Sentencia Social Nº 73/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5409/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0005409/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00073/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5409/08

Sentencia número: 73/09

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil nueve.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5409/08, formalizado, de un lado, por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. DON JOSE IGNACIO MONTEJO URIOL, en nombre y representación de DOÑA María Inmaculada y DON Marcelino y, de otro, por el Letrado DON FRANCISCO ENCINAS SOLIS, en nombre y representación de DOÑA Eva , DOÑA Paula , DOÑA Andrea , DOÑA Gloria , DOÑA Teresa , DOÑA Concepción , DOÑA Natalia , DON Marcos , DOÑA Begoña , DOÑA Marina , DOÑA Ariadna , DOÑA Marta , DON Humberto y DON Bernardo , contra la sentencia de fecha 3 DE JULIO DE 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRID, en sus autos número 609/08, seguidos a instancia de los citados recurrentes, frente a la empresa SLATER SOFTWARE LABORATORIES, S.L.U. y D. Arturo , siendo también parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de RESOLUCION DE CONTRATO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Las demandantes que más abojo se relacionan prestaron servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SLATER SOFTWARE LABORATORIES SLU, con las antigüedades, categorías profesionales y salarios mensuales con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, siguientes:

- Eva : 16.04.2007, senior software engineer y 3333,34 euros

- Paula : 22.06.2006, programador informático y 2916,66

- Andrea : 16.01.2006, ing. senior y 5250 euros

- Gloria : 14.01.2006, ing. senior y 4750 euros

- Teresa : 16.01.2006, ing. Senior 4750 euros

- Concepción : 16.01.2006, ing. Informático y 5000 euros

- María Inmaculada : 16.01.2006, ing. Informático y 6250 euros

Natalia : 16.08-2006, junior consultant y 2750 euros

- Marcos : 16.01.2006, sin constancia de demás datos.

- Begoña : 16.01.2006, sin constancia de demás datos.

- Marina : 16.01.2006, ing. senior y 3750 euros

- Ariadna : 16.01.2006, consultor y 6250 euros

- Marcelino : 16.01.2006, manager y 9000 euros

- Marta : 03.05.2006, recepcionista y 1333,34 euros

- Bernardo : 10.01.2006, ing senior y 4750 euros

- Humberto : 16.01.2006, ing senior y 5000 euros

(Folios n° 135 a 395 y 397 a 420de autos).

SEGUNDO.- Los demandantes suscribieron contratos indefinidos a tiempo completo, en los que figura Arturo con NIE n° NUM000 , actuando en concepto de administrador de la mercantil antes citada.

(Folios n° 135 a 138, 166 a 168, etc. de autos).

TERCERO.- Los demandantes presentaron papeleta en solicitud de conciliación el día 23.04.2008, celebrándose el intento conciliatorio previo el 07.05.2008 con el resultado de "sin efecto"

(Folio n° 12 de autos).

CUARTO.- La empresa se dedica a actividades informáticas rigiéndose por el Convenio Colectivo del Comercio de Oficinas y Despachos en el ámbito de la Comunidad de Madrid.

QUINTO.- Consta la suscripción de nuevas relaciones laborales por parte de los siguientes demandantes:

- Gloria , desde 05.05.2008 en IBM Global Services SA

- Begoña , desde 05.05.2008 en IBM Global Services SA

- Bernardo , desee 18.06.2008 en Axpe Consultíng SL

(Folios n° 401, 407 y 413, de autos).

SEXTO.- Consta la existencia de Autos de Insolvencia provisional de SLATER SOFTWARE LABORATORIES SLU, dictados por algunos Juzgados

(Folios nl 421 a 425 de autos).

SÉPTIMO.- En este JS constan como domicilios de la Sociedad demandada los siguientes:

-C/ Castellana n° 121

-C/Castellana n° 141 planta 18ª

-C/Castellana n° 135

-C/ Orense 69, 1°

-C/ Francisco Giralte n° 2.

(Folios n° 135,136,176,204, e Interrogatorio de María Inmaculada , practicado a instancia del FGS).

