Sentencia Social Nº 73/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2404/2012 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 2404/12 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a dieciseis de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 73/14

En los recursos de suplicación interpuestos por el Ldo. Sr. López Aparicio en representación de Ferretería El Martillo S.L. y por el Ldo. Sr. Santos Povedano en nombre de Don Desiderio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla; ha sido Ponente el Excmo. Sr.DON ANTONIO REINOSO YREINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 811/08 se presentó demanda por Don Desiderio , sobre Seguridad Social, contra Ferretería El Martillo S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el 01/03/11 por el Juzgado de referencia, en que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero: Desiderio , con DNI nº NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa Ferretería El Martillo S.L., con categoría profesional de dependiente siendo su antigüedad en la empresa 17/10/1966.

El día 19/08/05 se encontraba en los almacenes de la empresa sito en P.I. El Pino descargando un camión de mercancías desde arriba del remolque del vehículo siendo las 11,00 horas aproximadamente cuando cayó desde la plataforma sufriendo herida frontal sin pérdida de conciencia, acudiendo a urgencias del Hospital Macarena donde le fue diagnosticado hematoma temporal izquierdo de aproximadamente 5 cms. De diámetro abierto al sistema ventricular que es de tamaño normal. AVC hemorrágico temporal izquierdo con herida y contusión frontal secundario. Es ingresado en UCI donde el 23/08/05 se realizó arteriografía descartando malformación arteriovenosa pasando a planta el 24/08/05 comenzando rehabilitación con monoparesia braquial derecha. Disardia facial derecha. Sonda uretral.

En la angiografía practicada se descartó malformación arteriovenosa que justificará la hemorragia.

En rehabilitación presentó infección urinaria y retención que obliga a resondear en dos ocasiones. Presentó crisis de hipertensión arterial. Al alta se comunica con hipofonía, inteligible, elabora frases, nómina y lee aunque presenta agrafia. Marcha y moviliza el miembro superior derecho con fuerza 3/5, persiste leve paresia facial derecha. Controla esfínteres y precisa ayuda de 3ª persona para algunas funciones de la vida diaria. En el control de conocimiento presenta un índice de Barthel 50/100 y un Minimental de 17/35, principalmente desorientado temporoespacial y con acalculia, agrafia, según informe del 06/09/05.

El informe de Medicina Interna del 07/11/05 se descarta patología previa al accidente. Le encuentran bradipsiquia, bradilalia, había empezado un tratamiento con Enalapril que había conseguido estabilizar las cifras tensionales, por lo que es enviado a control del médico de cabecera.

El 24/08/06 se dictamina por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la S.S. su incapacitación permanente y absoluta hasta nueva valoración en el 2008 con secuelas de Hemiparesia derecha con incapacidad de movimientos fino y moderada esterognosis. S. Subacromial posthemipléjico miembro superior dch. Con las limitaciones de la deambulación y manipulación movimientos miembro superior derecho.

Segundo: En la fecha del informe del Dr. Lorenzo , 8/02/2007, presenta: 'cefaleas y vértigos, con pérdida de atención y memoria, paresia de MSD, comisura izquierda débil, asténico y se muerde al masticar, se engollipa frecuentemente, disgeusia y anosmia, disgrafía, cambios de carácter con apatía, abulia, emoción fácil, hiperreflexia hemicuerpo dch, con Babisnki, marcha de puntilla peor que de talón, Barre+dch. Apraxia mano dch. No Mingazzini. No alteración de la sensibilidad, disartrico. Anterocolis. Test de cognición Minimental de 30/31. Electroencefalograma normal.

Resonancia magnética cerebral: Atrofia córtico subcortical moderada. Area de encefalomalacia extensa a nivel tamporal profundo, afectando de forma importante a ganglios basales, en relación con lesión residual de reabsorción de su contusión hemorrágica. Según informe de 11/01/07 de la Dra. Dolores del Centro Resolana.

Sigue en tratamiento con Baripril para la tensión arterial que debutó durante su estancia en la UCI. Así mismo sigue en tratamiento con Neosidantoina para el tratamiento preventivo de posibles crisis epilépticas postraumáticas y post lesión hemorrágica cerebral, y con Omeoprazol para la prevención de lesión gástrica ante la toma de medicación gastrolesiva'.

