Sentencia SOCIAL Nº 733/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 408/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 408/2018
NIG PV 20.05.4-17/002177
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002177
SENTENCIA Nº: 733/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. y EXBASA
OBRAS Y SERVICIOS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de DONOSTIA /
SAN SEBASTIAN de fecha 8 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Elias
frente a CONSTRUCCIONES AMENABAR S.A. y EXBASA OBRAS Y SERVICIOS S.L.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Elias prestó sus servicios para la empresa 'Obras Subterráneas, S.A.' desde el 21 de Mayo de 1.990 hasta el 4 de Octubre del 2.013, fecha en la que causó baja voluntaria en la empresa 'Obras Subterráneas, S.A.', habiendo ostentado en esta empresa la categoría profesional de encargado de obra.



SEGUNDO.- Mientras D. Elias prestó sus servicios para la empresa 'Obras Subterráneas, S.A.' entró en contacto con la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.', y D. Gaspar , director de obra de la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.' se interesó por los servicios de D. Elias , y le propuso pasar a formar parte de la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.' con la categoría profesional que ostentaba en su empresa de origen.

D. Elias valoró la propuesta de la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.', pero exigió que en el caso de pasar a formar parte de la misma, se le garantizaran los derechos que tenía en su empresa de origen, derivados de su antigüedad en la misma.



TERCERO.- Finalmente se llegó a un acuerdo entre D. Elias y la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.', de acuerdo con el cual D. Elias causó baja voluntaria en la empresa 'Obras Subterráneas, S.A.' el 4 de Octubre del 2.013, y el 14 de Octubre del 2.013 firmó un contrato de trabajo indefinido, en virtud del cual D. Elias pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.', con la categoría profesional de gerente.

D. Elias y la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.' firmaron además un anexo a este contrato de trabajo, en el que se establecía una retribución fija de 121.867,49 euros anuales, y otra retribución variable de 13.132,51 euros, ligada al cumplimiento de los objetivos anuales fijados por la empresa, y también se fijó una indemnización de 180.000 euros, en el caso de extinción del contrato de trabajo de D. Elias por cualquier causa, salvo que se tratara de un despido procedente.

Una copia del contrato de trabajo que D. Elias y la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.' firmaron el 14 de Octubre del 2.013, así como de su anexo están unidas a las actuaciones, dándose aquí por reproducidas.



CUARTO.- El 28 de Noviembre del 2.013, y mediante escritura pública otorgada ante el notario de Donostia, D. José Carlos Arnedo Ruiz, el administrador único de la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.', D. Gaspar confirió a D. Elias poderes para ejercitar con carácter solidario, y sin limitación alguna una serie de facultades que se detallaban en esa escritura.



QUINTO.- El 18 de Marzo del 2.014, D. Elias y la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.' firmaron un documento, en virtud del cual D. Elias causó baja en la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.', por haberle ofrecido la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' subrogarse en su posición, y firmando D. Elias un finiquito con la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.', percibiendo por este concepto la cantidad bruta de 8.926,05 euros.



SEXTO.- El 18 de Marzo del 2.014, se celebró una junta general de socios de la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.', en la que se acordó cesar al administrador único de la empresa, D. Olegario , y nombrar nuevo administrador único de la empresa a D. Elias , quien estaba presente en esa junta y aceptó el cargo en ese momento.

Este nombramiento fue publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 3 de Abril del 2.014.

SEPTIMO.- El 19 de Marzo del 2.014, D. Elias y la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' firmaron un contrato de trabajo, en virtud del cual D. Elias pasó a prestar sus servicios para la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' con la categoría profesional de gerente.

D. Elias y la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' firmaron además un anexo a este contrato de trabajo, en el que se mantenían las condiciones salariales que tenía en la empresa 'Construcciones Amenabar, S.A.', es decir una retribución fija de 121.867,49 euros anuales, y otra retribución variable de 13.132,51 euros, ligada al cumplimiento de los objetivos anuales fijados por la empresa, y también la indemnización de 180.000 euros, en el caso de extinción del contrato de trabajo de D. Elias por cualquier causa, salvo que se tratara de un despido procedente.

OCTAVO.- EL 22 de Diciembre del 2.015, se celebró una junta universal de socios de la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.', en la que se acordó fijar la retribución del administrador único para el año 2.016, en la cantidad de 90.000 euros anuales, divididos en catorce pagas a percibir con carácter mensual.