OCTAVO.- A1 principio los trabajadores estaban por las tardes en Castellana 121 al tiempo que recibían por las mañanas cursos de formación, pasando luego a C/ Orense n° 69 hasta finales de febrero o primeros de marzo de 2008 en que los trabajadores dejaron de prestar servicios en la oficina de c/ Orense 69. Luego Arturo alquilo un centro de negocios en calle Francisco unas oficinas en un centro de negocios en la calle Francisco Giralte.

(Interrogatorio de María Inmaculada , practicado a instancia del FGS).

NOVENO.- Los demandantes desde Marzo 2008 en que efectuaron una votación, dejaron de prestar servicios. (Interrogatorio de María Inmaculada , practicado a instancia del FGS).

DÉCIMO.- Desde el verano del 2006 la empresa dejo de abonar con regularidad los salarios a los trabajadores. (Interrogatorio de María Inmaculada , practicado a instancia del FGS).

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de falta de acción alegada por el FOGASA y desestimando la demanda interpuesta por Eva , Paula , Andrea , Gloria , Teresa , Concepción , María Inmaculada , Natalia , Marcos , Begoña , Marina , Ariadna , Marcelino , Marta , Bernardo , Humberto , frente a SLATER SOFTWARE LABORATORIES SLU y frente a Don Arturo y Fondo de Garantía Salarial absuelvo a la parte demandada de la acción frente a los mismos formulada.

Respecto del FOGASA no se efectúa declaración expresa de absolución o condena sin perjuicio de sus obligaciones derivadas del art. 33 ET ".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes demandantes, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de noviembre de 2008 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 21 de enero de 2009, señalándose el día 4 de febrero de 2009 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia rechazó íntegramente la demanda de los dieciséis actores que rige estas actuaciones, siendo éstos los únicos que mantienen la acción, pues a otros dos, concretamente, Doña Penélope y Don Salvador , se les tuvo por desistidos en el juicio debido a su injustificada inasistencia al mismo. La citada demanda, en la que se pretende que "se declare extinguido el contrato de trabajo de los actores y se condene a los demandados al abono de la indemnización legal correspondiente al despido improcedente", se dirige contra la empresa Slater Software Laboratories, S.L.U. y, asimismo, contra Don Arturo , quien, en la demanda, es identificado "como Director Gerente y propietario" de dicha sociedad, si bien en la sentencia se le reconoce la condición de Administrador de la misma. Recurre en suplicación la parte actora, si bien dos de los trabajadores lo hacen bajo una misma dirección técnica, mientras que los catorce restantes son asistidos por otro Letrado. Podemos decir, desde ya, que los dos recursos revelan un planteamiento ciertamente singular. El primero, interpuesto por Doña María Inmaculada y Don Marcelino , articula dos motivos, ambos con adecuado encaje procesal, de los que el primero se ordena a revisar la versión judicial de los hechos, y el siguiente al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. Decir, no obstante, que ambos motivos se anudan al éxito de otra petición formulada con carácter previo, cual es la admisión de los documentos aportados con el escrito de recurso. Por su parte, el recurso de los demás demandantes se instrumenta en tres motivos, de los que el primero carece de amparo adjetivo, lo que no es óbice para su examen dada la tutela que resulta exigible de este Tribunal, mientras que los otros dos, que no señalan de forma específica la infracción de ningún precepto jurídico de índole sustantiva, parecen dirigirse, empero, a denunciar errores in iudicando, tal como se desprende del cauce procesal elegido. Más adelante volveremos a ello. Razones de lógica jurídica imponen que comencemos su examen por el primero de tales recursos, toda vez que su primer motivo se encamina a censurar errores in facto.