En su informe concluye:

'Ante estos datos se puede resumir: Que D. Desiderio se encontraba sano y sin tratamiento alguno antes del accidente. Que sufre una caída en el lugar del trabajo habitual, que le provoca una herida contusa frontal con conmoción cerebral y hemorragia cerebral abierta a ventrículo. Hemiplejia dch. Que la magnitud de las lesiones le hacen preciso recibir tratamiento específico en UCI. Que se desarrollan complicaciones como hipertensión arterial e infecciones de orina. Precisa tratamiento rehabilitador y de logopedia. Se descarta por UCI y Medicina Interna patología concomitante y/o desencadenante del traumatismo. Se evalúa por Unidad de Valoración de Incapacidades como Incapacitación Permanente y Absoluta para todo tipo de trabajo. Por secuelas de Hemiparesia dch. S. Subacromial posthemipléjico dch. Con limitaciones para la deambulación y manipulación movimientos MSD. No se tiene en cuenta en la escueta nota de la Unidad de Incapacidades de la persistencia de un facial leve dch. De la anosmia y disguesia, disfagia episódica, disgrafía, trastornos del humor y carácter por distimia ansiodepresiva postraumática e invalidante y de la disartria, cefaleas y vértigos. Expresión de la amplia lesión evidenciada en la resonancia cerebral practicada. Asimismo todo ello repercute en la unidad familiar, esposa e hijos que ven a su titular, limitado, cambiado y precisando mayor atención y cuidados.

Por todo ello se considera que:

D. Desiderio está limitado y con secuelas tras sufrir el traumatismo referido, del que no se va a recuperar ad integrum y del que aún puede sufrir algunas complicaciones futuras y para la que recibe algún tratamiento preventivo para las más posibles/probables en el tiempo, y que hace extensible a su entorno familiar, social y laboral.

Descripción de secuelas:

Cicatriz de cuero cabelludo: 3p.

Síndrome postconmocional: 15p.

Déficit dislalia-disrtria: 15p.

Ataxia-apraxia: 30p.

Síndrome depresivo postraumático: 8p.

Anosmia: 15p.

Hiposeusia: 7p.

S. Subacromial periartritis: 8p.

Hemiparesia: 32p.

Nervio facial inferior: 3p.

Perjuicio estético ligero: 2p.

Perjuicio y daño moral por estancia en Hospital, UCI, rehabilitación, tratamientos, repercusión familiar'.

Tercero: A consecuencia de las lesiones se inició expediente sobre declaración de incapacidad, siendo declarado por resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de 04/09/06 en incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo siendo el cuadro clínico residual: 'Hemiparesia derecha con dificultad para movimientos finos y moderada esterogenosia. Síndrome subacronial posthemipléjico miembro superior derecho.'

El actor presenta limitación consistente en la deambulación y una manipulación movimientos de miembro superior derecho.

Cuarto: Reclama el actor en su demanda la suma de 259.728,42.- euros, que se desglosan en 16.605 euros en concepto de 369 días impedidos para su trabajo habitual de los que 20 estuvo hospitalizado.

111.746,36 euros en concepto de 138 puntos por secuela valorando cada una de ellas conforme constan en el desglose detallado en el informe del perito médico.

11.171,63 euros en concepto de 10% de por las secuelas y 120.202,42 euros en concepto de incapacidad permanente.

En el acto de la vista reduce su petición a 163.474,71 euros. Aportando nota en este sentido, que por su interés queda incorporada a los autos.

Quinto: El actor ha percibido 13.094,48 euros en concepto de subsidio por incapacidad temporal, de los que la Mutua Asepeyo soportó 9.917,92 euros y 3.176,56 fueron compensados a la misma por I.N.S.S. y T.G.S.S. con cargo a la pensión que percibe el actor.

El capital coste-renta con destino a la pensión vitalicia por la incapacidad permanente absoluta, ascendió a 291.974,60 euros.

Sexto: No consta la existencia de barandilla de protección y de escalera de acceso al vehículo, siendo la altura desde el forgón hasta el suelo de unos 90 cms. Aproximadamente y desde la que el actor cayó.

Séptimo: Celebrado el acto de conciliación en fecha 24/09/07, concluyó sin efecto.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes que fueron impugnados mutuamente.

