Sentencia Social Nº 733/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 573/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 573/15

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 14de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1008/14

RECURRENTE/S: Dª. Silvia y DOÑA María Cristina

RECURRIDO/S: FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a dos de Noviembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 733

En el recurso de suplicación nº 573/15interpuesto por el Letrado Dº SOTERO ORGANERO VELEZ en nombre y representación de Dª. Silvia y DOÑA María Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha 20-4-15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1008/14del Juzgado de lo Social nº 14de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Silvia y DOÑA María Cristina contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUDen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimando la demanda formulada por Dª. Silvia y DOÑA María Cristina frente a FERROSER SERVICIOS AUXILIARES y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD tanto en su pretensión principal de nulidad de despido como en la subsidiaria de improcedencia, debo declarar la procedenciade la decisión extintiva de la empresa, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Las actoras DOÑA Silvia y DOÑA María Cristina , venían prestando sus servicios para la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA , ambas con la categoría profesional de Limpiadoras , con contrato indefinido a tiempo completo. y salario mensual y antigüedad del hecho primero de sus demandas .

SEGUNDO.- Las actoras vienen prestando servicios en el Hospital Gregorio Marañón dependiente del SERMAS. Siendo contratadas en cada momento por la empresa adjudicataria de tales servicios de limpieza que se subrogaban en sus contratos.

TERCERO.- La codemandada FERROSER fue la adjudicataria del servicio de limpieza de algunas Áreas del Hospital Gregorio Marañón desde el 4/4/2012 hasta, en un principio, el 31/3/2013, prorrogándose finalmente a 30/6/2014.

En fecha 28/7/14 la Entidad FERROSER comunicó a las actoras la amortización de su puesto de trabajo con efectos de ese día y por causas productivas y organizativas. Justificando la adopción de la medida de despido colectivo en la resolución de la contrata con el SERMAS en el Hospital Gregorio Marañón que produce un desajuste productivo. Se indica que la empresa ha tomado como criterio para afectar a los trabajadores al despido colectivo la edad de los mismos, excluyendo del mismo a los trabajadores con más de 50 años salvo que fueran representantes de los trabajadores.

Se puso a su disposición la indemnización legal que le correspondía, que fue abonada a la actora mediante talón nominativo.

CUARTO.- En fecha 16-6-14 el Gerente del Hospital Gregorio Marañón comunicó a FERROSER que dicho Hospital iba a internalizar la prestación del servicio de limpieza que realizaba FERRROSER a partir del día 1 de Julio del 2014. Asumiendo directamente y con recursos propios la gestión y prestación de los servicios derivados del mismo, por lo que el contrato suscrito con dicha empresa finalizaría el 30-6-14.

QUINTO.- En fecha 16-6-14 la Entidad FERROSER inició un expediente de despido colectivo, que afectaría a los 130 trabajadores adscritos al centro. Comunicando tal circunstancia a la Autoridad laboral y celebrándose el periodo de consultas que finaliza sin Acuerdo y afecta a 56 trabajadores de los inicialmente afectados.

El despido colectivo no fue recurrido por los representantes de los trabajadores ni los sindicatos.

En la misma fecha FERROSER inició expediente de modificación colectiva de las condiciones de trabajo de 71 trabajadores que serían reubicados en otros puestos de la empresa. Dicho expediente finalizó con Acuerdo.

SEXTO.- El SERMAS contrató a 123 trabajadores inscritos en el SEPE como desempleados. Los contratos suscritos con estos trabadores son de carácter temporal, de ellos 88 tenían por objeto la realización de suplencias, con fecha de fin de contrato el 30-9-14 y 35 se suscribieron para cubrir sustituciones por diferentes motivos, con fecha de finalización entre agosto y diciembre del 2014, salvo cuatro contratos que finalizan en el año 2015.

SEPTIMO.- Las actoras no ostentan ni han ostentado en el año anterior cargo de representación de los trabajadores.

OCTAVO.- Consta agotada la vía previa administrativa e intentado el preceptivo acto de conciliación previa.

NOVENO.- Obra en autos informe de la Inspección de Trabajo de 19/4/2013 en relación al expediente de modificación colectiva que se tiene por reproducido, en el que se concluye que no se constata dolo, coacción, fraude o abuso de derecho en la conclusión del Acuerdo.

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 28-10-15.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Recurren en suplicación las dos demandantes contra la sentencia de instancia, que ha desestimado sus demandas declarando la procedencia de los despidos por causas objetivas, derivados de un despido colectivo decidido por la empresa sin acuerdo con la representación de los trabajadores y sin que la decisión empresarial fuera objeto de impugnación en proceso de despido colectivo. Han impugnado el recurso la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A. y el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, codemandado en estos autos.

