificación de hechos probados- lo que dice es que hay 'dolor lumbar difuso de L1 a S1' mientras que en la pretendida trascripción de éste en el informe pericial lo que dice es 'dolor lumbar intenso L1 a S1', lo cual es contradictorio e inexacto. En la sentencia, fundamento jurídico primero, se da cuenta de la declaración de hechos probados y en el fundamento jurídico cuarto se analiza de modo particular y minucioso la situación que presenta el trabajador, con referencia a varios informes médicos y pruebas diagnósticas y con indicación de sus limitaciones funcionales. El juzgado ha valorado toda la información médica con particular relevancia de la proporcionada por las pruebas de diagnóstico, Žllegando a una conclusión sobre ese conjunto que no coincide con la que da el perito aportado por el demandante pero si con gran parte de esa otra información médica que se relata a lo largo de esa sentencia, lo que forma parte de la facultad judicial de valorar la prueba y explicando el porqué de esta determinación. Por otro lado la intervención de la Unidad de Dolor no aposta nada desde el momento en que hoy en día la existencia de estas Unidades médicas está generalizada y su intervención es tan específica como indica su nombre que no es sino la de someter a los pacientes al tratamiento del dolor cuando esta es la única manifestación de las dolencias, quitando de otras Unidades como la de Traumatología (por ejemplo en nuestro caso) una atención que es menos específica y que haría que tales Unidades quedasen saturadas en la atención médica propia impidiendo la atención rápida y ágil de lo que le es más propio.

No se desprende por tanto de esa valoración del Juzgado ningún dato que permita concluir ni intuir que la deducción de hecho del Juzgado sea ilógica o desproporcionada y por ello debe mantenerse la redacción de los hechos.

SEXTO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La existencia o no de incapacidad permanente.

En los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso se contradice la valoración jurídica del cuadro clínico concurrente en el demandante solicitando que se declare alguno de los grados de incapacidad permanente vinculados exclusivamente a la capacidad laboral residual. Aunque el recurso separa cada una de las peticiones de grado la resolución se hace en su conjunto puesto que tiene la misma causa de pedir que es la dificultad para realizar actividad laboral o profesional y se resuelve con la determinación de la capacidad residual para el trabajo.

De conformidad con lo previsto en el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , es invalidez permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptible de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral, alcanzando el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194 TRLGSS de 2015 en relación con el artículo 137.5 LGSS de 1994 ), mientras que el grado de incapacidad permanente total concurrirá cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 TRLGSS en relación con el artículo 137.4 LGSS de 1994 , y el de incapacidad permanente parcial cuando sin llegar al grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; siendo un impedimento, en cualquiera de los casos, valorado en la posibilidad de realización de ellas con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable, sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

La profesión del trabajador sobre la que se ha hecho la valoración de la capacidad residual es la de albañil, cuyo contenido material es de conocimiento social común y evidente; y la descripción del cuadro clínico asentado es la que se refleja en el hecho probado quinto de la sentencia del Juzgado que se resume en:

- En enero de 2012: Espondilosis lumbar con discopatías degenerativas L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Hernias discales L3-L4 y L4-L5 postero-centrales, con migración craneal del componente extruido L3-L4. Artrosis facetaría L4-L5. 'Lumbalgia mecánica crónica. Discopatía degenerativa L5-S1, sin afectación radicular. Agotado tratamiento médico. Se desestimó tratamiento quirúrgico'.

- En RM de 12.11.1998 'discopatía degenerativa L3-L4 y L5-S1, artrosis facetaría, no afectación saco tecal, ni radicular'. Y en RM de 12.3.2010 'discopatía degenerativa L4-L5 y L5-S1, discreto abombamiento discal L4-L5 y abombamiento posterolateral L5-S1, artropatía facetaría'.

- En 8.12.2014: 'lumbalgia por multidiscopatía'.

- En los resultados de EMG de 30.5.2014: 'Se exploran territorios dependientes de raíces L3-L4-L5-S1 bilateral sin que aparentemente se objetive compromiso radicular agudo o crónico'.

- En los resultados de RMN columna lumbar de 22.4.2014: 'discretos cambios degenerativos en columna lumbar con discopatía L4-L5 y L5-S1 fundamentalmente en esta última localización. Pequeña hernia discal posterocentral con migración ascendente en L4-L5 y protrusión anular difusa paracentral derecha en L5-S1'.

- En RMN de 3.1.2017: 'Espondilosis lumbar con discopatías degenerativas L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Hernias discales L3-L4 y L4-L5 postero-centrales, con migración craneal del componente extruido L3-L4. Artrosis facetaría L4-L5'.

- En RM de 6.6.2017: 'discopatía que afecta a los dos últimos niveles con presencia de una hernia discal con un fragmento extruido hacia atrás, arriba y línea media en L4-L5 y una hernia discal de base ancha y medial con un mínimo fragmento protruido hacia atrás y a la derecha en L5-S1'.

El criterio para resolver la cuestión litigiosa radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado y en la sentencia se da cuenta no solo de las dolencias y menoscabos sino de la razón de la conclusión que se obtiene añadiendo en la fundamentación jurídica referencia al porqué de la exclusión de una incapacidad en cualquiera de sus grados reconociendo como hacen los informes médicos que ha habido una evolución hacia el empeoramiento pero con un estado actual en el que no hay compromiso radicular pese a las patologías de la columna (solo motora de intensidad moderada en L4-L5 derecha) ni impedimento mecánico de uso de la columna que pueda llegar a suponer, ni siquiera, una afectación que reduzca o limite el desarrollo de la profesión de albañil más allá del 32% ideal imaginable, con el recordatorio de la evaluación realizada en el año 2012 en el que sí existía compromiso radicular -según los informes a los que nos hemos referido al hablar de la modificación de hechos probados también dolor intenso hasta entonces en segmento L1-S1- pese a lo cual se concluyó judicialmente que no existía incapacidad permanente alguna.

