Sentencia SOCIAL Nº 733/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 581/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº:RSU 581/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 d e MADRID
Autos de Origen: 247/2015
RECURRENTE: GAGE DATA, SL
RECURRIDO: Da. Loreto
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 733
En el recurso de suplicación nº 581/2017 interpuesto por D. FERNANDO SANJURJO SERRANO, en
nombre y representación de GAGE DATA, SL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº
38 de los de MADRID, de fecha SEIS DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D.
ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 247/2015 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, se presentó demanda por Da. Loreto contra GAGE DATA, SL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SEIS DE MAYO DE DOS MIL DIECISÉIS , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que estimando la demanda formulada por doña Loreto contra GAGE DATA S.L., en reclamación de DESPIDO debo declarar y declaro la improcedencia del mismo, condenando a GAGE DATA S.L., a que en el plazo de 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido 30/1/2.015, hasta la fecha de notificación de la sentencia, a razón de 58,91 € diarios, en cuyo caso, una vez firme la sentencia la demandante deberá devolver el importe de 12.119,40 €, o el abono de una indemnización por importe de 48.475,84 €, de los que se deberá descontar el importe ya abonado de 12.119,40 €'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora doña Loreto , con DNI NUM000 ha prestado servicios laborales desde 1 de diciembre de 1997, primero para GAGE S.L. y desde el 3/7/2.000 para GAGE DATA S.L., con jornada reducida por cuidado de hijo menor, de lunes a jueves de 7:50 a 14:25 y de 15:25 a 16:15 y los viernes de 7:50 a 14:30, con un salario a jornada parcial de 1.791,90 € mensuales, con prorrateo pagas extras, y siendo el salario a jornada completa de 2.047,88 €, incluido el prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO. - La demandante realizaba desde el inicio de la relación laboral, por cuenta y riesgo de las empresas labores de resolución de consultas 'on-line', valoración, análisis y síntesis de sentencias, tareas de selección clasificación, organización y control de la información de base de datos, labor de actualización de los productos en que se ofrecían en la página web DATADIAR.COM. También en su relación, debía de solicitar las autorizaciones correspondientes de dicha empresa para el disfrute de vacaciones y permisos. Además, dicha empresa ponía a su disposición todos los medios materiales, necesarios para la prestación de servicios, estando sometida a un horario fijo. Asimismo, para justificar la retribución de sus servicios la demandante todos los meses emitía facturas por el mismo importe a GAGE DATA S.L. para el pago de su retribución. Todo su trabajo era revisado por los responsables de GAGE DATA S.L. En fecha 1/2/2.006 se produjo un alta de oficio de la demandante en el Régimen general de la Seguridad social a consecuencia de una visita de la Inspección, figurando en dicho régimen hasta la fecha de su despido y, sin que hubiese cambiado la actividad desempeñada por la trabajadora desde el inicio de la relación.



TERCERO. - La empresa GAGE DATA S.L. es titular de la marca DATADIAR.COM y su actividad principal es la prestación de servicios de documentación, consultoría jurídica e impartición de cursos de formación vía internet y que su clientela son gestorías, asesoría de empresas, abogados, Colegios y Asociaciones profesionales.



CUARTO. - La Entidad demandada GAGE DATA S.L. comunicó a la actora el 30-1-15 y con efectos de ese día su despido por causas objetivas, al amparo del artículo 52 c) E.T . en relación con el artículo 51-1 E.T . alegando causas económicas y productivas en los términos siguientes: 'Pozuelo de Alarcón(Madrid), 30 de enero de 2.015 De: Dirección Asunto: Extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

Estimada Sr. Da Loreto Lamentamos profundamente tener que comunicarle mediante el presente escrito que, con fundamento en el artículo 52. C) en relación con el artículo 51. 1 del Estatuto de los Trabajadores , nos vemos obligados a tomar la decisión de amortizar su puesto de trabajo, procediendo a su despido por causas objetivas ECONÓMICAS PRODUCTIVAS.

Como usted conoce, nuestra empresa GAGE DATA S-Ñ- es titular de la marca datadiar.com, siendo su actividad principal la prestación de servicios de documentación, consultoría jurídica e impartición de cursos de formación todo ello vía Internet, estando constituida nuestra clientela por Gestorías, Asesorías de empresas, Abogados, Colegios y Asociaciones profesionales, y por empresas que, con independencia del sector de actividad al que pertenecen, cuenta con departamentos financieros y/o de personal demandando nuestros servicios como herramienta de apoyo a su función de gestión de los recursos económicos y humanos de dichas empresas.