2.El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS con el fin de solicitar la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:

'En el caso de que algún trabajador decidiera extinguir la relación laboral como consecuencia de sentirse perjudicado por la modificación de sus condiciones, la indemnización prevista en el artículo 41 de ET será percibida por los trabajadores a razón de 25 días por año con un tope de 12 mensualidades, que se percibirá por quienes pidan la rescisión de su contrato en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación del cambio, como consecuencia de ello se han resuelto 33 contratos de trabajo por opción de los trabajadores afectados, por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo'.

3.Para ello la recurrente cita el acta final con acuerdo del expediente de modificación de condiciones de trabajo que la empresa tramitó paralelamente al de despido colectivo, folio 342, así como el informe de la Inspección de Trabajo de 12-8-14, folios 424-430. Es cierto que existió el pacto mencionado y que se han resuelto en su virtud 33 contratos de trabajo, aunque no constan las fechas de tales extinciones, por lo que no hay inconveniente en admitir la adición solicitada como cierta, si bien el juicio de relevancia se pospone al momento de examinar las denuncias de infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-1. Los restantes motivos se amparan en el art. 193.c) de la LRJS , alegándose en el segundo la infracción 'por incorrecta aplicación de lo dispuesto en el art. 52.c) en relación con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores e infracción del art. 56 del ET por su no aplicación'.

El desarrollo del motivo, como el de los restantes, es prolijo y es preciso sintetizarlo para abordar su examen. Comienza la recurrente alegando que en el despido colectivo se ha extinguido su contrato a 56 trabajadores, pero que se han de añadir los 33 contratos de los empleados que en el expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo han solicitado la extinción indemnizada, 'y esta medida no se ha compensado con ninguna disminución de los trabajadores despedidos'. Lo que no explica la recurrente es por qué habrían de considerarse conjuntamente unas y otras extinciones, por qué las que se derivan del expediente de modificación de condiciones han de reducir las del despido colectivo y por qué se han infringido los preceptos legales citados por no haberse seguido la tesis que se propugna en el motivo. En definitiva hay una omisión de razonamiento sobre la infracción alegada, simplemente se expone una tesis sin apoyo legal ni jurisprudencial. Ello no impide añadir que no hay inconveniente legal alguno en que la empresa haya seguido las dos vías, despido colectivo y modificación sustancial de condiciones de trabajo, sobre todo si se tiene en cuenta - como se razonará más adelante - que la empresa podría haber optado por la extinción de todos los contratos de trabajo afectos a la contrata que se ha extinguido, en lugar de hacer dos grupos de trabajadores despidiendo solo a uno de ellos y manteniendo el vínculo laboral de los restantes trabajadores aunque con modificaciones. En fin, ni siquiera se ha acreditado que estas 33 extinciones indemnizadas que aducen las recurrentes hayan sido anteriores o simultáneas a los despidos, debiendo presumirse que fueron posteriores, pues la tramitación de los dos procedimientos colectivos - despido y modificación sustancial de condiciones - comenzó el mismo día 16-6-14, los despidos individuales se notificaron el 28-7-14 y aunque la notificación de modificación de condiciones fuera el mismo día, el trabajador en principio dispone de quince días para solicitar la extinción indemnizada ya que el art. 41.3 ET obliga al empresario a notificar la decisión modificativa con esa antelación, y la empresa no puede saber de antemano si el trabajador afectado solicitará la extinción.

2. También alega la recurrente que no se han tenido en cuenta para minimizar los despidos los restantes centros de trabajo que pueda tener la empresa demandada en la Comunidad de Madrid (que no constan en autos) y por otra parte, con notable extensión viene a negar que la pérdida de la contrata de limpieza que la demandada tenía concertada con el SERMAS en el hospital Gregorio Marañón constituya causa bastante para la extinción de los contratos de las actoras, a la par que sostiene que se ha de responsabilizar al SERMAS por haber tomado la decisión de resolver dicha contrata debido a que a partir de 1 de julio de 2014 iba a asumir directamente y con recursos propios la prestación del servicio de limpieza que era el objeto de aquella.

No es posible compartir estas tesis, para cuyo apoyo la recurrente no cita la jurisprudencia y en cambio sí invoca algunas sentencias de diversos TSJ en general de bastante antigüedad, que por supuesto no constituyen jurisprudencia pero que además por sus fechas no reflejaban la actual jurisprudencia. En este sentido baste citar la sentencia del TS de fecha 30-6-15 rec. 2769/2014 , ( que confirmó la de esta misma Sala y sección de 16-6-14 rec. 320/14 a cuyos razonamientos también nos remitimos) en los términos siguientes:

'(...) SEGUNDO.- 1. La cuestión que subyace en el planteamiento del presente recurso de casación unificadora, resuelta ya por esta Sala en varias ocasiones como enseguida veremos, se centra en determinar el alcance y las consecuencias de la pérdida de una contrata como elemento justificativo de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

2. La doctrina de la Sala ha sido resumida por la STS de 26-4-2013 (R. 2396/12 ), con cita de las de 7-6-2007 , 31-1-2008 , 12- 12-2008 y 16-5-2011 , en los siguientes términos:

'...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación ' ( STS de 16 de septiembre de 2009 -rcud. 2027/2008 -, reiterando doctrina anterior) .

