Sentencia SOCIAL Nº 729/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 309/2017 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0053388
Procedimiento Recurso de Suplicación 309/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Seguridad social 1272/2014
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 729/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a veinte de noviembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 309/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. NURIA BERMUDEZ
GOMEZ en nombre y representación de D./Dña. Feliciano , contra la sentencia de fecha 2/12/2016 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1272/2014, seguidos a
instancia de D./Dña. Feliciano frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 010 y CLECE SA, en reclamación
por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO
DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- La parte actora nació el día NUM000 -1977, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de Oficial Primera de mantenimiento.



SEGUNDO .- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 26-VIII-14, declaró que el actor se encontraba en situación de Incapacidad Permanente Parcial, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.



TERCERO .- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 1762,89 €, y la fecha de efectos de la misma es de 18-VIII-14.



CUARTO . - La parte actora padece las siguientes dolencias: Hernia discal cervical C6-C7. Discectomía en febrero de 2013. Cervicobraquialgia izquierda postquirúrgica. Bloqueos, radiofrecuencia hasta marzo de 2014 en Unidad del Dolor sin referir mejoría.

Pendiente de evolución. Trastorno de ansiedad generalizada, episodios de descontrol de impulsos con agresividad a las cosas, actualmente con afectación del funcionamiento personal.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente solicitada por el actor, ni en grado de absoluta ni en grado de total.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Feliciano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/11/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el actor que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la adición de un nuevo ordinal y la modificación de los ordinales segundo y cuarto.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Lo primero que debe resaltarse es que el actor señala al finalizar el motivo la redacción que propone para los ordinales que pretende adicionar o modificar, realizando una argumentación común y citando los documentos en los que ampara la revisión sin distinguir a que ordinal en concreto se refiere.

Por lo que se refiere al ordinal que pretende incorporar al relato fáctico interesa el recurrente que se redacte en los siguiente términos: '
PRIMERO BIS.- El actor cuando prestaba sus servicios en el Instituto de Salud Carlos III para la empresa CLECE S.A., sufrió un accidente de trabajo el 08-11-2012 golpeándose el cuello al caerse hacia atrás arreglando un falso techo con una placa de escayola de unos 20 kg. de peso, por lo que causó baja médica el siguiente día 12 con el diagnóstico de esguince/torcedura infraespinoso (músculo, tendón), de lo que fue atendido por Mutua Universal, que inicialmente le da de alta por mejoría el 17- 12-2012, y después la misma Mutua le dio nuevamente de baja por recaída el 19-12-2012 por hernia discal cervical en C6-C7, interviniéndole quirúrgicamente en febrero de 2013 practicándole laminectomía y discectomía, así como rehabilitación.' Se rechaza esta pretensión, pues además de ser irrelevante para la modificación del fallo, no siendo discutido la existencia de un accidente laboral, lo cierto es que en el informe de la Inspección que obra a los folios 65 a 73, no figura la existencia de una caída y lo que recoge es que ' El trabajador no sufrió daño de forma inmediata mientras realizaba el trabajo, de hecho finalizó su jornada normalmente...' , así como que '...en su casa sintió dolores.' , por lo que la redacción propuesta tiene datos que no se ajustarían a la realidad.

En cuanto al ordinal segundo que pretende adicionar con el siguiente tenor literal: 'Se inició de oficio la vía administrativa...Incapacidad Permanente Parcial derivada de la contingencia de accidente de trabajo y con derecho a una indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora por un total de 38.624,40 euros con cargo a Mutua Universal'.

Se rechaza tal pretensión, por ser absolutamente irrelevante, pues ya recoge el referido ordinal que se ha reconocido al actor una prestación de incapacidad permanente parcial y lo que solicita en la demanda es que se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, por lo que es innecesario recoger las condiciones de la prestación que le ha sido reconocida.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal cuarto, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: '

CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Hernia discal C6-C7, microhemilaminectomía + discectomía. Cambios neurógenos con bloqueo facetario a nivel cervical izquierdo en C5- C6-C7 con cervicobraquialgia postquirúrgica intensa, mareos de repetición, vértigos, cefaleas intensas.

Radiofrecuencia hasta marzo de 2014 sin mejoría. Dorso- lumbalgias agudas y omalgia izquierda por tendinitis del supraespinoso con limitación de la movilidad y fuerza en el brazo izquierdo y parestesias en los 3 últimos dedos de la mano. Ciatalgias en miembros inferiores, más intensas en la pierna izquierda con calambres generalizados, teniendo que deambular con bastón, y sin que pueda estar de pie, ni sentado, solo tumbado y de lado. Trastorno de ansiedad generalizada postraumático con crisis de angustias acompañadas de descontrol impulsivo y conductas agresivas a las cosas de afectación del funcionamiento personal'.

También se rechaza la pretensión, pues pretende incorporar al ordinal que recoge las lesiones que padece el actor las que figuran en el informe pericial que ha aportado, interesando la recurrente que prevalezca la valoración que la misma hace de los informes médicos obrantes en autos y las conclusiones que extrae de los mismos y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando no ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la redacción que se ha recogido en la instancia, por lo que se rechaza la pretensión.



TERCERO . Los motivos segundo y tercero motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 194 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian la infracción de los apartados quinto y cuarto del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le da la Disposición Transitorio Vigesimosexta y al desarrollar el motivo cita el criterio que sostienen diversas resoluciones del Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia, por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el presente caso la demandante tiene como profesión la de Oficial Primera de mantenimiento y que padece 'Hernia discal cervical C6-C7. Discectomía en febrero de 2013. Cervicobraquialgia izquierda postquirúrgica. Bloqueos, radiofrecuencia hasta marzo de 2014 en Unidad del Dolor sin referir mejoría.

Pendiente de evolución. Trastorno de ansiedad generalizada, episodios de descontrol de impulsos con agresividad a las cosas, actualmente con afectación del funcionamiento personal.' -ordinal cuarto del relato fáctico-, por lo quehemos de concluir que el actor no se encuentra afecto a ninguno de los grados de incapacidad mencionados, puesto que las lesiones articulares no son definitivas, no consta que sean severas y están pendientes de evolución y las lesiones psíquicas no constan que sean graves, ni tampoco la frecuencia de los episodios de descontrol de impulsos con agresividad hacia las cosas, por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Feliciano , frente a la sentencia de 2 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo social nº 12 de los de Madrid , dictada en los autos 1272/14, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA UNIVERSAL y CLECE SA y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0309-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0309-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.