Conforme no podía ser de otra manera, GAGE DATA S.L. también se ha visto afectada por la crisis económica y financiera que en los últimos años ha insistido en todos los sectores productivos, y que en nuestro caso se ha manifestado en una pérdida significativa de clientes de una progresiva disminución de los ingresos, que han tenido su lógica correlación en una reducción del nivel de empleo, intentando adecuar el número de trabajadores de la empresa a los niveles de actividad e ingresos de la misma.

En este sentido, debe destacarse en primer lugar que siguiendo los contratos con Colegios y Asociaciones profesionales los que reportaban más ingresos a la empresa, desde el año 2009 su número se ha visto reducido considerablemente, bien por la no renovación de los contratos ya formalizados, bien por la falta de captación de nuevos clientes de estas características.

Así mismo, y de forma paralela a la reducción de los contratos correspondientes a las grandes cuentas de clientes, la empresa ha experimentado una disminución muy significativa del número de suscripciones de otros clientes de menor entidad económica.

Como consecuencia de este descenso de la clientela, a partir del año 2009 la dirección de la empresa acometió un proceso de reestructuración del personal, viéndose obligada a extinguir numerosos contratos de trabajo, en la mayoría de los casos por causas económicas y productivas, al objeto de tratar adecuar los efectivos de plantilla a los niveles reales de actividad, intentando así que nuestra organización resultará Villar se aparte en este orden de cosas debe subrayarse que al cierre del ejercicio 2008 la empresa contaba con un total de 42 trabajadores, 38 trabajadores en el centro de trabajo de Madrid, tres trabajadores en el centro de trabajo de Valencia y un trabajador en el centro de trabajo de Barcelona, en los años posteriores se procedió a cerrar los centros de trabajo de Valencia y Barcelona, y a extinguir numerosos contratos de trabajo por causas económicas y productivas, constando en la actualidad, con un único centro, el de Madrid, con tan sólo 11 trabajadores a fecha 1 de enero de 2015.

Los despidos por causas objetivas realizadas en el periodo 2009-2012, la adopción de varios despidos disciplinarios por incumplimientos de los trabajadores sin coste alguno para la empresa, el hecho de que estas se verá favorecida por varias bajas voluntarias (divisiones) de los trabajadores y una reducción de los gastos generales de la actividad, destacando en este sentido una re-negociación a la baja de varios contratos de suministros con proveedores (mantenimiento de extintores y sistemas de protección contra, sino ajeno) contribuyeron a enjugar en cierta medida las pérdidas de ejercicios anteriores, de -24.439,25 € en 2008, y -226.389,36 €.

Pese a ello, la unidad de los beneficios obtenidos en los artificios 2010 (+14.994,29 €) y 2011 (+13.656,34 €) y la obligación de reembolsar a la Administración dos préstamos concedidos por el Ministerio de Industria en los años 2000 4:02 1005 para financiar el desarrollo de los proyectos tecnológicos y multimedia de GAGE DATA S.L. haciendo imposible el pretendido equilibrio de la cuenta de pérdidas y ganancias, lo que llevó a la dirección a intentar emprender otras líneas de negocio con la finalidad de que la empresa fuera viable y aparte en este sentido, debe destacarse la relación contractual de GAGE DATA S.L. con otra empresa de prestación de servicios informáticos totalmente ajenos a la actividad jurídica de data diar.com(contrato con la empresa Desarrollo On Line de Juegos Regulados SA por mantenimiento del portal de juego online, plataforma de control, gestión de existencia de redes y sistemas) que permitió a la primera cerrar el ejercicio 2012 con un resultado neto positivo, según el Impuesto de Sociedades, de 360.665,52 euros de beneficios.

No obstante lo señalado, la cancelación de la referida relación contractual con Desarrollo online de juegos regulados S.A. en 2014, ha devuelto nuestra empresa a la cruda realidad, toda vez que el número de clientes con los que actualmente cuenta DATA DIAR.COM no sólo no ha mantenido sino que ha llegado a niveles inferiores a los de 2011, derivándose de ello una significativa de reducción de los ingresos de GAGE DATA S.L., tal y como puede apreciarse en el siguiente cuadro adjunto: Año 2012 2013 2014 Ingresos GAGE DATA 4.141.366,24 949.309,36 622.956,66 Variaciones respecto del año anterior - -77,08% -34,38% Consecuencia de lo anterior, la cuenta de pérdidas y ganancias de la sociedad ha seguido la misma progresión negativa. Así, partiendo del ejercicio 2.012 en el que la empresa tuvo un beneficio de 360.661,52, en la evolución posterior se observa como el beneficio registrado en 2013 se redujo hasta los 48.833,54 euros (un 87% de descenso respecto del año anterior), concluyendo el ejercicio 2014 con un resultado de -166.300,08 euros de pérdidas Año 2012 2013 2014 Ingresos GAGE DATA 4.141.366,24 949.309,36 622.956.66 Saldo +360.661,52 +46.833,54 -166.300,08 (*Balance provisional a falta del cierre del Impuesto de Sociedades) A lo anterior cabe añadir los problemas de liquidez que actualmente tiene la empresa para hacer frente a los pagos ordinarios de la actividad, sin una muestra de ello, el hecho de haberse visto privada, para solicitar el aplazamiento de los pagos trimestrales del Impuesto sobre el Valor añadido (IVA) de 2014: 1er Trimestre: Aplazado, ya abonado al término del apresamiento concedido.

