Sentencia SOCIAL Nº 730/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4851/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0001472
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004851 /2017 . BC
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000294 /2015
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Justino
ABOGADO/A: SEBASTIAN LORENZO VIEJO
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004851/2017, formalizado por el LETRADO D. SABASTIÁN
LORENZO VIEJO, en nombre y representación de Justino , contra la sentencia número 417/2017 dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA
ADMINISTRACION 0000294/2015, seguidos a instancia de Justino frente a SERVICIO PUBLICO DE
EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Justino presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 417/17, de fecha trece de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.- La Inspección Provincial de Trabajo de A Coruña levantó acta de infracción al demandante en fecha 8-7-14, con el número NUM000 ; en virtud de la misma y en resolución de fecha de 19-12-14 se le impuso una sanción amparada en el art. 23.1.c RD 5/2000 que se identificó en la extinción de la prestación de desempleo inicialmente concedida y la devolución de las cantidades que por dicho concepto había recibido desde el 12-10-13. Se da por reproducida dicho acta. El demandante formuló reclamación previa frente a dicha resolución que fue desestimada en resolución del SEPE de fecha de 28-1-15 y que aquí se da por reproducida -expediente administrativo 2º.- D. Justino prestó servicios en la empresa 'José Mouzo Tajes' dedicada a la actividad de pesca marítima durante el periodo que media entre el 2-07-09 a 19-09-13. En fecha de 19-9-13 causó baja voluntaria en dicha empresa. En fecha de 12-10-13 la empresa 'María Carmen Rodríguez Tajes', tía del demandante, dedicada a la actividad económica de hostelería gestionando un local de hostelería tipo bar-cafetería, y aquél celebran un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción con la categoría profesional de camarero, siendo su objeto 'realizar las tareas propias de su categoría profesional a fin de sustituir a la titular del establecimiento por descanso y ausencia temporal'. Se fija fecha de extinción de la relación laboral en el propio contrato: 12-11-13. El 10-11-13 el trabajador demandante causa baja en la empresa por fin de contrato temporal. El 15-11-13 el actor se presenta en las oficinas del SPEE para presentar la solicitud de prestación de desempleo aportando el contrato de trabajo y el certificado de empresa.

-hechos no controvertidos, documental derivada de la aportada por la parte actora y contenido del expediente administrativo. 3º.- En el periodo de tiempo que media entre el 12-10-13 y el 10-11-13 trabajaba en el local de hostelería gestionado por Carla para el que contrató al actor otra camarera llamada ' Edurne ' -testificales ofrecidas en juicio 4º.- Se da por reproducido el acta de infracción de la Inspección de Trabajo. 5º.- Se formuló reclamación previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO.- DESESTIMO la demanda presentada por D. Justino frente al Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, absuelvo a éste de los pedimentos dirigidos frente a él y confirmo en su integridad la resolución recurrida.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda sobre extinción de las prestaciones de desempleo, ratificando la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal por la que se acordó el reintegro de la prestación por desempleo por infracción muy grave, consistente en una situación de connivencia con una empresa por fraude en la contratación. Y contra esta decisión interpone recurso la representación letrada de la parte actora, articulando dos motivos de Suplicación, el primero amparado en el aparatado b) del artículo 193 de la LRJS , con el objeto de revisar los hechos probados, y el segundo formulado por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la misma Ley , para denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión de hechos tiene por objeto las siguientes modificaciones del relato fáctico de la sentencia recurrida: *En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo el siguiente texto alternativo: '-4°-Se da por reproducida el acta de infracción de la Inspección de Trabajo , sin que en la misma conste que la inspectora y el subinspector que la firman hubiesen girado visita al local de hostelería de Da.

Carla en el período comprendido entre el 12-10-2013 a 10-11-2013 a los efectos de comprobar el desempeño efectivo del trabajo como camarero por el demandante'.

La Sala no acoge la adición interesada al referido hecho probado cuarto, en primer lugar porque el texto propuesto pretende constatar un hecho negativo, y no se puede recoger como hecho probado lo que no se acredita, por otra parte, el texto que se pretende adiciona no se corresponde sustancialmente con lo que por naturaleza es propio de un relato fáctico, siendo así que se encuentra plagado de conceptos valorativos, y, consiguientemente, de imposible ubicación en el relato de probanzas de una sentencia.