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en suplicación por la empresa demandada, haciéndolo al amparo del apartado B del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para que se revise el hecho probado primero y que quede redactado con el siguiente contenido: 'PRIMERO.- Desiderio , con DNI nº NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa FERRETERÍA EL MARTILLO S. L. en el almacén con categoría profesional de dependiente siendo su antigüedad en la empresa de 17/10/1996. Que el día 19 agosto 2005, el actor se encontraba en el almacén de la empresa subido en la caja de un furgón Mitsubishi modelo Center a una altura de 90 cm donde daba las instrucciones de colocación de la paquetería que iba a ser distribuida cuando sufrió un desmayo. En un momento dado, su compañero don Alexis (sic) observó la caída del accidentado a modo de desplome, sin realizar ningún movimiento que evitara la caída'.

Lo primero que pretende la modificación es que se haga constar que la prestación de servicios era en el almacén, pero lo basa en el documento de evaluación de los laborales obrante a los folios 211 a 258, que además de tratarse de un gran número de páginas, no especifica cuál de ellas relata lo que pretende, pero, en todo caso, dicho documento es de octubre de 2005, fecha posterior al accidente sufrido, e igualmente lo fundamenta en los folios 181 184, solicitud de incapacidad permanente, en el cual figura que las tareas era atender al público, preparación de pedidos, descarga de material, siendo su trabajo habitual de dependiente en una tienda, de todo lo cual no se deduce que trabajase exclusivamente en el almacén, amén de que se trataría de una manifestación de parte incompatible con el contenido de un hecho probado, ya que es doctrina reiterada la ineficacia para la revisión de los hechos probados de las declaraciones, tanto de partes, como de testigos, ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1989 , 7 de marzo de 1991 , y 26 de septiembre de 1997, y de esta Sala de lo Social de Sevilla de 2 de julio de 1996 , 15 de junio de 2000 , 13 de noviembre de 2003 , 18 de febrero de 2005 y 22 de julio de 2010 ).

Con relación a las circunstancias del accidente consta claramente en el hecho probado primero, e igualmente en el fundamento jurídico tercero, con valor de hecho probado aunque esté mal incardinado, figurando precisamente lo que ahora se quiere incorporar, es decir que estaba subido en el cajón de la furgoneta a una altura de 90 cm dando instrucciones de colocación de la paquetería, no pudiendo admitirse el añadido de 'cuando sufrió un desmayo' porque, además de que lo basa en la declaración del accidente o parte de accidente, que, como manifestación de parte, no tiene valor para modificar un hecho probado, el mismo figura claramente en la descripción del accidente que 'cargando furgoneta con artículos cayó desde la plataforma al suelo golpeándose la cabeza y perdiendo el conocimiento'. Y en el apartado de como se ha lesionado, figura: 'golpeándose con el suelo al caer de la furgoneta', y si bien refiriéndose al hecho que desencadenó el accidente habla de 'posible desmayo', el simple hecho de que se trate de una posibilidad, implica duda incompatible con un hecho probado, sin que tampoco puede tenerse en cuenta el folio 148 que cita porque, además de tratarse de un informe médico que no es vinculante, se hace constar que la pérdida del conocimiento no se sabe si fue previamente, duda que imposibilita considerarla como aserto propio de un hecho probado, máxime que la magistrada de instancia tiene en cuenta otros informes médicos llegando a la conclusión de que el traumatismo es compatible con la hemorragia que padece el actor descartando patología previa al accidente, debiendo tenerse en cuenta la doctrina ya consagrada de que la valoración de la prueba es misión exclusiva del Juzgador, no siendo los informes médicos y periciales vinculantes para el mismo, porque así lo prevé el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que el Juez forma su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican en uso de las facultades que le otorga el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , hoy artículo 97 de la L.R.J.S , como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 1990 , 10 de junio de 1992 , 10 de noviembre de 1999 , 24 de mayo de 2000 , 19 de febrero de 2002 y 12 de mayo de 2008, y esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 1 de febrero de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 17 de enero de 2003 , 5 de marzo de 2004 , 2 de febrero de 2007 , 5 de febrero de 2009 y 11 de octubre de 2012 , por lo que procede la desestimación de la modificación solicitada.