Por consiguiente, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores (ya se sostuvo así en la STS 14 de junio de 1996 -rcud. 3099/1995 -).

Se ha añadido que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 -rcud. 191/2006 -)

(...) Es cierto que la mera pérdida de la contrata puede no resultar suficiente para concluir que siempre y en todo caso concurre causa justificativa para la extinción del contrato de trabajo.

Recordemos que el texto del art. 51.1 ET -al que se remite el art. 52 c) ET - vigente en la fecha del despido establecía, tras definir que se entendía por causas técnicas, organizativas y de producción e imponer a la empresa la carga de acreditar la concurrencia de la causa, que la empresa debería 'justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir la evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitividad en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

De ahí que, en relación con las causas organizativas o de producción, hayamos negado el efecto extintivo en el supuesto enjuiciado en la STS de 29 de noviembre de 2010 (rcud. 3876/2009 ), dictada por el Pleno de esta Sala, porque se daba la circunstancia de que la necesidad de amortizar puesto de trabajo que se presume insita en la decisión extintiva se veía desvirtuada por el dato de que la empresa cubría a la vez otros puestos vacantes o de nueva creación, lo que excluía la razonabilidad de la medida.

No concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas, habrá que partir de la afirmación de que la pérdida de uno de los clientes supone un descenso del volumen de actividad'.

TERCERO .- 1. En el presente caso, hemos de partir del incuestionado dato de la válida extinción de la contrata en la que el demandante prestaba sus servicios. Es decir, el contrato de prestación de servicios que la empresa demandada tenía suscrito con el Ayuntamiento de Madrid para la protección y seguridad de un determinado inmueble de su Área de Gobierno y Urbanismo finalizó, por decisión del Ayuntamiento, con efectos del 31-3-2013, fecha del despido del actor. La finalización se debió al traslado del personal que venía desempeñando sus actividades y funciones municipales en aquél inmueble a otra nueva sede en la que ya existía servicio de seguridad, sin que --insistimos-- la extinción de la contrata haya sido cuestionada en absoluto en el presente proceso.

Aplicando, pues, la doctrina jurisprudencial arriba transcrita, procede desestimar el recuso de casación unificadora del actor porque, en el caso, la incuestionada pérdida de la contrata faculta al empresario a resolver, por causas objetivas, los contratos de trabajo a ella vinculados.

2. Es verdad, como con toda minuciosidad indaga la sentencia recurrida, que alguna resolución de esta Sala puede haber introducido alguna 'reticencia o reserva' (así se califica un determinado párrafo de la STS 16-9-2009, R. 2027/08 ) respecto a la jurisprudencia clásica, y es cierto también que, aunque no se haya vuelto a expresar en ninguna otra ocasión por nuestra Sala dicha 'reticencia o reserva', la STS, de Pleno, del 29-11-2010 (R. 3159/10 ), en un supuesto ciertamente singular, en el que una empresa con más de 15.000 trabajadores, que en el período próximo al despido de uno de ellos, había suscrito, al menos, 81 contratas nuevas, varias de ellas en el propio centro de trabajo de la Estación Central de Ferrocarriles de Barcelona en el que trabajaba el despedido, declaró la improcedencia de ese despido.

Pero, pese a todo ello, la posterior STS de 8-7-2011 (R. 3159/10 ) niega con suficiente claridad que la doctrina de la citada STS de 29-11-2010 haya significado rectificación de nuestra tesis clásica --que reitera--, conforme a la cual, en términos generales, la válida extinción de la contrata constituye causa suficiente que permite el despido objetivo e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios.

3. La STS 26-4-2013 (R. 2396) corrobora implícitamente la excepcionalidad de nuestro precedente de 29-11-2010 porque, como vimos, reitera la tesis tradicional, 'inicial y general' en las atinadas palabras de la aquí recurrida, razón por la cual, sin necesidad de ninguna otra consideración, máxime cuando la normativa aquí aplicable, a diferencia de lo que sucedía en cualquiera de nuestras precitadas resoluciones, ha experimentado la modificación flexibilizadora plasmada en la Ley 3/2012.