2º y 3er Trimestres: actualmente aplazados.

4º trimestre: Pendiente de solicitar su aplazamiento.

Por si fuera poco, las previsiones para este año 2015 no permite vislumbrar un panorama de mejora, sino más bien todo lo contrario, tal y como se desprende de la evolución trimestral del nivel de ingresos del año 2014, en relación con el mismo periodo de 2013, debiendo hacer especial hincapié en la comparación de los 3 últimos trimestres: Trimestre 1er T 2º T 3er T 4º T Año 2013 275.811,53 217.961,58 215.843,42 239.692,83 Año 2014 225.853,69 148.627,25 114.274,29 119.912,71 Variación negativa -18,12% -31,82% -47,06% -49,98% En relación a los ingresos no sujetos al Impuesto sobre el Valor añadido, por tratarse fundamentalmente de clientes de las Islas Canarias, la progresión ha seguido la misma tendencia negativa: Trimestre 1er T 2º T 3er T 4º T Año 2013 5.396,37 4.349,42 3.085,54 3.220,33 Año 2014 4.716,08 3.803,23 2.723,58 3.045,33 Variación negativa -12,61% -12,56% -11,74% -5,44% Las anteriores informaciones son un reflejo de las dificultades económicas y de tesorería por las que atraviesa la empresa, y de los problemas que tiene la dirección para hacer frente a la nómina mensual de los trabajadores.

La disminución del número de clientes y el consiguiente descenso de la actividad de la empresa, hace necesaria la toma de decisiones para ajustar la plantilla a los cambios habidos en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, intentando con ello que nuestra organización resulte viable, por mínima que sea su actividad Y es que, se ha demostrado que pese a las medidas adoptadas por la dirección de la empresa desde el año 2.009, a día de hoy , la situación negativa de la misma no sólo no se ha reconducido, sino que se ha agravado, no vislumbrándose al menos en el corto y medio plazo, un panorama de mejora.

Siendo desagradable la toma de decisiones de este tipo, creemos oportuno informarle del porqué de su elección como trabajadores que debe verse afectada por este despido por cusas económicas y productivas, aspecto que tal y como pasamos a detallar, se justifica, además de por las causas citadas, por razones de índole funcional.

En concreto, la elección de Ud., como trabajadora afectada por el presente despido.

Por causa objetivas, obedece al hecho de que, estando integrada, dentro del Departamento jurídico, en el área(web) de Derecho Civil y Mercantil, Derecho Penal, Derecho Administrativo, Medio Ambiente y Nuevas tecnologías, éste es sin duda el servicio que cuenta con un menor número de clientes, demandando por ello una menor actividad.

Por otro lado, no podemos obviar que, estando el citado servicio a cargo de dos abogadas, es su compañera la que tiene una mayor formación y experiencia en Derecho Civil y Mercantil, que es sin duda, la rama del derecho más demandada dentro del área (web) a la que Ud. Está adscrita.

Por lo expuesto, la Dirección de esta empresa, en uso de las facultades conferidas en el ordenamiento jurídico vigente y, en concreto, en el art. 52 c) del estatuto de los trabajadores , ha resuelto proceder a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día 30 de enero de 2.015, resolución que se entiende plenamente justificada, así como la amortización de su puesto de trabajo, por las razones anteriormente indicadas.

En los términos que establece el Art. 53.1 B del Estatuto de los Trabajadores , se pone a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses loe periodos inferiores a un año con un máximo de 12 mensualidades, por un importe de 12.119,40 e a cuyo efecto, se extiende cheque del Banco BBVA, agencia Mayor 1, 28013 Madrid fechado el día 30 de enero de 2.015, con el número 1.802.65 2 4227 6 por el importe señalado.