También se pretende la modificación del hecho probado segundo, apoyándose en el informe emitido por la Inspección de Trabajo obrante a los folios 194 y 195, solicitando que se haga constar que el accidente sufrido por el trabajador fue consecuencia de un accidente cardio -vascular y como consecuencia del mismo el trabajador cayó al suelo, pero, además de que el informe de la Inspección de Trabajo no es hábil para la modificación de un hecho probado, el propio informe lo que recoge es la manifestación del representante de la empresa y un escrito del Hospital Virgen del Rocío, así como el interrogatorio de un testigo, y tanto la manifestación de parte, como el testigo tampoco son hábiles para la modificación de un hecho probado, amén que no cita la fecha del escrito del servicio de cuidados críticos y urgencias del Hospital Virgen del Rocío a que se refiere, y por ejemplo el que consta en el folio 101 realiza el juicio clínico de AVC hemorrágico izquierdo, hablando de caída en el lugar de trabajo desde una altura de 1 m sin pérdida de conciencia, de lo que indudablemente no se deriva lo que se pretende, razones que obligan a desestimar también la modificación solicitada del hecho probado segundo, el cual recoge el contenido de un informe médico y pericial, y lo único que puede admitirse es la supresión, como también se solicita por tratarse de una valoración, de la repercusión 'en la unidad familiar, esposa e hijos que ven a su titular, limitado, cambiado y precisando mayor atención y cuidados', e igualmente que 'está limitado y con secuelas tras sufrir el traumatismo referido, del que no se va a recuperar ad integrum y del que aún puede sufrir algunas complicaciones futuras y para la que recibe algún tratamiento preventivo para las más posibles/probables en el tiempo, y que hace extensible a su entorno familiar, social y laboral'.

Finalmente solicita que se modifique el hecho probado sexto, para que se haga constar que el actor tenía a su disposición calzado de seguridad y que como se desprende de la Evaluación de Riesgos Laborales de la empresa no es necesario incorporar una barandilla de protección y una escalera de acceso para las tareas realizadas por el actor cuando se produjo su caída una altura de 90 cm, pero no puede admitirse porque la disposición del calzado de seguridad lo basa en el Plan de Prevención de Riesgos Laborales, obrante a los folios 211 a 258, el cual se realizó, como ya anteriormente se dijo, con posterioridad al hecho causante, no probando por ello que en el momento del accidente el trabajador dispusiese de calzado de seguridad, ni tampoco hace prueba el manual correspondiente a calzado de uso profesional que obra a los folios 297 a 299, porque es de carácter genérico, no constando que el mismo se haya entregado por la empresa al trabajador, ni fecha alguna, ni, mucho menos, que se le haya entregado dicho calzado de seguridad, por lo que procede desestimar la modificación formulada y con ello los motivos primero, segundo y tercero del recurso.

SEGUNDO:En un cuarto motivo se recurre por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alegando infracción de los artículos 1101 y 1902 del código civil , y artículos 4. 2 d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, Real Decreto 486/1997, de 14 abril, donde se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud de los lugares de trabajo, y en el Real Decreto 773/1997, de 30 mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Considera, en los tres apartados que establece de este motivo, que la sentencia de instancia condena a la empresa al abono de la indemnización por responsabilidad civil porque erróneamente aplica la doctrina de la responsabilidad objetiva típica de los supuestos en los que hay discusión sobre el carácter profesional o no de la contingencia protegida por la Seguridad Social, que la empresa no tenía que adoptar medidas de protección como barandillas o escalera de acceso, y que falta relación de causalidad entre la conducta del agente y el daño causado.

Sin embargo, respecto de la primera alegación, ello no es correcto, porque en el fundamento de derecho tercero se refiere a que la responsabilidad contractual exigida se basa en que el daño se produjo por omisión por parte del empleador de las medidas de seguridad legalmente establecidas y por ello en un incumplimiento de las obligaciones que constituyen el contenido de la relación esencial del trabajo en relación con la legislación en materia de riesgos laborales, siendo correcta la doctrina que mantiene en el sentido de que incumbe a la empresa el desarrollo de la actividad probatoria tendente a acreditar patologías previas determinantes y que hubieran roto el nexo de causalidad, puesto que una de las alegaciones empresariales es la inexistencia de responsabilidad porque el actor tuvo una hemorragia intra cerebral espontánea que fue la causa del accidente.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de julio de 2.009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el 17 de julio de 2.007 , ha mantenido que, 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismos de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1.997 y 7 de febrero de 2.003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.'

A su vez el mismo Alto Tribunal, en sentencia de 30 de junio de 2.010 , indica lo siguiente: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los artículos 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el A.T. 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/10/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más moderadamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud. 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la 'jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural /en general, por aplicación del artículo 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( artículo 20 E.T ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ).'

'2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (A.T) para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.'