4. La doctrina ajustada a derecho se encuentra, en fin, en la sentencia recurrida, lo que conlleva su confirmación y la consecuente desestimación del recurso, tal como postula igualmente, ya sea por razones diferentes, el Ministerio Fiscal.'

3. En definitiva, en aplicación de esta doctrina se ha de considerar, en el caso ahora examinado, que la pérdida de la contrata de limpieza en el mencionado Hospital por decisión del SERMAS constituye causa válida y eficaz para llevar a cabo el despido por causas objetivas del personal que en esa contrata se hallaba prestando servicios, sin exigencia para la empresa de buscar acomodo en otros centros, lo que sin embargo ha hecho, en contra de lo que sostiene la recurrente, pues ha utilizado el cauce del despido colectivo para una parte de los trabajadores y el de la modificación de condiciones conservando el contrato para los restantes.

4. La pretensión de las recurrentes de responsabilizar a la empresa principal, en este caso el SERMAS (aunque sin explicitar en qué consistiría esa responsabilidad), por su decisión de no renovar la contrata a la llegada del término pactado, en la fecha de 30-6-14, debido a su propósito de asumir el servicio de limpieza con personal propio, carece nuevamente de cualquier apoyo o sustento jurídico, pues ignora el régimen legal de la contrata que autoriza a las empresas a la descentralización productiva - obviamente no las obliga a mantenerla indefinidamente - y las responsabiliza en cuanto a la relación laboral de las empresas contratistas o subcontratistas con sus trabajadores solamente en los términos del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y no en otros. Y en nada resulta de aplicación la doctrina de la invocada sentencia del TC 76/2010 , ya que en aquel caso se trataba de la vulneración de los derechos fundamentales de huelga y tutela judicial efectiva de los trabajadores cuyo contrato había quedado extinguido como consecuencia mediata de la decisión de la empresa principal de dar por finalizada la contrata debido a los conflictos laborales existentes en la empresa contratista, supuesto en modo alguno equiparable al presente, en el que no se hallan en juego los derechos fundamentales de las actoras en el ámbito de la contrata, pues la decisión del SERMAS que en modo alguno es ilícita, ha obedecido a meros criterios organizativos y no al ejercicio de derecho fundamental alguno por parte de las trabajadoras demandantes.

TERCERO.-1. En el tercer motivo se alega la infracción del art.14 de la Constitución así como del art. 55.5 del ET , aduciendo que es discriminatorio para las actoras el haber sido incluidas en el despido colectivo y no en el de modificación sustancial de condiciones de trabajo, reservado a los empleados mayores de 50 años, añadiendo que no se está protegiendo el empleo de los que tienen más dificultades en el mercado de trabajo - los mayores de 50 años - porque en el acuerdo del expediente de modificación colectiva se les ha reconocido una indemnización de 25 días por año superior a la legal y no se les ha exigido que demuestren el perjuicio sufrido por la modificación.

2.Ante todo, por lo que se refiere a la alegada discriminación por edad, esta tesis ha sido ya rechazada en asunto similar instado por otros trabajadores contra las mismas demandadas, resuelto por sentencia de esta Sala sección 4ª de fecha 8-6-15 rec. 118/15 (reproducida en la de esta sección 6 ª de 13-10-15 rec. 512/15) en los términos siguientes, que compartimos plenamente:

'(...)Con cobertura en el art. 193 c) de la LRJS denuncia el recurrente la no aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 24 del CCT de cobertura, y la no aplicación del art. 124,2 c ) y d) de la LRJS en relación con los arts. 6.4 CC , 14 y 17 ET , 55 y 56 ET , y aplicación indebida del art. 52 c ) y 51 del mismo texto legal . Sostiene en esencia que el hecho de fijar una determinada edad (mayores de 50 años) para ser despedido o no, no constituye un criterio objetivo que justifique la aplicación del art. 52 c ) y 51 ET , y sí un elemento de discriminación por razón de edad, además de la concurrencia de fraude en las nuevas 123 contrataciones realizadas por el SERMAS, quien debió haberse subrogado en los contratos de las actoras.

Las actoras venían prestando servicios como limpiadoras para la empresa FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A. desde enero de 2004, desarrollando su actividad en el Hospital Gregorio Marañón. En fecha 28.07.2014 reciben comunicación de despido por causas productivas y organizativas. Un mes antes, concretamente el 16.06.2014 FERROSER recibió comunicación del Hospital sobre la decisión de internalizar el servicio de limpieza objeto del contrato a partir del 1.07.2014, asumiendo directamente y con recursos propios su gestión y prestación. Iniciado un ERE con relación a parte del personal adscrito al servicio de limpieza en determinadas áreas del Hospital, con invocación de tal causa, el mismo finalizó sin acuerdo. Sin embargo, finalizó con acuerdo el procedimiento paralelo sobre Modificación Sustancial Colectiva de condiciones de trabajo.