*En segundo lugar se interesa que se adicione al relato fáctico un hecho nuevo, como ordinal sexto, que quedaría redactado de la siguiente forma: 6 °-'En el acta de infracción consta acreditado que la empresaria, Carla , compareció en las dependencias de la Inspección el 3-6-2014 y aportó diversa documentación socio- laboral y, entre ella, las nóminas o justificantes de pago del salario. Nóminas del actor que también fueron aportadas en el acto de la vista, correspondientes al período del 12 al 31 de octubre (-folio 42) y del I al 10 de noviembre de 2013 (-folio 43)'.

La adición que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art.

193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que el texto propuesto, con independencia de la documental en que se apoyan, aparecen contradichos por otra documental, como el Informe de la Inspección de Trabajo, del que se evidencia un claro fraude en la contratación, de ahí que los textos que se pretenden adicionar resulten por completo intranscendentes para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio.



TERCERO .- En sede jurídica, la parte recurrente articula un motivo de recurso en el que denuncia la infracción del artículo 6.4 del CC por aplicación indebida y de la jurisprudencia sobre los requisitos y sobre la prueba del 'fraude de ley', alegando que el fraude de Ley requiere según la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita dos requisitos y que no se presume sino que ha de ser probado por quien lo alega, aunque sea a través de presunciones del artículo 386 de la LEC asentadas sobre hechos probados. El fraude de ley exige la constancia de dos extremos: 1°-la realización de una conducta que suponga la violación de una ley. 2°- que la norma o ley que ampara esa conducta no proteja el fin perseguido por el sujeto. Se afirma que en el presente caso el recurrente fue contratado para desempeñar un trabajo de camarero por el tiempo que fue desde el 12/10/2013 al 10/11/2013, según consta en su contrato de trabajo aportado como documento número tres de la demanda (-folios 19 y 20-) y no consta ni en el acta de infracción de fecha 08/07/2014 ni en la sentencia recurrida que no hubiera cumplido con el trabajo para que él fue contratado de manera efectiva, por lo que se cumplen los dos requisitos del fraude de ley porque tanto la prestación laboral como su remuneración han tenido lugar de manera efectiva, añadiendo que el fraude de ley no tiene cabida cuando se cumplen las prestaciones laborales de manera efectiva.

Partiendo del inalterado relato probatorio, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso se concreta a resolver si el demandante, a la vista de los hechos declarados probados, puede entenderse que actuó fraudulentamente en la obtención de las prestaciones de desempleo, siendo ajustada a derecho la resolución que le impone la extinción de las prestaciones por desempleo desde el 12/10/2013 y el reintegro de las cantidades, en su caso percibidas, tal como se declara en la sentencia recurrida, o si, por el contrario, no existió fraude de ley, por ser cierta y real la contratación operada, tal como se sostiene en el recurso. Y la respuesta que debe darse a la cuestión controvertida ha de ser en el sentido proclamado por la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del mismo, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Para poder apreciar la figura de fraude es imprescindible la constatación de una conducta con apariencia de licitud que al amparo de la norma legal vigente posibilite la obtención de un beneficio no querido ni pretendido por la norma disposición irregularmente acogida, y la prueba a tal efecto exigible ha de revestir las características de plena, notoria e inequívoca, dado que es principio general del Derecho que el fraude nunca puede presumirse, sino que es precisa plena acreditación del mismo y ha de basarse su apreciación en cumplida prueba de los hechos que lo configuran (entre muchas otras, las SSTSJ Galicia de 26 septiembre 1990 , R. 211990, 8 febrero 1991 , R. 129511990, 19 abril 1991, R. 207511990 [AS 1991, 24431 y 29 abril 1991, R. 2051/1990 [ AS 1991, 24671, 10 octubre 1991 , R. 26871 1990, 7 febrero 1992 , R. 8711991, 12 febrero 1992 , R. 31811991 [AS 1992, 7171, 23 junio 1992 , R. 73611991, 30 septiembre 1993 , R. 1111992).

