Sentencia SOCIAL Nº 73/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2330/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00073/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004793
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002330 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000795 /2018
Sobre: REINTEGRO DE PRESTACIONES
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, Bienvenido
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 73/20
En OVIEDO, a veintiuno de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Iltmos Sres Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ,
D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002330/2019, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en
nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 340/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6
de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000795/2018, seguidos a instancia del INSS y la TGSS,
frente a Bienvenido , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El INSS y la TGSS presentaron demanda contra Bienvenido , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 340/2019, de fecha uno de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 06-06-03, se declaró a D. Bienvenido afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común por el Régimen General.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10-10-13, se declaró a D. Bienvenido afectado de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común por el Régimen Especial de la Minería del Carbón.

2º) El 29-09-09 el demandante solicitó el incremento del 20% de su pensión de incapacidad permanente total, lo que le fue reconocido por resolución de fecha 24-11-09 y con efectos económicos al 29-06-09.

3º) Con fecha 14-09-17, la Dirección Provincial del INSS acordó interponer demanda para la declaración de incompatibilidad entre el incremento del 20% que estaba percibiendo el demandado y la incapacidad permanente absoluta que tenía reconocida, así como el reintegro de las cantidades percibidas.

4º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Bienvenido , debo absolver y absuelvo al demandado citado de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de setiembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 9 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la Entidad Gestora pretendía la revisión de la resolución administrativa de 24 de noviembre de 2009 por la que, con efectos de 29 de junio de 2009, había reconocido al demandante la prestación de incapacidad permanente total cualificada, incrementado la pensión de incapacidad permanente total que tenía reconocida en el régimen general de la Seguridad Social en un 20%, así como el reintegro, en concepto de prestaciones indebidamente percibidas, de 11.513,81 euros percibidos durante el periodo comprendido entre el día 15 de septiembre de 2013 y el 31 de noviembre de 2017.

La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la Entidad Gestora y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza la letra c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la integra estimación de su demandada.



SEGUNDO.- Denuncia la recurrente, la infracción del Art. 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 6.4 del D 1.646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social, de acuerdo con la interpretación que de tales preceptos se viene haciendo por las SSTSJ-Ast. de 14-02-2003, 30-12-2004 y 27-09-2018.

Argumenta que el reconocimiento de una incapacidad permanente total cualificada a quien ya era beneficiario de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio en el régimen especial de la Minería del carbón resulta claramente indebido, de acuerdo con el criterio establecido por la Sala en supuesto análogos al que es objeto del recurso.

La sentencia de instancia considera, por el contrario, que el criterio general es que son compatibles las prestaciones generadas en distintos regímenes siempre que obedezcan a cotizaciones no superpuestas y, en consecuencia es compatible el incremento del 20% de una incapacidad permanente total para la profesión habitual con el percibo de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio en el régimen especial de la Minería del carbón tal como señala la STSJ-País Vasco de 18 de marzo de 2013, significando expresamente que el Art. 6.4 del D 1.646/1972 no supedita el reconocimiento de aquel derecho a la percepción de rentas o similares.

Es cierto, como afirma la resolución impugnada, que dos pensiones de incapacidad permanente generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas, son compatibles entre sí y así lo viene entendiendo la doctrina unificada, por todas STS de 14 de julio de 2014 (Rec. 3.038/2013) en la que puede leerse: 'la cuestión planteada en el presente recurso de casación unificadora ya ha sido resulta por esta Sala, entre otras, SSTS/IV 15-marzo-1996 (rcud 1316/1995), 11-mayo-2010 (rcud 3640/2009), 15-julio-2010 (rcud 4445/2009), 22-noviembre- 2010 (rcud 233/2010) y 20- enero-2011 (rcud 708/2010). Así: a) En la citada 11-mayo-2010 se razona, en esencia, que En efecto, no nos hallamos ante un supuesto de pluriactividad puesto que no hay simultaneidad sino sucesión en las actividades laborales que dan lugar al alta del sujeto en dos regímenes diferentes de la Seguridad Social. Por lo tanto, no es aplicable el art. 138.4 de la LGSS ni el art. 6 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, que regulan la pluriactividad, exigiendo, para poder causar dos pensiones, una en cada régimen, que las cotizaciones acreditadas en cada uno de ellos se superpongan al menos durante quince años, destacando que Dicha sucesión puede dar lugar a dos pensiones de incapacidad permanente distintas, si el beneficiario reúne los requisitos legales exigidos para cada una de ella, lo que es el caso y no se discute: el INSS reconoce ambas pensiones. Pero, a renglón seguido, el INSS pretende aplicar una regla de incompatibilidad entre ambas que carece de fundamento legal alguno.

Como bien dice la sentencia de contraste, el art. 122 de la LGSS no prohíbe la compatibilidad de pensiones en distintos regímenes sino únicamente dentro del propio Régimen General . Y lo mismo sucede con las normas reguladoras de los diversos regímenes especiales, concretamente, en el art. 19 del Decreto 2123/1971, de 23 de julio, que regula el Régimen Especial Agrario, precepto que remite al Régimen General la regulación de las prestaciones a los trabajadores por cuenta ajena de dicho régimen especial, así como en el art. 47 del Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre, que aprueba el Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. Y, citando precisamente este último precepto, así como el art. 91 de la LGSS de 1974 (hoy art. 122 de la vigente LGSS), la STS de 15 de marzo de 1996 ... dice ... '... así se deduce de la simple lectura de dichos preceptos, en donde claramente se establece únicamente la regla de incompatibilidades cuando se trate de pensiones del mismo Régimen, pero no cuando concurran pensiones de regímenes distintos, salvo que exista una norma que lo prohíba, lo que en el presente caso ni se ha alegado ni tampoco concurre''.