SEGUNDO.- Como ya dijimos, estos dos recurrentes postulan como cuestión previa que se admitan los dos documentos que adjuntan a su escrito, que, según ellos, "son las cartas de despido que la Empresa demandada entregó (...) el día 11 de julio de 2008 y en el que les comunica la extinción de su contrato con efectos de ese mismo día", petición que no puede prosperar, desde el mismo momento que tales documentos no observan los requisitos formales que exige el artículo 231.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, en relación con el 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Antes de exponer las razones que conducen a esta conclusión, indicar que, según el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que no es atacado, los trabajadores formularon papeleta de conciliación en sede administrativa el 23 de abril de 2.008, intento que tuvo lugar sin efecto en 7 de mayo siguiente, habiendo promovido en sede judicial la demanda rectora de autos el día 8 de este último mes. Recordar, a su vez, que la razón básica por la que la Juez a quo rechazó las pretensiones de todos los demandantes no fue otra que ni en aquel entonces, ni, por ende, cuando tuvo lugar el acto de juicio, estaba viva la relación laboral que les unió a la empresa Slater Software Laboratories, S.L.U., conclusión que intenta enervarse mediante la aportación de los documentos reseñados.

TERCERO.- Pues bien, aparte de que no cabe otorgarles ninguna eficacia probatoria, al tratarse de simples fotocopias que no han sido debidamente ratificadas por Don Arturo , codemandado en autos, quien, al parecer, fue el que suscribió dichas comunicaciones extintivas, siendo de destacar que esta persona física, que no compareció en la vista oral, se halla en paradero desconocido, por lo que los actos de comunicación vienen entendiéndose con él mediante la publicación de los correspondientes edictos, a lo que se añade que carecen de membrete o de cualquier otro signo identificativo de la sociedad traída al proceso, y sin que, lo que no puede por menos que llamar la atención, ninguno de los demás recurrentes -catorce, en total- haga la más mínima mención a la existencia de otros escritos de iguales características, tratándose, en suma, de documentos que no pueden servir para alcanzar convicción dispar de la que obtuvo la iudex a quo, lo cierto es que, incombatido el ordinal noveno de la versión judicial de los hechos, conforme al cual: "Los demandantes desde Marzo 2008 en que efectuaron una votación, dejaron de prestar servicios (Interrogatorio de María Inmaculada , practicado a instancia del FGS)", ni siquiera su incorporación a autos y consecuente valoración por la Sala permitiría desvirtuar la conclusión jurídica que, razonablemente, se desprende del dato fáctico que acabamos de exponer, lo que hace que tales documentos hayan de ser rechazados.

CUARTO.- Dicho esto, el motivo inicial del recurso de estos actores, encaminado, como ya expusimos, a señalar errores in facto, postula la adición de un nuevo hecho probado a la resolución impugnada, que diga: "La Empresa demandada notificó el día 11 de julio de 2008 a los demandantes Doña María Inmaculada y Don Marcelino cartas de despido del siguiente e idéntico tenor literal: Muy Sr/a nuestro/a: La dirección de Slater Software Laboratorios SLU ha tomado la decisión de proceder a la resolución de su contrato de trabajo, por causas técnicas, a partir del día 11 de julio de 2008. Queda a su disposición la liquidación de haberes en las oficinas centrales de la empresa, que puede pasar a retirar en 15 días a partir de la recepción de la presente. Rogándole acuse recibo de la presente, firmando copia que se le adjunta, le saluda atentamente", para lo que, obviamente, estos demandantes se fundan en los documentos que acompañan a su escrito de suplicación. Inadmitidos éstos, la petición novatoria que se anuda a su incorporación tiene que decaer.

QUINTO.- Como nos recuerda la jurisprudencia, sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que no se dan cita en el caso de autos.