También y de acuerdo con el Art. 53.1 c) del estatuto de los trabajadores , se le informa que el preceptivo plazo de preaviso de 15 días es sustituido por su compensación económica por un importe de 15 días de salario que asciende a 972,89 e y que se pondrán a su disposición con el resto de haberes debidos, con la entrega de la documentación de saldo y finiquito.

Por último, indicarle que como documentación adicional a la presenta comunicación del despido por causas objetivas, se acompaña copia del Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2.012 y 2.013, Balance y Cuenta de explotación 2.014, así como las declaraciones de los cuatro trimestres de 2.014 del Impuesto sobre el Valor añadido.

Todo lo que se le comunica para su conocimiento y efectos legales oportunos.



QUINTO. - La demandante ha percibido el importe de 12.119,40 € en concepto de indemnización por despido objetivo.



SEXTO. - Las declaraciones de IVA del ejercicio 2013 de la empresa GAGE DATA S.L. y presentadas por la empresa BUFEDIAR S.L. figuran como documentos 14 y 15 y se dan íntegramente por reproducidos.

SÉPTIMO. - La empresa GAGE DATA S.L. se constituyó en el año 2000, tiene su domicilio social en la Calle Manises, 3 en Pozuelo de Alarcón y su objeto social es el desarrollo, organización, distribución o intermediación de cualquier clase en el comercio de material de juego, especialmente en el ámbito tecnológico e informático de plataformas de control sobre juego on line. Su administrador es D. Conrado . La Entidad GAGE S.L. tiene como administrador a D. Conrado .

OCTAVO. - La Inspección de Trabajo en fecha 13-6-05 levantó actas de infracción frente a la empresa GAGE DATA S.L. al considerar que varios Abogados de la empresa entre los que estaba la actora, ejercen la actividad por cuenta ajena y deberían estar dados de alta en el RGSS. Frente a la resolución que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a tales actas de infracción y liquidación, se interpuso recurso contencioso administrativo dictándose Sentencia por el Juzgado de lo contencioso administrativo 25 de Madrid el 23-1- 08 estimando el recurso formulado y anulando y dejando sin efecto las actas de liquidación e infracción de la Inspección de trabajo. En fecha 25/9/2.009 fue dictada sentencia por dicho juzgado acordando la extensión de los efectos de dicha sentencia cuyo contenido consta en el documento 17 de la parte demanda y se da íntegramente por reproducido.

NOVENO. - En fecha 15-3-15 la actora a petición de la parte demandada y para resolver las imputaciones que constaban en el acta de infracción de la Inspección de trabajo, acudió a la notaria haciendo constar que pertenecía al Colegio de Abogados desde el año 1.998 con el número 63.254, y que llevaba prestando servicios profesionales para GAGE DATA S.L. DESDE SU CONTAITUCION. . Que desde el año 1.998 figura en situación de alta en cl censo tributario como profesional, presentando puntalmente todas las declaraciones pertinentes, entre las que se incluyen la relativa a l IVA por sus servicios profesionales. Y en cuanto a su relación con GAGE DATA S.L. manifestó que no le era exigida ningún tipo de exclusividad, que no tenida horario de trabajo fijo y que percibía una cantidad mensual en concepto de honorarios a cuenta de beneficios, así como un porcentaje de participación adicional en función de los resultados obtenidos por la compañía.

DÉCIMO. - En fecha 25/6/2.015 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Madrid por el que se reconoció la improcedencia el despido de otra trabajadora de la empresa. Doña Laura , declarando la improcedencia del mismo y condenando a GAGE DATA S.L. la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación o al abono de una indemnización, por no haber acreditado las causas productivas y tampoco por no haber tomado en consideración la antigüedad desde el inicio real de la relación.

El contenido de dicha sentencia consta en el documento12 de la parte actora y su contenido se da íntegramente por reproducido.

UNDÉCIMO. - La demandante, no ostenta ni han ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

DUODÉCIMO. - La demandante ha interpuesto papeleta de conciliación en fecha 10/2/2.015, celebrándose el acto de conciliación en fecha 3/3/2.015, con el resultado de intentado sin avenencia'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 6 de septiembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de la actora declarando la improcedencia de su despido, decidido por la empresa con efectos de 30-1-15 alegando causas económicas, condenando a la demandada en los términos legales correspondientes a dicha calificación. El recurso ha sido impugnado por la demandante.

Se destina el primer motivo a la denuncia de infracciones procesales ( art. 193.a. LRJS ), los motivos segundo al cuarto a la revisión de hechos probados ( art. 193.b. LRJS ) y los motivos quinto al octavo a las infracciones jurídicas sustantivas ( art. 193.c) LRJS ), con correcta técnica procesal.