Sucede, sin embargo, que en el presente litigio y a diferencia de lo razonado en la resolución de instancia, no nos encontramos ante un supuesto de compatibilidad o incompatibilidad de prestaciones de incapacidad permanente, sino que, como se señala en las sentencias de esta Sala citadas por la recurrente, nos hallamos ante la falta o ausencia de uno de los requisitos constitutivos de la incapacidad permanente total cualificada, tal como ha advertido la doctrina unificada ante supuestos análogos o semejantes al aquí debatido.

Razona en efecto la STS de 6 de marzo de 1998 (Rec. 2.457/1997): 'la llamada, doctrinal y jurisprudencialmente, invalidez 'total cualificada', que, en términos económicos, se traduce en el incremento del porcentaje del 20% de la pensión reconocida al beneficiario titular de una prestación de incapacidad total para la profesión habitual, exige para su reconocimiento dos requisitos: tener cumplida la edad de 55 años -elemento que no viola el principio de igualdad, según S.T.C. 137/1987, de 22 de julio- y la concurrencia de ciertas circunstancias -falta de preparación general o especial y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia- de manera que el conjunto de ambas haga presumir la dificultad del de obtener un puesto de trabajo que sea compatible con su capacidad residual. Esta realidad sociológica de dificultad de acceso al empleo, de quienes tienen limitada su capacidad laboral a trabajos diferentes, de aquellos que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de incapacidad permanente total para la profesión habitual, es la que justifica la mayor intensidad de protección que se reconoce a las incapacitados totales, en quienes concurran aquellas circunstancias; protección que se concede no con carácter vitalicio, sino limitada al periodo en que el beneficiario, a pesar de querer trabajar, no encuentra trabajo compatible con su capacidad disminuida.

2. Ciertamente el artículo 141.2 LGSS no impide a los beneficiarios de pensiones de invalidez absoluta ejercer 'aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representan un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión', pero si, conforme al artículo 137.5 LGSS la incapacidad absoluta inhabilita 'por completo al trabajador para toda profesión u oficio', salvo evidentemente, las actividades a que se refiere el citado artículo 141.2, no resulta muy aventurado concluir, que la única tarea permitida al inválido absoluto es la desarrollada al amparo de esta excepción, y, que, por lo tanto, si para su ejercicio ha sido declarado en incapacidad total, no cabe, ya, desarrollar otra actividad, cuya dificultad de acceso es la que constituye -junto a la edad- la causa del plus en la protección de la situación de incapacidad total cualificada. La doble situación de protección reconocida al actor, primero, invalidez absoluta derivada de enfermedad común, y luego -cuando había cumplido 71 años- invalidez total para la profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, privan a la prestación, causada por esta última situación, de la posibilidad del incremento del 20%, dado que esta tiene por fundamento la posibilidad y no obstante dificultad de obtener un empleo, y este acceso a un nuevo puesto de trabajo le está vedado, por definición legal, a quien posteriormente a haber sido declarado en situación de invalidez absoluta, le es reconocida una incapacidad permanente total para el trabajo derivaba de enfermedad profesional de silicosis.

3. La Sala no ignora su sentencia de 30 de marzo de 1992, expresiva de que el reconocimiento del derecho al porcentaje del 20% sobre la prestación concedida por incapacidad permanente total, igualmente derivada de la enfermedad profesional de silicosis, es compatible con la prestación de jubilación, que también disfruta el beneficiario, Pero esta doctrina no es aplicable al caso concreto, en el que la situación fáctica es diferente y hace referencia a un trabajador, ya declarado en situación de incapacidad absoluta, a quien es reconocida, con posterioridad, una incapacidad total profesional, ya que al mismo, no cabe ninguna posibilidad de retorno al trabajo, dada la incapacidad absoluta, previa, a que está afecto'.

Pues bien no otro es el tema aquí debatido en que el trabajador, beneficiario de sendas pensiones de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio en el régimen especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón y de incapacidad permanente total para la profesión habitual en el régimen general desde el año 2003, cuando en el año 2009 instó el reconocimiento del incremento del 20%, era patente, como razona la sentencia de esta Sala de fecha 14 de febrero de 2003 (Rec. 1.260/2002), que en un supuesto tal el acceso a un nuevo puesto de trabajo le estaba vedado, por definición legal.

Lo hasta aquí razonado determina la estimación del recurso al haberse producido las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso, lo que comporta la revocación de la Resolución impugnada y, en definitiva, el acogimiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, al no resultar cuestionado en esta sede el importe de la cantidad reclamada en concepto de prestaciones indebidamente percibidas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo el día 1 de julio de 2019, en los autos núm. 795/2018, seguidos a su instancia frente a D. Bienvenido , en materia de prestaciones, y, previa la revocación de la resolución impugnada, estimamos íntegramente la demanda formulada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el sentido de declarar la nulidad de la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de enero de 2013 por la que se reconoció al demandado la prestación de incapacidad permanente total cualificada con el consiguiente incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total del Régimen General de la Seguridad Social, condenándole al reintegro de lo indebidamente percibido entre el día 15 de septiembre de 2013 y el 30 de noviembre de 2017 por importe de 11.513,81 euros, sin perjuicio de la deuda que se haya podido generar durante la tramitación del presente procedimiento.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.