SEXTO.- El motivo que sigue, ordenado como tercero, cuando realmente es el segundo, sin perjuicio de la cuestión previa antes examinada, lo dedican a evidenciar errores in iudicando, trayendo a colación como infringido el artículo 50.1 b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo . Ya expusimos antes las razones por las que la Magistrada de instancia rechazó en su integridad las pretensiones de todos los accionantes, habiendo transcrito igualmente el contenido del hecho probado noveno de la resolución recurrida. El discurso argumentativo de este último motivo es sencillo, pivotando sobre un mismo y único eje: esto es, mantener que la relación laboral que vinculó a la Sra. María Inmaculada y al Sr. Marcelino con la mercantil codemandada estaba vigente cuando éstos formularon demanda judicial, así como a la sazón de que se celebrara el juicio y recayese sentencia en 3 de julio de 2.008 , para lo que, de nuevo, se basan en los documentos aportados en esta sede, haciendo valer, en suma, que sus contratos de trabajo se extinguieron realmente el día 11 de julio de aquel año por despido basado en causas objetivas. En tal sentido, argumentan que: "(...) Ha quedado claramente acreditado en las actuaciones que la extinción de la relación laboral no se produce en marzo de 2008 por despido tácito, como argumenta la Magistrada, sino que se ha producido el día 11 de julio de 2008, fecha en que la Empresa demandada comunica el despido a mis representados con efectos de ese mismo día". La inadmisión de los documentos de constante cita, y el consiguiente rechazo de la pretensión revisoria actuada en el motivo precedente, conducen inexorablemente a que el actual deba correr igual suerte desestimatoria y, con él, íntegramente el recurso de estos dos actores, sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litigan.

SEPTIMO.- Entrando en el examen del interpuesto por los otros catorce demandantes que mantienen la acción, ya señalamos que el mismo adolece de una formulación ciertamente defectuosa, habida cuenta que, amén de que el primero carece de cualquier amparo adjetivo, ninguno de ellos, pese a que los dos últimos se acogen al cauce del artículo 191 c) de la Ley Procesal Laboral , menciona como vulnerado precepto sustantivo alguno, limitándose, como si de una apelación se tratase, a mostrar su disconformidad con los razonamientos que llevaron a la Juez a quo a rechazar sus peticiones. Como en supuesto similar se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de enero de 1.990 : "(...) En cualquier caso, no está de más recordar que el escrito de interposición del recurso no es un mero presupuesto formal de la decisión del Tribunal, sino que debe contener una fundamentación jurídica mínimamente ordenada y pormenorizada, en cumplimiento del deber de los recurrentes de colaboración con la Justicia. Ahora bien, aun prescindiendo del deber de diligencia alegatoria para colaborar con la Justicia, la versión más amplia o expansiva del principio pro actione tendría un límite que no se puede rebasar, y este límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio artículo 24 de la Constitución. En verdad, este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal. Y es esto justamente lo que sucede en el presente recurso, respecto a los defectos de formulación señalados con los números 4 y 5 en el fundamento anterior. La falta de cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas supone, de entrada, una vulneración del artículo 1.707 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero supone, además en el caso que nos ocupa una falta de fundamentación del mismo, que produce una verdadera indefensión de las partes recurridas". En suma, en virtud del principio de imparcialidad y del necesario respeto a la igualdad de armas en el proceso, no puede esta Sala suplir la labor que sólo a la parte recurrente concierne de construir este recurso extraordinario según los motivos tasados y las reglas que lo disciplinan.