En el motivo inicial se aduce la infracción del art. 97 de la LRJS y de los arts. 209 y 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la Constitución .

Sostiene la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia extra petita por no contener la demanda ninguna mención a la prestación inicial de servicios para GAGE S.L. desde 1-12-97 a 3-7-00, fecha esta última en que comenzó la prestación para la demandada y recurrente GAGE DATA S.L. y, sin embargo, haber apreciado la sentencia que la antigüedad computable es desde 1-12-97 en virtud de la prestación de servicios para GAGE S.L.

Es verdad que en la demanda no se menciona a GAGE S.L. aunque sí se solicita la antigüedad desde 1-12-97, pero al haberse introducido en el debate en el juicio oral la prestación de servicios para GAGE S.L. sin que la demandada hubiera alegado variación sustancial de la demanda por esta causa - sí lo hizo por otro motivo que fue rechazado por la sentencia de instancia - ni formulado protesta alguna, ya no cabe alegar incongruencia, pues la sentencia ha resuelto sobre algo que sí fue objeto de alegaciones y debate contradictorio y por lo tanto no se ha apartado de la causa de pedir, tal como quedó configurada en el juicio oral sin oposición de la demandada.

Por otra parte se alega incongruencia interna por contradicción entre los fundamentos jurídicos y el fallo así como falta de motivación, ya que en la sentencia no se realiza ninguna mención a que haya existido una eventual sucesión de empresas entre GAGE S.L. y GAGE DATA S.L., ni a la existencia de un grupo de empresas, ni a cualquier otra figura que conlleve que la demandada GAGE DATA S.L. deba responder de una antigüedad referida al ingreso en otra sociedad por un período previo a la constitución de GAGE DATA S.L.

y al comienzo de la prestación de servicios de la actora en esta última.

Es cierto que la sentencia de instancia solamente argumenta que la testifical ha sido contundente al manifestar que la actora prestaba servicios desde diciembre de 1997 para GAGE S.L. desde diciembre de 1997, y que hay un documento relevante que es el documento 1 en que la propia empresa reconoce la prestación de servicios desde dicha fecha, sin que hayan sido convincentes las razones dadas por el representante legal de la demandada para justificar la elaboración de dicho documento. Por escueta que sea la fundamentación, ésta existe y puede ser impugada por el cauce de las infracciones jurídicas sustantivas, como en efecto ha hecho la recurrente en su motivo quinto, por todo lo cual este primer motivo se desestima.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se solicita la modificación del hecho probado 1º para que se suprima la declaración de que la actora ha prestado servicios laborales desde el 1 de diciembre de 1997 para GAGE S.L.

Tal afirmación resulta de la prueba testifical, como ya se ha dicho, y por tanto no cabe su supresión con base en los documentos citados por la recurrente, que se refieren a la fecha de constitución de la demandada GAGE DATA S.L. Lo que pretende la recurrente es que no se tenga en cuenta como antigüedad una prestación de servicios anterior, pero ello no afecta a la existencia y realidad de esa prestación, sino a su valoración, y por tanto no es una cuestión fáctica sino jurídica, que además ya ha sido abordada en el motivo anterior, por lo que el ahora analizado se desestima.



TERCERO.- En el tercer motivo se ataca el hecho probado proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'Las declaraciones de IVA de los ejercicios 2013 y 2014 de la empresa GAGE DATA, S.L. y presentadas por la empresa BUFEDIAR, S.L., reflejan los siguientes resultados: 1 Trim.- 2013: 275.811,63 euros 2Trim.- 2013: 217.961,58 euros 3Trim.- 2013: 215.843,42 euros 4Trim.- 2013: 239.692,83 euros 1 Trim.- 2014: 225853,69 euros 2Trim.- 2014: 148.627,25 euros 3Trim.- 2014: 114.274,79 euros 4Trim.- 2014: 119.912,71 euros' En realidad el hecho probado 6º da por reproducidas las declaraciones de IVA de los ejercicios 2013 y 2014, pero no existe inconveniente en la inclusión de los datos concretos en los hechos probados, sin perjuicio de su posterior consideración en el plano jurídico.



CUARTO.- En el cuarto motivo se impugna el hecho probado 10º, que hace referencia a una sentencia de otro Juzgado de lo Social que conoció del despido de otra trabajadora de la empresa, con el fin de que se suprima la frase por no haber acreditado las causas productivas, ya que en realidad el Juzgado sí tuvo por acreditadas las causas económicas alegadas y declaró la procedencia del despido debido a la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición de la trabajadora.

