Sentencia SOCIAL Nº 728/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1336/2019 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34016050
NIG: 28.079.00.4-2019/0018644
Procedimiento Recurso de Suplicación 1336/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 421/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 728/2020
D (as)
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
la/los Ilma/os. Sra/es. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1336/2019 interpuesto por la Letrada DÑA. ESMERALDA JIMENEZ
BENITO en nombre y representación de DÑA. María Dolores contra la sentencia de fecha 1-8-2019 dictada
por el Juzgado de lo Social número 41 de MADRID, en sus autos número 421-2019 seguidos a instancia
de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. - La demandante, DOÑA María Dolores con DNI NUM000 , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, con fecha de nacimiento NUM001 /1974, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , con profesión de Comercial, con una base reguladora de 3.057,45 euros para incapacidad permanente (folios 127 a 142).



SEGUNDO. - Por resolución del INSS de fecha 20/11/2018 se deniega la prestación de incapacidad permanente a Doña María Dolores por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el articulo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de Octubre ( BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición.(folio 39)

TERCERO. - Que el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 29/10/2018 determina un cuadro clínico residual de: 'Miopía' Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'las derivadas del cuadro clínico.

Siendo la propuesta del EVI: 'la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Que el Informe Médico de Sintesis de fecha 19/9/2018 realizado por el Médico Evaluador, D. Evelio , recoge las siguientes consideraciones: '1-DIAGNOSTICO PRINCIPAL: DESPRENDIMIENTO Y DEFECTOS DE LA RETINA.

2.-DIAGNOSTICO: Miopía.

3.- DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO.

Miopía magna. Cirugía refractiva LASIK 1997. Ambliopatía ojo izquierdo.

En febrero 2017 desprendimiento de la retina regmatógeno ojo izquierdo, vitrectomía + silicona. A los tres meses retirada de silicona dada la estabilidad de la retina. En octubre de 2017 desprendimiento vítreo posterior Ojo derecho con anillo de Weiss (escotoma o mosca central) En julio de 2018: AV OD 0,5 Y OI 0,02; cc OD 0,6 Y OI 0,05 dif. Refiere escotoma (mancha negra) FO ID: desprendimiento vítreo posterior con anillo de Weiss Coroidosis miópica.

Se remite a OFTA INSS, que informa el 19/9/2018 al que me remito.

4.-TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCION Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS.

5.- CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales).

En informe especializado de Oftalmología INSS, 19/9/2018' Dicho Informe de Síntesis obra en el folio 51.



CUARTO. - El Dictamen Propuesta con fecha de salida 21/11/2018 establece el Cuadro clínico residual Miopía y las limitaciones las derivadas del cuadro clínico.



QUINTO. - La actora interpone reclamación previa en fecha 1/09/2019( folio 58 a 63), contra resolución del INSS de fecha 20/11/2018, que es desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 18/02/2019, al considerar que las lesiones han sido debidamente valoradas (folio 9).



SEXTO. - Las lesiones del actor consisten en: Desprendimiento y defectos de la retina, teniendo una agudeza visual de AV OD 0,5 Y OI 0,02; cc OD 0,6 Y OI 0,05, siendo las limitaciones de uso de ordenador y tecnologías visuales, caminar por terreno irregular, subir escaleras y salvar desniveles, conducir y coger pesos.(folio 108 informe pericial) '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por DOÑA María Dolores contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos deducidos en su contra. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22- 11-2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 17-6-20 señalándose el día 1-7-20 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de incapacidad permanente en los grados de absoluta o total, destinando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del art. 193 LRJS, a la revisión del hecho probado primero, a fin, y en resumen, de adicionarle con sustento en informe de vida laboral que figura afiliado a la Seguridad Social desde el 7 de octubre de 1997, lo que entiende relevante para demostrar el agravamiento de su patología inicial.

En el segundo motivo, con el mismo designio que el precedente, interesa revisar con sustento en informe pericial el hecho probado sexto, proponiendo la redacción que sigue: (Sic) ' Las lesiones del actor consisten en: Desprendimiento y defectos de la retina, teniendo una agudeza visual de AV OD 0,5 Y OI 0,02; cc OD 0,6 Y OI 0,05, siendo las limitaciones de uso de ordenador y tecnologías visuales, caminar por terreno irregular, subir escaleras y salvar desniveles, conducir y coger pesos(folio 108 informe pericial), por lo constatado el agravamiento visual sufrido, la actora se encuentra afecta a situación de Incapacidad Laboral Permanente en el Grado de Absoluta'.