OCTAVO.- No obstante ello, este Tribunal, en aras a agotar la prestación de tutela que de él cabe exigir, se esforzará por dar respuesta a las cuestiones que estos recurrentes plantean, siempre que, obvio es, las mismas resulten identificables a la luz de la línea argumental que sigue su recurso y, además, no causen indefensión a la contraparte. En todo caso, razones de lógica jurídica aconsejan que iniciemos su estudio por los dos últimos motivos, pues, de fracasar éstos, quedaría privado de contenido el inicial. Pues bien, en el segundo de ellos niegan estos actores el despido tácito que la Magistrada de instancia entendió producido antes de que, incluso, presentaran demanda extrajudicial de conciliación en fecha 23 de abril de 2.008, argumentando, al efecto, que: "(...) Es por ello que, no habiendo actos concluyentes por el empresario que determinen un despido tácito, ni habiéndose determinado en qué fecha concreta se supone producido tal despido tácito, la lógica conclusión es que de despido tácito NADA DE NADA, NO EXISTIO TAL DESPIDO TACITO" (las mayúsculas son suyas), redacción que, en su inciso final, se aparta ciertamente de lo que ha de entenderse por una buena práctica forense. Por su parte, el tercer motivo insiste en idénticos alegatos, si bien haciendo hincapié ahora en que si en marzo de 2.008 dejaron de prestar servicios para su empleador se debió únicamente a la decisión que adoptaron de ejercer el derecho fundamental a la huelga, tal como dispone el artículo 28.2 de nuestra Carta Magna. En tal sentido, arguyen que: "(...) Pero también consta, a través del interrogatorio practicado a una de las actoras, que la huelga consistió en no realizar labor alguna, pero acudiendo presencialmente todos los actores a su puesto de trabajo. Es decir, acudían a sus oficinas (a las varias que fueron teniendo), si bien, durante ciertos momentos de la huelga no realizaron ninguna de las tareas que les eran propias, pero siempre manteniendo su presencia en el puesto de trabajo, lo que excluye el abandono". Se trató, al parecer, de una modalidad de huelga, cuando menos, peculiar, a cuyo análisis habremos de volver. A la luz del discurso argumentativo que siguen ambos motivos, y del designio que los preside, ningún inconveniente existe para que los examinemos conjuntamente.

NOVENO.- Bueno será recordar también lo que la Juzgadora a quo razona con base en el ordinal noveno de su versión de los hechos. Así, al final del fundamento tercero de su sentencia, pone de manifiesto que: "(...) Criterio doctrinal que aplicado al supuesto analizado determina la desestimación de la demanda, en tanto que los actores en su caso debieron accionar por despido tácito, dado que el Letrado de los demandantes expresamente manifestó que la empresa no les abona los salarios ni les da trabajo efectivo, manifestación que unida a lo alegado por la demandante en prueba de interrogatorio practicado a instancia del FGS, referida a que desde marzo del presente año 2008 no acuden a trabajar porque convocaron huelga; y huelga de la que no consta documentación alguna acreditativa de su existencia, deviene en simple manifestación de parte carente de virtualidad probatoria para la resolución del pleito, lo que determina la imposibilidad de la extinción de las relaciones laborales en tanto que las mismas ya se encuentran extinguidas con anterioridad a la celebración del acto de juicio, como a su vez resulta del examen de la documental aportada por el FGS respecto de los tres demandantes que se encuentran prestando servicios para otras mercantiles, a lo que se añade los desistimientos previos al inicio del acto de juicio, por incomparecencia de (...)".

DECIMO.- En definitiva, la razón del rechazo de las peticiones actoras fue clara y motivada, pudiendo resumirse en que si los trabajadores que mantienen la acción habían dejado de percibir sus retribuciones, al menos, desde septiembre de 2.007, tal como consta en el hecho segundo de la demanda rectora de autos y, además, tampoco tenían ocupación efectiva y, a partir del mes de marzo de 2.008, decidieron, a mayor abundamiento, dejar "de prestar servicios" (hecho probado noveno), aquellas dos primeras circunstancias conforman, a su entender, un innegable despido tácito, frente al que, sin embargo, no se alzaron, por lo que ni cuando promovieron demanda judicial sobre resolución de contrato por su propia voluntad, ni, por ende, cuando se celebró el acto de juicio, estaba vigente la relación laboral que les unió a la sociedad codemandada, lo que hace que mal pudiera resolverse algo que ya estaba extinguido tiempo ha. Pues bien, aquellos datos o, si se prefiere, la falta de abono del salario pactado y, también, de ocupación efectiva, que confluyeron en determinado momento (al menos, en marzo de 2.008) fueron reconocidos expresamente por quien asistió técnicamente a los demandantes en la vista oral, por mucho que en esta sede trate de matizar lo entonces dicho, entrañando, en suma, un despido tácito o de hecho que mal cabe cuestionar.