En el ámbito de afectación del primero de los expedientes reseñados, la empresa demandada decidió fijar como criterio para determinar la exclusión del despido colectivo al personal de 50 años o más y a los representantes legales de los trabajadores, a los que se aplicarían otras medidas, lo que determinó que el criterio de afectación al despido colectivo fuera para el resto de la plantilla, tal y como consta en el apartado H) de la Memoria del Expediente de Despido Colectivo; y mediante escrito presentado en fecha 25/07/2014, la empresa FERROSER comunicó a la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid (sección de regulación de empleo) que el periodo de consultas sobre Despido Colectivo había finalizado sin acuerdo, así como que los despidos, que finalmente afectarían a un total de 56 trabajadores, se llevarían a efecto previsiblemente en la semana del 24 de julio al 1 de agosto.

La primera de las líneas argumentales vertidas en el recurso cuestiona el criterio de selección por las razones que en síntesis se han apuntado anteriormente, pero no la causa invocada por la empresa FERROSER para justificar la decisión extintiva de los contratos de trabajo.

Sobre este concreto extremo, la sentencia combatida excluye la calificación de la nulidad de los despidos, entendiendo que la decisión de fijar el límite del criterio de afectación del despido colectivo en la edad de 50 años evidenciaba una finalidad de protección de trabajadores que por razón de superar tal edad presumiblemente tendrían mayor dificultad de encontrar un nuevo empleo, citando al efecto informes de la Inspección de Trabajo emitidos en otros expedientes de la misma codemandada en los que no se constataba la concurrencia de discriminación por dicha causa.

La Directiva 2000/78 impuso la abolición de la discriminación por razones de edad en las condiciones de empleo y la ocupación, incluidas las de despido y remuneración ( art. 3). De manera paralela los arts. 4.2 y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores recogen la edad como una de las causas de discriminación prohibida, entendiendo nulos y sin efecto... las cláusulas de los convenios colectivos... que contengan discriminaciones 'directas o indirectas' desfavorables por razón de edad.

Partiendo de tal premisa, también se contempla la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva, es decir, destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas para este grupo de destinatarios, pero desde la vertiente de la erradicación de conductas de discriminación laboral de las personas mayores, que cada vez adquieren mayor dimensión debido a la evolución demográfica de nuestra sociedad. Aquella directiva daba cobertura, en determinadas situaciones, a una justificación de las diferencias de trato por motivos de edad, mas perfilando que cualquier excepción debe estar justificada objetiva y razonablemente por un propósito legítimo, incluida la política de empleo, así como los objetivos de formación profesional y del mercado laboral.

De esas medidas se ha hecho eco, entre otras normas internas, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, al decir que la tasa de participación de las personas mayores de 50 años sigue siendo insuficiente, por lo que en el Acuerdo social y económico se ha previsto la adopción de una Estrategia global de empleo de los trabajadores de más edad, con el objetivo de favorecer su mantenimiento en el mercado de trabajo y promover la reincorporación de quien pierde su empleo en los últimos años de su vida laboral. Sigue expresando su exposición de motivos que esta situación es común a otros países: los Consejos europeos de Lisboa, Estocolmo, Gotemburgo, Barcelona, Bruselas, hasta llegar a los más recientes, promueven como prioridades la prolongación de la vida activa y la desincentivación de la jubilación anticipada y países de nuestro entorno han realizado reformas legales en el sentido de reducir los estímulos al abandono prematuro de la vida activa.

En el presente supuesto, aquel criterio de selección no es ajeno a ese diseño normativo y opta por proteger al colectivo de mayor edad, excluyéndolo de la medida extintiva del despido colectivo, pero no de la aplicación de otras medidas (ya se ha dicho que se inició otro expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo), sin que esta decisión se evidencie discriminatoria, tal y como argumenta la sentencia de instancia, que en este extremo ha de mantenerse.'