NOVENO.- En el año 2.016, la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' abonó a D. Elias la cantidad de 10.000 euros, en concepto de complemento retributivo, por la consecución de objetivos en el año 2.015.

DECIMO.- D. Elias en su condición de administrador único de la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' ha participado en las juntas de accionistas de la empresa, ha firmado las cuentas anuales de la empresa, las liquidaciones de impuestos, contratos de trabajo, cartas de despido, acuerdos trasaccionales, órdenes de transferencias bancarias, cheques, acuerdos de prórroga de jubilación de trabajadores de la empresa, autorizaciones de pago de gastos y liquidaciones, o contratos de ejecución de obra entre otros documentos.

Si bien D. Elias firmó todos estos documentos, no lo hizo ni una sola vez de manera autónoma, sino que debía pedir autorización a la Dirección del grupo, de la que dependía, y solo en el caso de contar con esa autorización podía firmar todos esos documentos.

DECIMO
PRIMERO.- El 6 de Junio del 2.017 se celebró una junta general de socios de la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.', en la que se acordó el cese del administrador único de la empresa D. Elias , nombrándose nuevo administrador único de la empresa a D. Jose Enrique , quien estaba presente en esa junta y aceptó el cargo en ese momento.

El 6 de Junio del 2.017, D. Elias también fue cesado como administrador único de la empresa 'Tunelek, S.L.', ignorándose desde cuando desempeñaba este cargo.

DECIMO

SEGUNDO.- El 6 de Junio del 2.017 la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' dio de baja en la Seguridad Social a D. Elias .

La empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' no comunicó a D. Elias que le había dado de baja en la Seguridad Social, sino que fue el propio Instituto Nacional de la Seguridad Social el que comunicó esta baja a D. Elias por medio de un SMS.

DECIMO

TERCERO.- El 7 de Junio del 2.017 D. Elias pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación en la que fu atendido por los servicios médicos de 'Osakidetza', los cuales le dieron el alta médica el 17 de Julio del 2.017.

DECIMO

CUARTO.- El 12 de Junio del 2.017, la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' comunicó a D. Elias por medio de un burofax fechado el 7 de Junio del 2.017, su cese como administrador único de la empresa.

DECIMO

QUINTO.- El 14 de Junio del 2.017, D. Elias remitió un burofax a la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' en el que solicitaba aclaración del cese del que había sido objeto, en concreto si se limitaba a su condición de administrador único de la empresa, o alcanzaba también a su condición de trabajador de esa empresa.

DECIMO

SEXTO.- El 19 de Junio del 2.017, la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' remitió un nuevo burofax a D. Elias en el que le comunicaba que el único vínculo que había mantenido con él era el de administrador único.

Este burofax dio lugar a un nuevo cruce de burofax entre D. Elias y la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.'.

DECIMOSEPTIMO.- D. Elias no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DECIMOCTAVO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 13 de Julio del 2.017, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, terminando el acto sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo las excepciones de incompetencia de jurisdicción, y de falta de acción de D. Elias , y entrando a concer del fondo del asunto estimo la demanda, declaro la improcedencia del despido que la empresa 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' realizó en la persona de D. Elias el 6 de Junio del 2.017, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno conjunta y solidariamente a las empresas 'Exbasa Obras y Servicios, S.L.' y 'Construcciones Amenabar, S.A.', a su opción, o a la inmediata readmisión de D. Elias en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 6 de Junio del 2.017, y a abonarle los salarios dejados de percibir desde el 7 de Junio del 2.107 hasta que la readmisión tenga lugar, o a abonar a D. Elias una indemnización de 170.000 euros, y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia -tras desestimar las excepciones de incompetencia de jurisdicción y de falta de acción- la demanda por despido presentada por D. Elias frente a las empresas Exbasa Obras y Servicios SL (en adelante Exbasa) y Construcciones Amenabar SA (en adelante Amenabar), de forma que se declara su improcedencia con las consecuencias legales subsiguientes condenando de forma solidaria a las dos codemandadas y cifrando la indemnización en 170.000 euros, por la representación letrada de las mercantiles condenadas se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante.