2ª.- Pero este planteamiento, que este Tribunal ha acogido en multitud de ocasiones, si bien en principio minora la operatividad del art. 6.4 CC , de todas formas tampoco en manera alguna excluye la posible apreciación de fraudulentas situaciones en la obtención de prestaciones por desempleo, por lo que también hemos admitido reiteradamente la aplicación de aquel precepto cuando los datos de hecho declarados probados no es que constituyan -ya- la base para una mera suposición del fraude de ley (rechazable, por lo antes indicado), sino que incluso evidencian el carácter instrumental y simulado del segundo contrato de trabajo, con la torticera intención de obtener unas prestaciones que legalmente no corresponden a quienes cesan en la relación laboral por su propia voluntad (así, en las SSTSJ Galicia 7 febrero 1992 , R. 8711991, 12 febrero 1992, R. 31811991 y la de 17 febrero 1994, R. 17641 1992 ), y Sentencia 29 de marzo de 2016 [RSU 15/2015 ] 3ª.- De otra parte, tampoco cabe olvidar que la apreciación del fraude por la vía de la presunción regulada en el derogado art. 1253 CC , [actual art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ] viene a ser prácticamente el exclusivo medio de acreditar el elemento intencional oculto y defraudatorio en materia de prestaciones por desempleo, y a la par constituye una mera cuestión de hecho que corresponde con carácter exclusivo fijar al Magistrado de instancia -la inmediación en la práctica de las pruebas permite valorarlas más adecuadamente- y que resulta censurable en trámite de recurso cuando según las reglas del criterio humano falte un enlace preciso y lógico entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir.

4ª.- En el supuesto actual, el conjunto de circunstancias acreditadas conducen a confirmar el criterio sustentado en la sentencia de instancia, al existir, en aplicación del referido art. 386 de la LEC , un enlace preciso y directo entre los hechos acreditados y el que se trata de deducir, por lo que habrá de estimarse que se está en presencia de un fraude de ley. En el presente caso, son tantos los datos concurrentes que pocas dudas se pueden albergar al respecto, y entre ellos se encuentran los que se desprende del Informe de la Inspección de Trabajo, que goza de la presunción 'iuris tantum', habiendo pudo constatarse que: (a) el contrato que el actor suscribió con la empresaria, que era su tía, era para prestar servicios como camarero, cuando la actividad en la que había cesado voluntariamente era la de marinero; (b) el propio actor manifestó ante la Inspección de Trabajo, así consta en el acta, que nunca había trabajado en la hostelería, por lo que carecía de toda experiencia en la actividad para la que fue contratado; (c) no consta que la empresaria Carla haya efectuado contratación eventual por circunstancias de la producción basada en 'realizar las tareas propias para su categoría profesional a fin de sustituir a titular de establecimiento por descanso y ausencia temporal' , en ocasiones anteriores, siendo la primera vez que utiliza dicha contratación, y la utiliza para contratar a un sobrino, que había cesado voluntariamente como marinero días antes de efectuarse la referida contratación; ( d) el actor no fue contratado por su tía ni con anterioridad ni con posterioridad al periodo referido en el acta de infracción, y como ya se dijo, carecía de toda experiencia en la actividad hostelera. Siendo ciertos e incontrovertidos dichos datos, es claro que la contratación celebrada por el recurrente con la empresaria, que es su tía, aparece inequívocamente concertada con la finalidad única de colocar al trabajador en situación legal de desempleo, situación esta cuyo acceso tenía vedado el trabajador por haber cesado voluntariamente en su actividad anterior como marinero, es decir, la situación integral constatada pone de relieve una actuación exclusivamente dirigida a soslayar el obstáculo legal que para la percepción del desempleo suponía el cese voluntario en la anterior prestación de servicios. Y si a todo eso se añade el vínculo familiar que unía a las partes contratantes, resulta que no existe otro sentido justificador en la contratación que el de permitir al demandante causar prestación de desempleo. Tal es el único fin que por las circunstancias acreditadas concurrentes se puede apreciar en la brevísima contratación concertada.

En definitiva, el supuesto litigioso está comprendido dentro de la normativa contenida en el art. 6.4 del CC , en aplicación de la cual habrá de asignársele el calificativo de fraudulento, por tender a la obtención de un resultado legalmente protegido -derecho a la prestación por desempleo- aunque ilícitamente obtenido; siendo, por tanto, aplicable la norma que se ha tratado de eludir - RD 625/1985 TRLGSS (art. 208.2 ) que impide se considere como situación legal de desempleo al actor recurrente. Procede, por ello, rechazar la censura jurídica y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del actor DON Justino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social CUATRO de esta Capital, de fecha 13 de julio de 2017 , en proceso sobre extinción de desempleo y reintegro de prestaciones indebidamente percibidas, frente al demandado SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL -SPEE-, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.