3. Por otra parte en relación con las alegaciones de la recurrente se ha de señalar que la salida indemnizada de los empleados que no están conformes con la modificación no es reprochable pues responde a lo dispuesto en el art. 41.3 del ET ; y tampoco es objetable que se haya mejorado la regulación legal elevando el módulo indemnizatorio o no exigiendo prueba del perjuicio derivado de la modificación sustancial, pues ello deriva del resultado de la negociación en el período de consultas que finalizó con acuerdo, y responde a la lógica finalidad de reducir o evitar los efectos de la modificación colectiva. Y asimismo se ha de señalar, abundando en lo razonado por la sentencia recién transcrita, que el RD-L 5/13 de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, es también explícito en la prosecución del objetivo de prolongación de la vida activa declarando sin ambages la finalidad que persigue la aportación económica aplicable a los despidos colectivos que afectan a trabajadores mayores de 50 años, explicando que con ella se persigue desincentivar el despido de estos trabajadores únicamente por razón de su edad, promover su recolocación y compensar el impacto que estos despidos generan sobre el sistema público de protección por desempleo. Pues no cabe desconocer, como recuerda por su parte el RD 1484/2012, de 29 de octubre, sobre las aportaciones económicas a realizar por las empresas con beneficios que realicen despidos colectivos que afecten a trabajadores de cincuenta o más años, que los trabajadores de más edad se hallan afectados estructuralmente en nuestro mercado de trabajo por una tasa de actividad por debajo de los países europeos de nuestro entorno y que tienen problemas para poder volver a incorporarse al empleo. Por tanto no parece discriminatorio ni reprochable, sino acorde con las tendencias legislativas, el criterio seguido por la empresa en este caso al excluir a los empleados mayores de 50 años del despido colectivo.

CUARTO.-1. En el cuarto y último motivo se alega la infracción del art.24 y 24.6 del convenio colectivo de Limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid en relación con los arts. 10 y 20 del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, e infracción del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores por su no aplicación, todo ello en relación con el art. 44 del mismo texto legal , en cuanto a la sucesión de empresa en este caso el SERMAS. Pese a que en el propio motivo se expone doctrina de los Tribunales contraria a su tesis, se sostiene la aplicación del convenio de Limpieza de edificios y locales a la empresa cliente, en este caso el SERMAS, aun no siendo empresa del sector de limpieza, manteniendo además su inclusión en el ámbito funcional de dicho convenio. Añade que los contratos realizados por el SERMAS lo han sido en fraude de ley.

2. Sobre tales cuestiones ya se ha pronunciado esta Sala en sentido contrario a la postura de los demandantes en la sentencia antes citada de 8-6-15 rec. 118/15 (que se hace eco de la jurisprudencia citando a su vez la del TS de fecha 21-4-15 rec. 91/14) por lo que reproducimos sus razonamientos, que de nuevo asumimos en este caso:

'(...) Restaría por examinar la cuestión atinente a las nuevas contrataciones realizadas por el SERMAS (HP 9º), que el recurrente entiende lo fueron en fraude de ley.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 ( ROJ: STS 4888/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4888) considera oportuno recordar que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC [actualmente, arts. 385 y 386 LECiv ] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)'.

En sede fáctica resultó acreditado que el SERMAS contrató el 1.07.2014, 123 trabajadores con categoría de auxiliar de hostelería. Del total de esas contrataciones 88 tuvieron por objeto la realización de suplencias, constando como fecha de fin de contrato el 30/09/2014, y los 35 contratos restantes se celebraron para cubrir sustituciones por diferentes motivos, constando que de éstos últimos solo 6 tenían fecha de finalización posterior a la fecha de celebración del juicio (05/11/2014) .

Aquella línea argumental no puede sustentarse en la cobertura del servicio a través de esos contratos, pues, como se ha señalado, fueron para atender las circunstancias desglosadas y con una clara y limitada proyección temporal. Tampoco concurren elementos fácticos que avalen la afirmación de que el SERMAS no cubrió el servicio con personal propio, ni se han tratado de introducir por el recurrente, razón que determina que no pueda examinarse en esta sede de suplicación.

Por último cita el recurso el art. 24 del convenio, atinente a la subrogación, cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo, en cualquier tipo de cliente, ya sea público o privado, junto a las previsiones del art. 44 del ET , reseñando la afirmación que acaba de excluirse de este análisis (asunción del servicio con personal de nueva contratación) en tanto que huérfana de hechos que la sustenten.

No obstante lo anterior, cabría cerrar este punto acudiendo a lo argumentado en la sentencia del TS de fecha 21 de abril de 2015 (ROJ: STS 2112/2015 - ECLI:ES:TS:2015:2112) cuando expresa: ' a).- Aunque está claro que la regulación convencional mejora - y mucho- las prescripciones estatutarias, de todas formas no cabe olvidar, como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él [supuestos -por ejemplo- como el de las SSTS 21/10/10 -rcud 806/10 - ... 23/09/14 -rco 50/13 -], que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio (entre las recientes, SSTS 21/12/10 -rco 208/09 -; 11/07/11 -rcud 2861/10 -; 17/09/12 -rcud 2693/11 -; 18/09/12 -rcud 3299/11 -; y 19/09/12 -rcud 3056/11 -). Y en caso de autos, entre los pactantes de la normativa de cuya aplicación se trata fueron diversas asociaciones empresariales de hostelería y varias organizaciones sindicales, estando ausente representación alguna de las Administraciones Públicas, que obviamente no pueden quedar vinculadas por los pactos y acuerdos a que aquellas partes hubiesen llegado, y más en concreto por los tres puntos - decisivos en autos- que anteriormente hemos destacado en letra cursiva [«... operará el presente capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones ... no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad ... sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales »].