SEGUNDO.- Las dos revisiones postuladas vienen abocadas al fracaso en atención a las consideraciones que pasamos a exponer: 1.- La adición de que figura afiliado a la Seguridad Social desde el 7 de octubre de 1997 es inocua para la suerte de este procedimiento que no es de revisión por agravación, siendo lo relevante el cuadro clínico que padece en la actualidad y sus limitaciones.

2.- Las modificaciones pretendidas por la parte recurrente tienen por base y fundamento documentos valorados por el juzgador de instancia, quien en el razonamiento jurídico primero de la resolución que se combate estableció que los hechos que se declaran probados han quedado acreditados por la valoración conjunta de las pruebas practicadas.

3.- La valoración imparcial y objetiva efectuada por el Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo del Magistrado de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos.

4.- La modificación del hecho probado sexto no discrepa en realidad del cuadro clínico declarado probado, sino que se limita a introducir juicios de valor que predeterminan el fallo, lo que es impropio de hacerse constar en sede fáctica. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio.



TERCERO.- El tercer motivo, en sede del Derecho aplicado, denuncia infracción de los artículos 193.1, 194 y 196.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, sosteniendo, en esencia, su déficit visual se ha ido agravando con el paso del tiempo una vez encuadrado en la Seguridad Social, siendo incompatibles sus dolencias visuales por su intensidad, gravedad y repercusión funcional con cualquier trabajo o, al menos con su profesión habitual.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00).



CUARTO.- La pérdida de visión de un ojo es causa, en principio, de IPP, y para que sea causa de IPT es necesario que vaya unida a una reducción de la visión del otro ( STS 21-3-05). Si bien, excepcionalmente, en algunas profesiones cabe que la pérdida de visión de un solo ojo dé lugar a la IPT, como, por ejemplo en el caso de un gruísta ( STS 23-12-14).

A título orientativo se puede acudir a la escala de Wecker -que calcula el porcentaje de pérdida de visión global- conforme a la cual se considera Incapacidad Permanente Total la comprendida entre el 37% y el 50%.

Se trata de un criterio médico que establece unos porcentajes según la pérdida de visión, y según sea mayor o menor ese porcentaje se le asigna un grado de incapacidad permanente. El funcionamiento es muy sencillo, teniendo en cuenta que un ojo sano equivale a 1 y una ceguera equivale a 0; se elige según cuál sea el ojo más sano y cual el peor un lado de la tabla y el número resultante es la pérdida de agudeza que tendremos que mirar si está dentro de alguna incapacidad.

A tenor del Decreto de 22 junio 1956, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley y el Reglamento de accidentes de trabajo, aplicable también con carácter orientativo según reiterada doctrina judicial, la pérdida de visión de un ojo, si queda reducida la del otro, en menos de un 50 por 100, equivale a una incapacidad permanente total (art. 38 E).



QUINTO.- Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Por su parte, el artículo 193 del mismo cuerpo legal define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como ' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones- función, es decir, pone en relación ' la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( SSTS de 19 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 2.002 , 28 de julio de 2.003 y 27 de octubre de 2.003 ).

La doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que ' la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que ' este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).



SEXTO.- Nos recuerda la STS de 23 de diciembre de 2014 (recurso 360/2014): '2. Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo ( Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; por su parte el art. 38 consideraba justificativa de la incapacidad permanente total, la pérdida de la visión completa de un ojo y la disminución en menos del 50% de la del otro. Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia ' ( STS/4ª de 21 marzo 2005 - rcud. 1211/2004 -).

3. Para la sentencia recurrida este criterio del Reglamento de accidentes de trabajo coincide con la aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, a cuyo tenor el demandante tendría una disminución del 24% de su visión y no estaría incluido en el mínimo que tal sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente total (37%).

4. Según el Anexo IV, Aptitudes psicofísicas requeridas para obtener o prorrogar la vigencia del permiso o de la licencia de conducción, del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, ' se entenderá como visión monocular toda agudeza visual inferior a 0,10 en un ojo, con o sin lentes correctoras, debida a pérdida anatómica o funcional de cualquier etiología '.

Sin duda cabe sostener que la visión monocular supone limitación para trabajos que impliquen la conducción de vehículos y ello nos sirve de elemento de análisis para resolver también el caso presente en que debemos examinar si las labores del gruista pueden equipararse a ese tipo de actividad y, en suma, dilucidar si la visión monocular, como la que tiene el recurrente, sería también obstativa de su profesión'.