En efecto la lectura correcta de la sentencia es la que indica la recurrente, y en este sentido procede la estimación del motivo para que la redacción del hecho probado se ajuste a la realidad, pero ello no influye en el enjuiciamiento toda vez que lo decidido por el Juzgado que conoció del otro despido no es decisivo para esta Sala.



QUINTO.- En el quinto motivo se alega la infracción de los arts. 53.1.b ) y 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a la determinación de la indemnización por despido improcedente, argumentando que debe ser calculada conforme al tiempo de prestación de servicios en la empresa, pero no en una empresa anterior, a menos que haya existido una sucesión empresarial o se aprecie unidad de empresa o grupo de empresas a efectos laborales, lo cual no se ha declarado en la sentencia.

El dato de la prestación de servicios en GAGE S.L. por sí solo no explica por qué otra sociedad con distinta personalidad jurídica, GAGE DATA S.L., constituida más tarde, aunque tenga el mismo administrador, ha de responder de la antigüedad generada en el período de 1-12-97 a 3-7-00 en la antes mencionada.

En efecto, la justificación en derecho debería pasar por la acreditación de unidad de empresa, grupo de empresas a efectos laborales o sucesión empresarial, nada de lo cual consta en la sentencia, la cual alude como justificación al documento 1, que es un certificado expedido por la demandada en el que se reconoce la prestación de servicios desde 1-12-97. Al respecto aduce la recurrente la jurisprudencia según la cual es preciso que el reconocimiento de una determinada fecha de antigüedad referida a servicios prestados para empresa distinta, se haga 'a todos los efectos', incluyendo esta concreta precisión para que el pacto incluya el cómputo de la antigüedad a efectos indemnizatorios.

El mero reconocimiento de la antigüedad por servicios prestados en otra empresa sin que concurra subrogación empresarial, o responsabilidad solidaria, no influye en la determinación de la indemnización de despido, si no se ha expresado que tal reconocimiento se hace también a efectos de despido, o que se hace a todos los efectos; pues si no consta alguna de estas precisiones, habrá que entender que la antigüedad reconocida lo es solamente a efectos de antigüedad y ascensos, pero no a efectos indemnizatorios ( sentencias del TS de 15-12-05 , 13-11-06 , entre otras).

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 15-12-05 ha declarado lo siguiente: 'La antigüedad del trabajador en la empresa, cuyo concepto genérico viene a ser el tiempo transcurrido desde el comienzo de la relación laboral, produce los siguientes efectos específicos legalmente contemplados: a) Confiere el derecho al complemento retributivo -promoción económica- que convencionalmente se establezca ( artículo 25.1 del Estatuto de los Trabajadores ). b) Ha de tenerse en cuenta para la regulación de los ascensos -promoción profesional- dentro del sistema de clasificación profesional ( artículo 24.1 del Estatuto de los Trabajadores ). c) Constituye, junto al salario, uno de los dos datos determinantes del importe de la indemnización por despido disciplinario improcedente ( artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ) y otras extinciones contractuales indemnizables.

Esta última función -la más importante- de la antigüedad en los concretos supuestos de novación contractual por cambio de empresario (no constitutivos de subrogación legal) ha sido objeto de análisis jurisprudencial en el que se ha llegado a la conclusión de que cuando se pacta o reconoce el mantenimiento de la antigüedad que el trabajador tenía en la anterior empresa ba todos los efectos» se está haciendo referencia al indemnizatorio por despido improcedente, frente a la acepción estricta del derecho al complemento retributivo, que es la aplicable en ausencia del referido pacto o reconocimiento: sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de marzo 1993 , y de 5 de febrero de 2001 , referidas precisamente al sector de Banca, con cita de copiosa jurisprudencia anterior a la primera'.

Por todo ello debe estimarse el motivo quedando fijada la antigüedad de la actora a efectos de la indemnización por despido en la fecha de 3-7-2000 como se postula en el recurso.



SEXTO.- En el sexto motivo se alega la infracción del art. 4.1 del Código Civil por la aplicación indebida por analogía del RD 1483/2012 en cuanto a la documentación que debe aportarse en los despidos objetivos individuales, y por infracción de la jurisprudencia. Se ha de examinar conjuntamente, dada su conexión, con el motivo séptimo, en el que se alega la infracción del art. 52.c) en su remisión al art. 51.1 del ET , y de los arts. 53.4 párrafo cuarto del ET y 122.1 de la LRJS sobre la concurrencia y acreditación de las causas que justifican el despido objetivo de la demandante.