b).- Con mayor motivo se impone la solución cuando tales prescripciones además se oponen frontalmente a contundentes -e imperativas- previsiones legales, como es la razonablemente establecida por el art. 301.4 LCSP [RD Legislativo 3/2011, de 14/Noviembre], para el que «[a] la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante»; y a las previsiones establecidas en el «pliego de condiciones», aceptadas por la empresa cesante y que imperativamente requieren los arts. 48 a 52 LCAP [RD Legislativo 3/2000, de 16/Junio], y que en el concreto caso de autos dispone [cláusula 11.1], reiterando el mandato legal, que «[a] la extinción del contrato no procederá, en ningún caso, la consolidación del personal que la empresa haya destinado a realizar el servicio»; aparte de remitirse -cláusula 2.2- a la obligada aplicación de la ya citada LCSP [Ley de Contratos del Sector Público] y a su Reglamento [RD 1098/2001, de 12/Octubre]. Y no hay que olvidar que la Ley ocupa en la jerarquía normativa una posición superior a la del Convenio Colectivo, razón por la cual -se trata de una exigencia lógica- éste debe respetar lo dispuesto con carácter necesario por aquélla, imponiéndolo así los arts. 9.3 CE y el art. 85.1 en relación con el 3.3 ET ( SSTS 09/07/1991 -rco 45/1991 -; ... 05/03/12 -rco 57/11 -; ... 06/02/14 -rco 261/11 -; 24/02/14 -rco 268/11 -; y 30/04/14 -rcud 2609/12 .-'

La obviedad de los argumentos son demostrativos de que en realidad los negociadores del ALEH y del Convenio Colectivo en manera alguna pretendieron -como corresponde a la representatividad de sus negociadores- que las pactadas alcanzasen a las Administraciones Públicas contratantes, sino tan sólo a las empresas del sector, aunque en este caso cualquiera que fuese el ámbito -público o privado- en el que la contrata tuviese lugar .' Pudiendo sumarse a tales razones de exclusión de la reversión las previsiones del art. 103 de la CE y artículos 55 y 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , sobre el acceso al empleo público laboral y la necesidad de cumplimentar las exigencias constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, amén de la argumentación de instancia, plenamente ajustada a derecho.'

QUINTO.- 1.Queda por analizar la alegación relativa a la aplicabilidad del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la Directiva 2001/23/CE de 12 de marzo, manteniendo que el supuesto de autos da lugar a la apreciación de un fenómeno de sucesión empresarial al haber decidido el SERMAS no renovar la contrata de limpieza con la codemandada FERROSER y asumir el servicio de limpieza con personal propio (el recurrente mantiene que se trata de personal externo pero ello ha quedado rechazado a la vista de los hechos probados y lo razonado en el anterior fundamento jurídico).

2. Este supuesto de hecho no da lugar a la aplicación de los preceptos citados al no constituir un caso de sucesión empresarial. La jurisprudencia ha seguido en los supuestos de reversión de una contrata los mismos criterios, como no podría ser de otro modo, utilizables para determinar si ha habido una sucesión de empresas con todo el cortejo de garantías para los trabajadores que ello implica a tenor del art. 44 del ET y normativa y jurisprudencia comunitaria. En definitiva se ha de considerar si se ha producido una mera continuidad en la actividad o si además ha habido una transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la continuación de la explotación, o bien, si se trata de actividades que descansan fundamentalmente en la mano de obra, una sucesión en la plantilla en términos significativos, es decir, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea (por su notable afán clarificador y didáctico es de resaltar la sentencia del TS de 5-3-13 rec. 3984/11 , luego reproducida por otras como la de de fecha 9-7-14 rec. 1201/13 ). En particular, respecto a la inexistencia de sucesión empresarial en un supuesto de reversión de una adjudicación por parte de un Ayuntamiento, la sentencia del TS de 17-11-14 rec. 79/14 ha declarado lo siguiente:

'(...) esta Sala (entre otras, en sentencia de 30 de mayo de 2011 (Rcud. 2192/10 )] ha resumido su doctrina, en cuanto a la materia debatida, en los siguientes términos:

'Con carácter general, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que la extinción de la contrata y asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí misma, un supuesto de subrogación empresarial; y que los trabajadores que dejen de prestar su actividad por tal hecho han de considerarse despedidos por la empresa contratista, sin que posea responsabilidad alguna la principal (en este sentido, por ejemplo, las SSTS 06/02/97 -rec. 1886/96 -; 17/06/97 -rec. 1553/96 -; y 27/12/97 -rec. 1727/97 -).