'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del artículo 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y del artículo 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de A.T.) y de los impeditivos, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. artículos 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los artículos 14.2 LPRL ('...deberá garantizar la seguridad...en todos los aspectos relacionados con el trabajo...mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( artículo 16.3 LPRL ).'

'3.- Pero -como adelantábamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los artículos 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración , en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.''

En el presente caso no sólo no concurre ninguna de las causas que exonerarían de responsabilidad por daños y perjuicios a la empresa demandada, sino que existe una relación directa de causa efecto entre la conducta de la empresa y el daño sufrido por el trabajador, ya que no existía Evaluación de riesgos laborales de la empresa, y, sobre todo, no se había entregado al demandante calzado de seguridad apropiado que hubiese impedido cualquier resbalón y consiguiente caída, y aunque no hubiese obligación de poner barandillas de protección ni escaleras de acceso al vehículo, dada la altura de la plataforma donde estaba realizando su trabajo, ello no exonera a la empresa de las obligaciones antedichas, que son importantes, o incluso fundamentales, para poder evitar el daño causado, sobre todo el calzado de seguridad adecuado, sin que pueda admitirse la falta de relación de causalidad pretendida por el recurrente porque no se ha admitido la modificación de los hechos probados para hacer constar que la hemorragia intra cerebral del actor fue espontánea y anterior a su caída, antes al contrario consta en los hechos probados, en la angiografía practicada, que se descarta malformación arteriovenosa que justificara la hemorragia, e igualmente se descarta patología previa el accidente según informe de Medicina interna que recoge el hecho probado primero, razones que obligan a desestimar este cuarto motivo de recurso.

TERCERO:Con relación al quantum indemnizatorio se recurre tanto por la empresa, solicitando que se reduzca la indemnización, aunque no establece la cuantía, como por el trabajador para que se aumente y se le conceda la solicitada en el acto de juicio, que a su vez había modificado la de la demanda inicial, y que fija en 163.474,71 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17-07-2007 , dictada por el Pleno de la Sala, declara que si bien en principio y como regla general habría de partirse como fecha para determinar el Baremo aplicable, de la fecha de producción del accidente, 'tratándose de un accidente de trabajo y no mediar decisión judicial de instancia o Suplicación condenatoria, pese a concurrir aseguramiento, nos encontramos con que: ...Y estas circunstancias nos llevan a considerar -al objeto de evitar la desprotección del trabajador accidentado- que sea más conforme a la singularidad del supuesto que la debida actualización se obtenga aplicando las cuantías (valor del punto y día de baja) vigentes a la fecha en que se fija la indemnización -por primera vez...con lo que seguimos -además- la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa ('La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia'). Sin embargoel Alto Tribunal reconsideró el tema en la sentencia de 30 de enero de 2008 , y en sentencia de 30 de junio de 2010 precisó la materia declarando que 'Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación'. Éste criterio ha sido acogido por esta Sala entre otras en la sentencia dictada el recurso 214/12 . No obstante, en el presente caso hay que estar al baremo del año 2005 (Resolución de 7 de febrero de 2005 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, BOE de 18 de febrero de 2005) al ser el tenido en cuenta por las partes, sin que se haya discutido que deba aplicarse otro de fecha distinta, principio de justicia rogada que estima la sentencia recurrida (fundamento jurídico cuarto).

En relación con la cantidad que debe percibir por la incapacidad temporal, la reparación que ha de darse a la misma comprende el lucro cesante, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado, de forma que la indemnización por tal concepto ascenderá a la diferencia entre lo percibido por subsidio de IT y el importe del 100 por 100 de aquel salario dejado de percibir, sin que proceda aplicar los que en el Anexo figuran como factores de corrección por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido, para fijar los daños y perjuicios, del importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 y 15 de diciembre de 2009 y 30 de junio de 2010 ). En el presente caso no figura el salario del demandante a efectos de determinar la diferencia entre lo percibido por el subsidio de incapacidad temporal y lo que debía haber cobrado si continuase trabajando, pero de acuerdo con el fundamento jurídico cuarto el demandante valora esa diferencia del 25% en €3.305,97, que da por buena la propia sentencia y sin que se haya alegado por la empresa otra diferencia o salario distinto, por lo que es esta cantidad la que le corresponde por lucro cesante.