La recurrente sostiene que no existe analogía del despido individual por causas objetivas con el despido colectivo en lo relativo a tramitación y requisitos de procedimiento y que por ello la sentencia yerra al considerar aplicable el RD 1483/12 respecto a la necesidad de aportar la contabilidad de la sociedad de los dos últimos ejercicios. Partiendo de esta premisa, aduce que si bien en la carta de despido se aludió a ciertos datos económicos - pérdidas - que no ha acreditado documentalmente en el juicio 'en un descuido imperdonable', sin embargo el descenso de ingresos ordinarios o ventas en cuatro trimestres consecutivos (de los años 2013 y 2014) sí habría quedado acreditado mediante la aportación de las declaraciones fiscales del IVA.

Es cierto que el RD 1483/12 impone con carácter obligatorio la presentación de determinada documentación en el despido colectivo y ello no es de aplicación a los despidos individuales por causas objetivas que no traen causa de un despido colectivo, como en el caso actual. Pero la sentencia de instancia, aunque menciona la analogía, más bien se ha referido al RD 1483/12 por su valor orientativo, y con ello no se desconoce que rige el principio de libertad probatoria, de tal forma que la empresa puede acreditar la situación económica negativa por los medios de prueba admitidos en derecho. Aun así, no cabe desconocer que la presentación de una contabilidad social llevada en legal forma ha de constituir en general el medio probatorio más idóneo para la acreditación de todos los factores que integran la realidad económica de la empresa. La demandada podrá servirse además de prueba pericial o testifical, o documental consistente en declaraciones fiscales, y en cada caso habrá de valorarse conjuntamente el material probatorio que haya sido aportado al proceso. La contabilidad de la sociedad deberá reunir las exigencias legales para que surta efectos probatorios, y así en sentencia de fecha 2-4-12 rec. 6226/11 declarábamos lo siguiente: '(...) En efecto, esta sección de la Sala, en sentencias de 5-2-07 recurso 4823/06 , 12-3-07 recurso 5858/06 , 23-3-09 recurso 739/09 y 14-12-09 recurso 4696/09 , 30-1-12 recurso 4614/11 y 6-2-12 recurso 5099/11 , entre otras, viene declarando que para otorgar eficacia probatoria a la documentación contable aportada por la empresa, es preciso que la sociedad haya cumplido las obligaciones legales relativas a las cuentas anuales, en cuanto a la aprobación en Junta General y al depósito en el Registro Mercantil de las cuentas así como del informe de gestión y en su caso del informe de los auditores, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/89 y en la actualmente vigente Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por RD legislativo 1/2010 de 2 de julio. Son normas que garantizan la corrección y la publicidad de la situación económica de la sociedad, sin cuya observancia no se puede reconocer fiabilidad a los datos alegados por la empresa, debiendo tenerse presente que la calificación registral es relevante, pues el Registrador debe calificar bajo su responsabilidad si los documentos presentados son los exigidos por la ley, si están debidamente aprobados por la junta general y si constan las preceptivas firmas.

No se excluyen otros medios de prueba diferentes, pero lo que no podrá admitirse es la eficacia probatoria de unos documentos contables que no respondan a tales exigencias legales. Si la empresa quiere acreditar su situación económica y productiva con base en su contabilidad, ésta tendrá que haber cumplido los requisitos legalmente establecidos formulando, aprobando y depositando las cuentas en los plazos habilitados para ello'.

En el caso actual se ha de compartir la valoración probatoria efectuada por el Juzgado, pues la demandada pese a alegar pérdidas económicas y descenso de ingresos, no ha aportado la contabilidad social, sin explicación de tal omisión, y solamente ha aportado las declaraciones fiscales del IVA, que aun habiendo sido realizadas por una gestoría como menciona la recurrente, son declaraciones unilaterales que no pueden ser contrastadas con las cuentas sociales, de forma que la demandada en definitiva oculta la principal documentación que daría luz acerca de la situación de la empresa y solicita que se tengan en cuenta con valor probatorio propio y único sus declaraciones trimestrales de IVA. Partiendo de tales premisas no cabe tener por acreditado el descenso de ingresos que ciertamente tales declaraciones reflejan, por lo que se desestiman los motivos.

SÉPTIMO.- Finalmente en el octavo motivo se alega la infracción del último párrafo del art. 53.4 del ET y del párrafo segundo del art. 122.3 de la LRJS , así como de la jurisprudencia sobre el error excusable en la puesta a disposición de la indemnización por despido por causas objetivas.

Aunque se ha de mantener la calificación de improcedencia por falta de acreditación de las causas, como se acaba de exponer, se ha de dar respuesta también a la cuestión aquí suscitada, a efectos de un posible ulterior recurso, resolviendo si en caso de considerar probadas las causas alegadas, se habría de declarar o no la improcedencia debido a que la empresa no puso a disposición de la actora la indemnización debida a razón de 20 días por año de prestación de servicios.