Tal criterio general resulta inaplicable cuando la empresa que venía llevando a cabo la actividad mediante sucesivas contratas con diferentes empresas, decide asumir aquélla y realizarla por sí misma, pero haciéndose cargo del personal de la empresa contratista, supuesto en el cual puede decirse que se ha producido una sucesión de empresa encuadrable jurídicamente en el referida art. 44 ET y en las diversas Directivas de la que aquél es transposición [77/1987; 98/1950; y 2001/23] (así, la STS 27/06/08 -rcud 4773/06 -, a contrario sensu) . Como es también inatendible el criterio general cuando -así se ha dicho interpretando esa Directivas comunitarias- la transmisión vaya referida a cualquier 'entidad económica que mantenga su identidad' después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal 'un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; o el 'conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio'.

Por su parte, nuestra sentencia, del Pleno, de 29 de mayo de 2008 (R. 3617/06 ), citada por la mas reciente de 11 de julio de 2011 (Rcud. 2861/10 ), concluye:

'Por consiguiente, si no existe transmisión de elementos materiales y tampoco puede apreciarse la concurrencia de 'sucesión de plantilla', en los términos y condiciones que la doctrina de la Sala requiere al objeto de que tratamos, es obvio que no puede sostenerse que exista en el caso de autos una sucesión de empresa de las que se regulan en el art. 44 del ET '.

Así pues, conforme a la doctrina expuesta, la simple reversión de medios no implica la transmisión y subrogación'.

Así en sentencia del TS de 30-5-11 (rec. 2192/2010 ) se apreció sucesión de empresas en un supuesto de reversión al Ayuntamiento del servicio de grúa porque se consideró que había existido transmisión de elementos patrimoniales y no una simple recuperación de medios cuya propiedad originaria fuera del Ayuntamiento. Por el contrario en sentencia del TS de 27-6-08 (rec. 4773/2006 ) sobre la reversión de una contrata de mantenimiento de REPSOL no se aprecia sucesión de empresas al no haber transmisión patrimonial ni sucesión en plantilla. La cuestión que se debate en las sentencias del TS de 17-6-11 (rec. 2855/2010 ) y 11-7-11 (rec. 2861/2010 ) en supuestos análogos al presente consiste en determinar si el Ayuntamiento demandado recurrente debía asumir, por subrogación empresarial, el personal de la contratista codemandada que prestaba el servicio de limpieza viaria que le había sido adjudicado por dicho Ayuntamiento, una vez producida la reversión de dicho servicio, para ser prestado directamente por el ente municipal. Se declara que no es aplicable la subrogación del personal que regula el art. 49 del Convenio General del Sector de Limpieza Pública Viaria al Ayuntamiento , dado que el hecho de que el mismo asuma esta limpieza pública con sus propios medios no convierte a la Entidad Local en una empresa dedicada a la actividad de limpieza pública, y se estima el recurso del Ayuntamiento, al entender que no hubo transmisión patrimonial que justifique la aplicación del art. 44 ET , ni resulta aplicable la cláusula subrogatoria que regula el art. 49 del Convenio Colectivo del Sector . Por fin, hay que citar la STJUE de fecha 20-1-11 C-463/09 (CLECE S.A.) en la que se declara que el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una situación en la que un Ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal, pues, sin perjuicio de la eventual aplicación de normas de protección nacionales, la mera asunción por el Ayuntamiento de la actividad de limpieza, no basta, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva mencionada; la mera circunstancia de que la actividad ejercida por la empresa de limipieza y la ejercida por el Ayuntamiento sean similares o incluso idénticas no es suficiente para afirmar que se ha mantenido la identidad de una entidad económica. En efecto, tal entidad no puede reducirse a la actividad que se le ha encomendado. Su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (véanse, en este sentido, las sentencias Süzen apartado 15; Hernández Vidal y otros apartado 30, e Hidalgo y otros apartado 30). En particular, la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla.

En definitiva, no ha existido en el supuesto ahora enjuiciado ni una transmisión de elementos patrimoniales necesarios para la explotación, pues se trata de una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, ni tampoco el SERMAS ha asumido ninguna parte significativa - no ha incorporado a ningún trabajador - de la plantilla de la empresa contratista, careciendo de base las alegaciones sobre 'fondo de comercio' supuestamente traspasado, y siendo claramente inadmisibles y extemporáneas las finales alegaciones del recurso sobre la necesidad de practicar prueba pericial al respecto, que pudo proponer la parte actora en la instancia si lo consideraba necesario.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. ª Silvia Y DOÑA María Cristina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de MADRID en fecha 20-4-15 en autos 1008/14 seguidos a instancia del recurrente contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 573-15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 573/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.