No procediendo alteración de los hechos probados susceptibles de valoración jurídica la conclusión a la que llega el Juzgado sobre la trascendencia del cuadro clínico del demandante y hoy recurrente debe confirmarse porque de las dolencias crónicas y asentadas definitivamente no se han descrito limitaciones, menoscabos, incompatibilidades físicas o psíquicas o contraindicaciones con su actividad profesional específica, lo que supone también con cualquier profesión u oficio. Si como hemos afirmado el criterio de resolución radica en la determinación del alcance de la afectación, los menoscabos que causa, y de la trascendencia de esta en la capacidad laboral ordinaria del interesado, la valoración nos lleva inevitablemente a confirmar las conclusiones del Juzgado que ofrece una explicación de sus conclusiones jurídicas, además de acomodarse a los criterios legales de identificación jurídica de las dolencias y menoscabos, y no ser desproporcionada en la lógica consecuencial que deriva -en términos jurídicos- de las lesiones y dolencias objetivadas en el estado actual, y sin perjuicio de su evolución de futuro.

Debe advertirse en cualquier caso que el Tribunal Superior de Justicia en su revisión del grado de incapacidad determinado por el Juzgado, como ha reiterado insistentemente en su doctrina sobre la materia, no debe suplir las valoraciones de trascendencia incapacitante efectuada por aquél, a cuya valoración habrá que estar cuando no sea apreciable una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes. Por consiguiente, debe confirmarse la sentencia dictada con desestimación del recurso de suplicación formulado.

SÉPTIMO.- Revisión de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. La cuestión de la contingencia.

Lo primero que debe decirse es que la pretensión actora es que se reconozca la incapacidad permanente en alguno de los grados de absoluta, total o parcial, en la contingencia de accidente de trabajo o subsidiariamente por enfermedad común. Al no reconocerse concurrencia de incapacidad permanente no puede atribuirse una u otra contingencia a la incapacidad permanente; y si no hay una pretensión autónoma de determinación de contingencia de las dolencias que no estuviese ligada a la prestación no puede hacerse declaración alguna sobre ello.

En segundo lugar debe añadirse que habiendo dejado claro que la cuestión de la contingencia es abordable por el recurso y habiéndose abordado por la sentencia del Juzgado tal como se ha dicho más arriba, el recurrente puede impugnar la decisión judicial y de hecho en la petición del suplico se interesa que se declare la incapacidad permanente en cualquiera de los grados propuestos, dentro de la contingencia de accidente profesional, pero esta petición no tiene un sustento concreto en el desarrollo del recurso.

Lo que se dice en él al respecto solo aparece en el motivo primero dedicado a la nulidad de la sentencia, y que ya ha sido resuelto, en el cual lo único que se dice es lo siguiente:

- 'el procedimiento seguido en el INSS lo es por accidente de trabajo y así acudimos a los folios obrantes en el expediente administrativo el cual entró a los autos por diligencia obrante en folio 39 de fecha 17/2/2017 y en el cual refiere que dichas copias son copia auténtica del expediente original custodiado en el INSS'

- 'La parte actora acudirá al 193 b LJS con relación a la contingencia discutida pero principia por pedir la nulidad de actuaciones toda vez que la sentencia en el fundamento jurídico tercero no analiza la contingencia de AT'.

Todo lo demás que se expresa en este motivo de recurso tiene que ver con la cuestión de la nulidad. Sin embargo, la sentencia no solo deniega la cuestión de la contingencia por el motivo formal sino que se manifiesta sobre el hecho material y su trascendencia jurídica y así lo reconoce el propio recurso que también reconoce que intervinieron las partes implicadas y no se opusieron a la discusión sobre ella aunque sí a su matiz profesional; por ello, el recurrente no solo vio resuelta su pretensión en sentido denegatorio sino que pudo introducir la discusión con el recurso como dice en él cuando se remite al artículo 193 b LJS para plantearla. Sin embargo, ninguno de los motivos aludidos en el recurso para modificar los hechos probados tienen que ver con la cuestión de la determinación de la contingencia concreta sino solamente el primero de ellos con la cuestión formal de la discusión sobre ella que implica a la impugnación por nulidad pero no da contenido a la razón por la que tiene que declararse la contingencia como accidente de trabajo.

Lo que resulta de lo expuesto es que el recurrente no ha introducido en la discusión un motivo que permita revisar la cuestión de la contingencia y lo que queda es lo que se dice en la sentencia sobre ella:

- Que la dolencia es degenerativa y existía ya en 1998 con un cuadro similar al de 2010, y por tanto anterior al accidente de trabajo de 28 de septiembre de 2009 que causó incapacidad temporal pero no incapacidad permanente, denegada judicialmente.

- Que las dolencias contempladas en el cuadro clínico actualmente concurrente derivan de esa enfermedad previa -según dicen los dos peritos que intervinieron en el juicio oral- y no tienen conexión laboral.

- Como conclusión judicial a la que llega el Juzgado, que el cuadro clínico valorado en el presente litigio no deriva de accidente de trabajo.

Todo ello se impone definitivamente sin que pueda alterarse nada de lo expresado al no haber sido debidamente contradicho con el recurso.

OCTAVO.-Costas.

Establece el artículo 235.1 LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.

Siendo el recurrente beneficiario de justicia gratuita conforme a lo previsto en el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, no procede imposición de costas.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Doroteo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 Bis de Ciudad Real, dictada en fecha 23 de octubre de 2017 , en el procedimiento 608/2015, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 0194 18,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.