UNDECIMO.- Como proclama la jurisprudencia, de la que, por todas, citaremos la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1.996 , dictada en función unificadora: "(...) La cuestión que en definitiva se plantea es el carácter declarativo o constitutivo de la resolución que recae en este tipo de procesos, dado que de ello depende la subsistencia o no durante la sustanciación del recurso de la relación laboral. Si la sentencia tiene un carácter meramente declarativo, como ocurre en el supuesto del despido, la relación quedaría extinguida desde el momento de la demanda (únicamente sería preciso que estuviera viva en el momento de ésta) y la prestación de servicios por el trabajador no sería un derecho, ni tampoco una obligación, de éste. Si, por el contrario, se atribuye a la sentencia un carácter constitutivo, la relación continuará subsistente mientras no adquiera firmeza y en este caso tendrá el trabajador el derecho, y también la obligación, de continuar ocupando su puesto de trabajo en tanto no se resuelva el recurso pendiente. La Sala entiende, en coincidencia con el criterio de la sentencia impugnada, que es este último el carácter, el constitutivo, el que es preciso atribuir a la sentencia que recae en este tipo de procesos encaminados a la resolución del contrato a instancia del trabajador. Y en este sentido se había pronunciado la jurisprudencia anterior a la unificación de doctrina. Ya se ha aludido antes a la sentencia de 12 de julio de 1989. Vamos a hacerlo ahora a las de 22 de octubre y 26 de noviembre de 1986, y a la de 18 de julio de 1990, según las cuales 'la doctrina jurisprudencial de la Sala ha matizado sobre el ejercicio de la facultad resolutoria del nexo laboral por voluntad del trabajador, en el sentido de que, salvo casos excepcionales, lo que el trabajador debe hacer es solicitar la rescisión del contrato laboral, sin abandonar el puesto de trabajo, dado que la extinción del contrato se da en el caso de que en sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas que dan lugar a ella, pero no antes de hacerse este pronunciamiento' (el resaltado es nuestro). Si la extinción del contrato no se produce hasta que por sentencia firme se estime que la empresa ha incurrido en alguna de las causas de incumplimiento contractual, se está reconociendo el carácter constitutivo de la sentencia y su subordinación precisamente al momento de la firmeza. Y ya vimos que esto entraña la subsistencia del vínculo laboral y el derecho y correlativa obligación del trabajador a continuar en el desempeño de sus funciones". Mayor claridad no cabe pedir.

DUODECIMO.- Con todo, insisten los recurrentes en que su cese en la prestación laboral de servicios obedeció, en realidad, a la situación de huelga en que decidieron situarse. Lo que sucede es que ésta es una afirmación apodíctica carente de sustento probatorio. Nótese que el hecho sexto de la demanda, abundando en la ambigüedad que la caracteriza, narra que: "(...) ante la pasividad mostrada por la empresa demandada y por el Gerente de la misma, en fechas recientes (que no concreta) los actores se declararon en huelga legal como medida de presión para el cobro de sus salarios, sin que hasta la fecha hayan sido satisfechos sus salarios". Por supuesto que nadie cuestiona el derecho fundamental que, según la Constitución, asiste a los demandantes a declararse en huelga, pero una cosa es esto y, otra, bien distinta, que si ésa fue la causa de su cesación en el trabajo, tal extremo debió ser convenientemente acreditado por quien lo aduce, única forma de evitar equívocos posteriores, así, a guisa de ejemplo, que pudieran reclamarse salarios correspondientes al tiempo en que permanecieron de huelga y, sobre todo, de demostrar que no hubo un anterior despido tácito, ni, mucho menos, que éste fue consentido por ellos. Ninguna dificultad suponía la probanza de este hecho invocado en la demanda, máxime cuando el Real Decreto-Ley 17/1.977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, por mucho que se trate de norma preconstitucional, regula con detalle en su artículo 3 los requisitos formales de la declaración de huelga, que, suponemos, los recurrentes debieron observar en su día, sin que podamos finalizar sin añadir que no parece compatible la huelga que se dice acordada con su presencia física todos los días en el puesto de trabajo, lo que, por otra parte, prohíbe el artículo 7.1 de la norma antes citada. Tampoco es ocioso recordar ahora que la aplicación de la ficta confessio es una facultad que compete en exclusiva a la Juez de instancia, sin que los motivos que le llevaron a no hacerlo sean revisables en suplicación, todo lo cual determina el rechazo de estos dos motivos del actual recurso.