SEPTIMO.- Del mismo modo, concluye la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016 (recurso 1986/2014): 'B) Partiendo de la limitación de la visión del ojo derecho del demandante en su totalidad, podemos extraer una primera conclusión, como es la de que en aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, -y aunque esta escala, como no podría ser de otra forma, es una herramienta de valoración indicativa y ofrece por ello valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador- dicha situación equivale a una limitación del 33%, cifra que dicho sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente parcial (24-36%).

C) Como se aduce en el recurso, la doctrina tradicional de esta Sala -sentencias entre otras de 27 de enero y 23 de septiembre de 1986 , 2 de abril de 1987 y 23 de enero de 1990 - ha venido señalando que los supuestos específicos de Incapacidad Permanente establecidos en los artículos 37 , 38 y 41 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1956 , aunque ya no están vigentes, se consideran como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en el que se definen los distintos grados de incapacidad permanente. En este sentido, la reiterada sentencia de 21 de marzo de 2005 , recordaba que, 'Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro '; añadiendo que Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia '; y, D ) Finalmente, también la doctrina de esta Sala -sentencias de 29 de enero de 1987 y 30 de junio de 1987 - ha considerado que la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta'.

Asimismo, en relación a la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2005 (recurso 1211/2004 ), que 'aplicando como orientación los parámetros contenidos en los hoy derogados artículos 37 y 38 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 1.956 , con arreglo a los que la pérdida de la visión completa de un ojo y de menos del 50% en el otro determinaba el reconocimiento de la incapacidad permanente total (art. 38 e). La incapacidad parcial (art. 37 b) se correspondía con la pérdida de la visión completa de un ojo, subsistiendo la del otro sin limitaciones. Como se ha dicho antes, el trabajador demandante tiene perdida la visión de un ojo y limitado el otro en menos del 50%, lo que se correspondía con la situación descrita en la referida norma, hoy traída a colación como elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia'.

OCTAVO.- Tal como expone la STSJ de Cataluña, nº 3019/2018, de 17 de mayo de 2018, Rec. 797/2018, examinando las dolencias visuales de una comercial: ' (..) dado que la actora presenta práctica nula visión en el ojo derecho, y agudeza visual en el ojo izquierdo de 0,5, y que no ha resultado controvertido que, tal como asevera el magistrado de instancia, en el desarrollo de su profesión de comercial resulte imprescindible el uso de la vista (la propia parte recurrente alude a que son tareas propias de la citada profesión la lectura, utilización de dispositivos electrónicos, y uso de pantallas), procede confirmar el pronunciamiento de instancia sobre reconocimiento de incapacidad permanente en grado de total para el desarrollo de aquélla, sin perjuicio de lo que proceda acordar en el supuesto de mejoría'.

NOVENO.- La STSJ de Castilla y León de Valladolid, Sala de lo Social, de 17 de octubre de 2016, Rec. 1619/2016, examinando un supuesto semejante al sometido a nuestra consideración, de una trabajadora cuya profesión habitual era también la de comercial, con agudeza visual C7C de 0,8. Ojo derecho: percibe luz, limitada para altos requerimientos visuales, sentó las conclusiones que siguen: 'Con carácter general para valorar la incidencia de una lesión en la capacidad para la conducción de vehículos hemos de partir de dos elementos: a) Las exigencias reglamentarias que con carácter general existen para la conducción de vehículos; b) Las exigencias adicionales propias de la profesión, cuando la necesidad de conducir vehículos automóviles requiera de largo tiempo de conducción, conducción por carreteras y no por entornos urbanos, etc., de manera que, aunque pueda conservarse un permiso de conducción que habilite para el uso privado, haya de entenderse que no es posible la conducción de vehículos en las condiciones especiales requeridas para el ejercicio de la profesión.

Evidentemente si la norma reglamentaria impide la posesión de la licencia para conducir vehículos, la situación ha de calificarse como de incapacidad permanente para la profesión, sin que sea determinante el que haya existido una resolución administrativa de la autoridad de tráfico y seguridad vial que decida sobre la misma, puesto que tal resolución no produce efectos de cosa juzgada y no vincula al órgano judicial, que puede resolver tal cuestión, de índole administrativa, incidenter tantum, salvo que haya recaído sentencia firme del orden contencioso- administrativo, que sí produciría ese efecto vinculante. Todo ello salvo que las partes, de mutuo acuerdo y al amparo del artículo 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decidieran suspender el litigio social para someterse a lo que se pueda resolver en vía administrativa. Tal suspensión no se ha producido en este caso, por lo que los órganos judiciales sociales hemos de resolver tal cuestión a título prejudicial (artículo 4 de la Ley de la Jurisdicción Social).