Como ya se ha razonado anteriormente, no cabe computar el período de prestación para otra sociedad desde 1-12-97 a 3-7-00, sino solamente a partir de esta última fecha hasta el despido, que tuvo lugar el 30-1-15.

La empresa no tuvo en cuenta la antigüedad, que ahora reconoce, de 3-7-00 - admitiendo que se rectifique al alza la indemnización ofrecida en la carta de despido - sino la de alta en la empresa, el 1-2-06. Pero considera que el error fue excusable, teniendo en cuenta que la demandante era abogada y nunca reclamó por el hecho de haber prestado servicios como profesional desde 3-7-00, añadiendo que el alta en el régimen general fue realizada como consecuencia de una actuación de la Inspección de Trabajo que sin embargo posteriormente fue anulada.

El artículo 53.1.b) del ET dispone que la empresa debe 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicios, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. Y a su vez, el artículo 122.3 de la LRJS , después de sancionar con la declaración de improcedencia la decisión extintiva en que se hubiesen incumplido los requisitos señalados en el apartado 1 del mencionado art. 53, establece: 'no obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinara la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Constituye doctrina reiterada en diversas sentencias del TS (p.ej. STS 21-7-15 rec. 2366/14 ) la de que no todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ).

En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso ( STS 19-6-05 ), señalando que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable' . En tal caso el error no dará lugar a la improcedencia del despido, pero deberá ser corregido mediante la condena al abono de la diferencia realmente resultante.

La sentencia del TS de fecha 16-4-13 rec. 1437/2012 ha efectuado una relación de sentencias de la Sala 4a en las que se ha declarado la existencia de error excusable o inexcusable, según los casos que se han ido planteando, señalando que si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En diversos supuestos de falta de atención a la antigüedad real se ha considerado que el error era inexcusable, pero tales casos no son equiparables al presente. Así en STS 4-10-06, rec. 2858/05 , se entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas. También en STS 15-4-11 rec.

3726/10 , se consideró como error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

Asimismo en STS 23-12-11 rec. 1334/11 se calificó como error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

Pero interesa destacar que la STS de 17-12-09 rec. 957/09 , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

Conviene asimismo citar la STS 21-7-15 rec. 2366/14 en la que se declaró que son criterios suficientemente razonables de la falta de mala fe o negligencia grave por parte de la empresa, y consecuentemente de la excusabilidad del error padecido: la complejidad de la sucesión de contratos y las diversas empresas intervinientes; las discrepancias jurídicas que han dado lugar a distintas interpretaciones sobre la antigüedad y fraude de los contratos temporales; la no oposición de los trabajadores durante muchos años a la antigüedad que se les reconocía en las hojas de salarios y en particular por la última de las empresas, la tercera empleadora, en virtud de las subrogaciones que se habían producido, que lógicamente operó con los mismos datos de antigüedad que había recibido de las anteriores, datos que permitieron concluir que el error padecido por la empresa recurrente debía ser calificado como excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado, dado el convencimiento inicial sobre lo adecuado de la fecha de antigüedad de los demandantes.

En el caso actual, la actora había venido prestando servicios sin reconocimiento de relación laboral desde 3-7-00 y fue con ocasión de una actuación de la Inspección de Trabajo relativa a varios abogados como la actora, que prestaban servicios para la recurrente, cuando se produjo en 1-2-2006 el alta de oficio en el régimen general de la Seguridad Social. Sin embargo en virtud de recurso contencioso administrativo fueron anuladas y dejadas sin efecto las actas de liquidación e infracción de la Inspección de Trabajo. Partiendo de estas circunstancias, se ha de considerar que el error de no considerar laboral el período de 3-7-00 a 1-2-06 es excusable, pues se basaba en la resolución judicial que dejó sin efecto la actuación inspectora, además de en la aquiescencia de la actora, que en ningún momento antes de este proceso había reclamado dicha antigüedad.

No obstante la aceptación de lo argumentado por la empresa en este último motivo, por lo razonado anteriormente se ha de desestimar el recurso al mantenerse la calificación de improcedencia del despido, y se confirma por tanto la sentencia de instancia, con las consecuencias establecidas en los arts. 204 y 235 LRJS , que se detallarán en el fallo.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la demandadaGAGE DATA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de MADRID en fecha 6 de mayo de 2.016 en autos 247/2015 seguidos a instancia de Da. Loreto contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se acuerda la pérdida del depósito y la consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta sentencia sea firme. El recurrente deberá abonar al letrado impugnante 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 581/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 581/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.