DECIMOTERCERO.- Cuanto antecede sería más que suficiente para que el primero corriera igual suerte adversa, pues en él, también sin concretar infracción jurídica sustantiva de clase alguna, los demandantes interesan la responsabilidad solidaria de la persona física que fue igualmente traída al pleito, lo que la Magistrada de instancia no aceptó, además de por haber rechazado en su integridad las peticiones actoras, por dos argumentos que siguen siendo válidos. Aun así, ningún inconveniente existe en examinarlos. Si tal responsabilidad se ampara en el cargo de Administrador que el Sr. Arturo ocupó en la mercantil codemandada y, más concretamente, porque actuó del modo que describe el artículo 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1.989, de 22 de diciembre, precepto al que, a la postre, se remite el artículo 69 de la Ley 2/1.995, de 23 de marzo , reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, porque entonces, dada la naturaleza de la acción de responsabilidad ejercitada, el orden jurisdiccional social no sería competente para su enjuiciamiento. Es cierto que, como indica el motivo, el Derecho se encuentra en constante evolución, mas también lo es que no existe, ni tampoco se esgrime, ninguna razón de peso que justifique asumir un criterio diferente del que ha hecho suyo la doctrina jurisprudencial. Como proclama la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.002 , también unificadora y con cita de muchas otras anteriores: "(...) Ha de ser acogida la denuncia formulada en el recurso, ya que es doctrina reiterada de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 28 de febrero (invocada por la recurrente), 28 de octubre y 31 de diciembre de 1997, 13 de abril y 21 de julio de 1998, 9 de noviembre de 1999, 17 de enero y 9 de junio de 2000 , que la Jurisdicción Social es incompetente para conocer las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión o incumplimiento de los deberes societarios a que se refieren los arts. 133 y 265.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , remitiendo el conocimiento y la decisión al orden jurisdiccional civil, con la salvedad del incumplimiento por los administradores de lo establecido en la disposición transitoria tercera de dicha norma legal, sobre el incremento del capital social a diez millones de pesetas, para cuya decisión es competente la Jurisdicción del Orden Social".

DECIMOCUARTO.- Por otra parte, si dicha solidaridad se ampara en su condición de socio de la mencionada mercantil, acierta la Juzgadora a quo al proclamar que: "(...) la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', para su posible estimación exige una actividad probatoria que en autos no ha sido practicada por la parte actora, tales como por ejemplo, confusión patrimonial entre los bienes del socio y los de la empresa". En definitiva, este motivo tiene que correr igual suerte desestimatoria que los demás, lo que conlleva el íntegro rechazo de este recurso, y sin que, por las mismas razones que en el caso del anterior, haya lugar a la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, de un lado, por el Letrado DON JOSE IGNACIO MONTEJO URIOL, en nombre y representación de DOÑA María Inmaculada y DON Marcelino y, de otro, por el Letrado DON FRANCISCO ENCINAS SOLIS, en nombre y representación de DOÑA Eva , DOÑA Paula , DOÑA Andrea , DOÑA Gloria , DOÑA Teresa , DOÑA Concepción , DOÑA Natalia , DON Marcos , DOÑA Begoña , DOÑA Marina , DOÑA Ariadna , DOÑA Marta , DON Humberto y DON Bernardo , contra la sentencia dictada en 3 de julio de 2.008 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de MADRID, en los autos núm. 609/08 , seguidos a instancia de los citados recurrentes, contra la empresa SLATER SOFTWARE LABORATORIES, S.L.U. y DON Arturo , siendo también parte el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en materia de resolución de contrato por voluntad del trabajador y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 € deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28260000005409708ecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.