Con carácter previo señalaremos que, solicitada en el escrito de impugnación del demandante la inadmisión del recurso interpuesto al amparo del art. 200.1 de la LRJS por ser incongruente y confuso, señalando al efecto que en el apartado cuatro de sus 'fundamentos procesales básicos' dispone que el escrito se redacta invocando un único motivo destinado al examen del derecho aplicado, cuando en realidad se contienen diez motivos, y que menciona (en el apartado segundo) que se tuvo por anunciado el recurso en Diligencia de Ordenación de 31.5.2017, cuando resulta imposible por ser la sentencia de fecha posterior 8.11.2017, no cabe la estimación de lo solicitado porque los extremos de referencia son meros errores de redacción que no pueden ser considerados como un incumplimiento manifiesto e insubsanable de requisitos para recurrir, siendo necesaria la concurrencia de esta circunstancia para el acogimiento de la inadmisión del recurso por el cauce del art. 200 de la LRJS .



SEGUNDO.- Los ocho primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) No se acoge la revisión solicitada en el motivo primero, dirigida a revisar el segundo párrafo del hecho probado tercero con el objeto de que se recoja que la mejora indemnizatoria pactada de 180.000 euros estaba sujeta a unos descuentos por otras cantidades percibidas, puesto que, aparte de que no se ha ignorado por el Juzgador a quo, que de hecho reduce el importe indemnizatorio inicial, el hecho probado tercero en su último párrafo da por reproducido el anexo que fue suscrito al efecto.

B) Tampoco puede prosperar la petición formulada en el motivo segundo de que al hecho probado sexto se añada un párrafo intermedio que disponga que el cambio de administrador en Exbasa tuvo efectos a partir del 1.4.2014, fecha en que fue dado de alta el actor en el código de cuenta de cotización que Exbasa tenía para sus administradores, porque, aunque así parece corroborarlo la prueba que invoca la recurrente en virtud de los informes de vida laboral (folios 117, 453 y 454) y denuncia presentada por el actor ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) (folio 114), lo cierto es que con fecha 20.3.2014 el Sr. Elias , en calidad de Administrador Único de Exbasa, procedió a elevar a escritura pública ante Notario los acuerdos alcanzados en la Junta General de socios celebrada el 18.3.2018, en los que se cesó como Administrador Único al Sr. Olegario y se nombró como nuevo al Sr. Elias sin que se pactara o dejara constancia de que el nombramiento tendría efectos al 1.4.2014, siendo el propio Sr. Elias quien firmó, como Administrador Único entrante, el certificado de los acuerdos alcanzados el 18.3.2014 tras habérsele facultado para que, en nombre y representación de la Sociedad, compareciera ante el Notario para elevar a público los acuerdos precedentes (documento nº 4 de la parte actora).

C) Interesándose en el motivo tercero que en el hecho probado séptimo se proceda a añadir en su párrafo segundo similar aclaración a la solicitada en el motivo primero en relación al hecho probado tercero, sin que se cuestione por las partes que a la suscripción del contrato de trabajo entre Exbasa y el demandante el 19.3.2014 se mantuvieron las mismas condiciones que anteriormente tenía el Sr. Elias con Amenabar, y sin que tampoco los descuentos que se quieren incorporar hayan sido ignorados por el Juzgador (lo valora en el FD 3º), debemos desestimar lo solicitado por innecesario.

D) El motivo cuarto postula la adición de un nuevo hecho probado octavo bis que, con apoyo en los documentos de los folios 429 y 430, establezca que el 24.11.2016 se celebró una junta universal de socios de Exbasa en la que se acordó fijar la retribución del administrador único para el año 2017 en la cantidad de 90.000 euros anuales, divididos en 14 pagas a percibir con carácter mensual. Se acoge por resultar así de la prueba invocada, sirviendo de complemento fáctico a lo recogido en el hecho probado octavo.

E) Se rechaza, por su irrelevancia de cara a la resolución del objeto litigioso, la modificación que en el motivo quinto se solicita en relación al hecho probado decimotercero, dirigido a señalar (folios 897 a 899; doc nº 20 de la parte actora) que la sociedad Tunelek SL está participada a un 99,95% por Exbasa, de la que también era administrador único el Sr. Elias .