Con relación al daño moral el actor estuvo de baja 369 días, de los cuales 20 fueron con hospitalización y el resto impedido para su trabajo habitual, por lo que le corresponden 20 días por €58,19 diarios (Tabla V del Baremo), lo que suma €1.163,80, y 349 días impeditivos por 47,28, lo que suponen 16.500,72 euros, lo que hace un total de 17.664,52 euros por daño moral, a los que se adicionan los 3.305,97 del lucro cesante, resultando un total indemnizatorio por la IT de 20.970,49 euros, pero como en el recurso el actor reclama únicamente €13.299,03, esta es la cantidad que le corresponde en virtud de los principios de justicia rogada y congruencia, debiendo pues estimarse parcialmente el recurso en dicho aspecto.

Respecto de la indemnización por la incapacidad permanente absoluta que tiene reconocida, la parte actora reclama €120.202,42 pero de dicha cantidad deduce un 75% compensable por el capital coste, con lo que únicamente solicita la cantidad de €30.050,60, que es lo que le otorga la sentencia recurrida estimando prudente la compensación aplicada por el propio actor, y dado que el capital coste de la prestación compensa parte del factor corrector de la incapacidad permanente del baremo, en el apartado se compensan tanto la incapacidad laboral como el impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima y otros disfrutes y satisfacciones, esta Sala entiende que no debe modificarse la citada cantidad, máxime que tampoco alude a ella ni solicita disminución concreta el recurso de la empresa, antes al contrario manifiesta que no entiende la pretensión del recurrente ya que la sentencia de instancia ha accedido a su petición.

Finalmente con relación a las secuelas solicita el actor en el recurso €111.746,36 más €8.378,72 como factor de corrección. Por su parte el recurso de la empresa se queja de que la sentencia de instancia hace suyas las secuelas consideradas en el informe aportado por la parte actora, apartándose del criterio mantenido por el EVI, pero no ha solicitado la modificación de hechos probados en cuanto a dichas secuelas concretas, debiendo estarse, por ello, a lo consignado en los hechos probados, máxime teniendo en cuenta que la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador, y únicamente se limita a determinar que no se ha acreditado que el actor sufriera como secuela síndrome post conmocional y mucho menos que estando situada la horquilla de valoración de dicha secuela entre 5 y 15 puntos, el estado el actor le haga acreditativo de la máxima valoración de 15 puntos, pero, como se ha dicho, no pueden discutirse las secuelas establecidas en los hechos probados en el recurso sin haber solicitado la modificación o supresión de alguna de ellas, lo cual debe predicarse también respecto de la anosmia, si bien es cierto que no puede ser valorada en 15 puntos, ya que lo máximo son siete. Igualmente debe admitirse que la cicatriz del cuero cabelludo no puede valorarse con 3 puntos por cuanto la misma no está incluida en el Anexo y ya se valora el perjuicio estético ligero en 2 puntos.

Finalmente la recurrente entiende que en todo caso la puntuación no podrá ser superior a 100 puntos de acuerdo con la regla segunda del Real Decreto Legislativo 8/2004.

Es cierta la limitación de 100 puntos establecida en el citado Anexo, pero teniendo en cuenta las puntuaciones recogidas en el hecho probado segundo, de las que no deben descontarse ni los puntos en que se valora la hemiparesia ni el síndrome subacromial, al superar dichos 100 puntos deben reducirse a tal cantidad, sumándole 2 puntos por el perjuicio estético, ya que respecto a ellos no se utiliza la fórmula limitativa, lo que hace un total de 102, que por €809,75 suponen €82.594,50, a lo que hay que añadir el 10% del factor de corrección por importe de 8.259,45 euros, sin que deba compensarse parcialmente con cargo al capital coste.

De acuerdo con todo lo anterior resulta que al actor le corresponde como indemnización de daños y perjuicios un total de 134.203,04 euros, más los intereses legales a los que condena la sentencia de instancia y los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia, estimándose por ello parcialmente el recurso del demandante, desestimándose el recurso de la empresa.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por don Desiderio y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y condenamos a la empresa demandada... a que abone al actor la cantidad de ciento treinta y cuatro mil doscientos tres con cero cuatro euros (134.203,04 euros), más los intereses legales a los que condena la sentencia de instancia, y los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia y desestimamos el recurso de suplicación formulado por la empresa demandada Ferretería El Martillo S.L.

Se condena en costas a la empresa demandada en la cantidad de 500€ a favor del letrado del actor impugnante del recurso

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Igualmente se advierte a la Mutua que, si recurre deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35- xxxx(nºrollo)-xx(año), especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 16 de enero de 2014