Atendiendo por tanto al contenido del Reglamento General de Conductores, aprobado por Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, nos encontramos con que en la norma 1.1 de la parte 1 del anexo IV con carácter general no se admite la visión monocular para el permiso de conducción de clase B, que sería el relevante, si bien existe la siguiente excepción por la cual puede admitirse con restricciones: 'Los afectados de visión monocular con agudeza visual en el ojo mejor de 0,5 o mayor, y más de seis meses de antigüedad en visión monocular, podrán obtener o prorrogar permiso o licencia, siempre que reúna las demás capacidades visuales. Cuando, por el grado de agudeza visual o por la existencia de una enfermedad ocular progresiva, los reconocimientos periódicos a realizar fueran por período inferior al de vigencia normal del permiso o licencia, el período de vigencia se fijará según criterio médico. Espejo retrovisor exterior a ambos lados del vehículo y espejo interior panorámico o, en su caso, espejo retrovisor adaptado'.

Por tanto en este caso el trabajador puede ser titular de permiso de conducción de tipo B, dado que la agudeza visual con corrección en el ojo en que conserva la visión es de 0,8, si bien con las adaptaciones del vehículo antes referidas, esto es, 'espejo retrovisor exterior a ambos lados del vehículo y espejo interior panorámico o, en su caso, espejo retrovisor adaptado'.

Lo que hemos de valorar entonces es si, pese a poder ser titular de permiso de conducción, el trabajador debe ser considerado incapacitado permanente total por las exigencias específicas de su profesión, que en este caso se caracteriza por la necesidad de conducir por carreteras y autovías en tramos interurbanos con carácter cotidiano, desplazamientos largos y en muchos casos nocturnos. Y, como ya dijimos, aunque el trabajador pueda quizá conservar su licencia de conductor para la conducción esporádica en la vida cotidiana (cuestión que no es de competencia de este orden jurisdiccional, sino de la autoridad de tráfico con eventual recurso en vía contencioso- administrativa), la situación de su visión, tomando en consideración la grave afectación (aunque pueda ser corregida con lentes) del único ojo en el que la conserva, la mala evolución de la patología y poniendo todo ello en correlación con la intensidad de la conducción requerida para el ejercicio profesional, la Sala considerada acertada la decisión de declarar al mismo incapacitado para el ejercicio de la misma'.

DÉCIMO.- En el caso enjuiciado tenemos que la actora, nacida en 1974, tiene como profesión habitual la de comercial, siendo su cuadro médico el que sigue (hecho probado sexto): Desprendimiento y defectos de la retina, teniendo una agudeza visual de AV OD 0,5 Y OI 0,02; cc OD 0,6 Y OI 0,05, con limitaciones para uso de ordenador y tecnologías visuales, caminar por terreno irregular, subir escaleras y salvar desniveles, conducir y coger pesos.

UNDÉCIMO.- Del informe pericial que ha sido tenido en cuenta por el Juez de instancia aparece que en un ojo, el izquierdo, con corrección, tiene ceguera legal, pues su visión es inferior al décimo, mientras que en el derecho, también con corrección, su visión es del 60%. Con estos parámetros en escala de Wecker el actor obtendría una puntuación de 44, dentro de la banda entre el 37-50% equivalente a la IPT. Si a eso unimos tiene limitaciones para uso de ordenador y tecnologías visuales, conducir y coger pesos, requerimientos que están presentes en una comercial, llegamos a la conclusión que es merecedora la recurrente a la incapacidad permanente total, alineándonos con los pronunciamientos a que se ha hecho méritos más arriba, pero no así del grado de incapacidad permanente absoluta al no estar inhabilitada por completo para cualquier profesión.

DUODÉCIMO.- En suma, se estima el recurso en parte, siendo la base reguladora la de 3.057,45 euros mes (hecho probado primero), el porcentaje del 55%, y la fecha de efectos, como propuso el INSS en la vista oral, la del día siguiente al cese en el trabajo, todo ello con las mejoras, revalorizaciones y topes legales procedentes.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Doña María Dolores contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 41 de los de Madrid de fecha 1 de agosto de 2019 , en sus autos núm. 421/2019, en virtud de demanda deducida por el recurrente contra INSS y TGSS, y con revocación de la resolución judicial de instancia le declaramos afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial con derecho a una pensión del 55% de su base reguladora de 3.057,45 euros mes y efectos desde el día siguiente al cese en el trabajo, todo ello con las mejoras, revalorizaciones y topes legales procedentes, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por ello.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 133619 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 133619 Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.