F) La revisión del hecho probado decimosegundo interesada en el motivo sexto, dirigido a señalar que Exbasa comunicó al actor la baja a través de burofax remitido el 7.6.2017 a las 10:01 h a su domicilio con comunicación de su cese como administrador único de Exbasa y que procedería a tramitar su baja en el Código de Cuenta de Cotización de la compañía, pese a que es acorde con la prueba que se dice (folios 442 a 446), no contradice lo que se recoge en el ordinal fáctico que se pretende modificar y que se complementa con lo indicado en los siguientes hechos probados que no son cuestionados (no permite otra interpretación, sin conjeturas, el contenido del correo electrónico obrante al folio 859 que también se invoca).

G) Se pide en el motivo séptimo la adición de un nuevo hecho probado decimonoveno que recoja que: a) Exbasa es una mercantil participada al 99,99% por Amenabar; b) el administrador único de Amenabar es D. Gaspar ; c) ambas sociedades pertenecen al grupo mercantil Amenabar XXI que consolida cuentas de conformidad con lo dispuesto en el art. 42 del Código de Comercio y presenta una declaración fiscal consolidada de las empresas; d) ambas sociedades facturan los servicios que se prestan, entre sí y con otras del mismo grupo mercantil, a precios de mercado; y e) ambas sociedades han formado diversas Uniones Temporales de Empresa para concurrir a proyectos concretos. Pues bien, sin perjuicio del alcance que puedan atribuirse a dichos datos a tenor de otros extremos que hayan podido resultar acreditados, atendiendo a la prueba mencionada debe accederse a lo solicitado, pero aclarando que el alcance del dato señalado en la letra d) solo tiene validez como traslación de un criterio establecido en relación a normas de registro y valoración contenidas en la memoria consolidada.

H) Y en el motivo octavo se solicita la adición de un nuevo hecho probado vigésimo que, con apoyo en el documento nº 46 de la parte recurrente, señale que D. Gaspar ha interpuesto papeleta de conciliación frente a Amenabar en la que reclama 876.713,54 euros y 495.206,50 euros en concepto de retribuciones dejadas de percibir durante los ejercicios de 2014 y 2015, petición que debe ser rechazada porque -buscándose con ello cuestionar sus manifestaciones realizadas como testigo- supera, entrando en el plano de la conjetura, la necesidad de que en las revisiones fácticas en sede de suplicación se demuestre la equivocación u omisión clara del Juzgador. Otra cosa es el alcance que pueda merecer el testimonio realizado en base a la totalidad de los extremos acreditados.



TERCERO.- El motivo noveno del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia el art. 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores (' Se excluyen del ámbito regulado por esta ley la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo. '), así como la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la naturaleza del vínculo.

A) Sostienen las sociedades recurrentes que deben acogerse la incompetencia de la jurisdicción social y la falta de acción porque la relación iniciada por el actor con Amenabar en octubre de 2013 como Gerente, en la que a partir del 19.3.2014 se subrogó Exbasa, fue especial de alta dirección de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 del RD 1382/1985 , promocionando a partir del 1.4.2014, sin pactar nada respecto a su relación laboral previa, al órgano de administración de la sociedad con condición de administrador único, siendo las propias de este cargo las únicas funciones que desarrolló hasta su cese con un vínculo mercantil/societario.

En este sentido alude a la doctrina contenida en diversas sentencias que atribuyen naturaleza mercantil a las funciones desarrolladas por quienes ocupan cargos de administración social, aunque sea simultaneándolas con las de alta dirección, y no, si por el contrario, lo que se mantiene es una relación de trabajo con dependencia de carácter común.

B) En relación a la cuestión aquí debatida, ha señalado el Tribunal Supremo, en sentencia de 26.12.2007 (recurso 1652/2006 ), con mención de otras anteriores, lo siguiente: < < La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 , de 16 de diciembre de 1991 ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos: 'La sentencia de 22-12-1994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre, tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia.

Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan «la realización de cometidos inherentes» a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el «desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad», de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero , 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27-1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.' > > C) Pues bien, en el presente supuesto, según resulta de los extremos que han resultados probados, nos encontramos con que el demandante, tras haber prestado servicios como encargado de obra para otra empresa desde 1990 hasta el 4.10.2013, causó baja voluntaria en ella para pasar a prestar servicios en Amenabar, con la que suscribió un contrato de trabajo indefinido el 14.10.2013 con la categoría de gerente, firmando al mismo tiempo un anexo en el que se establecieron especiales condiciones retributivas (fija y variable) e indemnizatorias para el supuesto de extinción de su contrato de trabajo por cualquier causa, salvo por despido procedente, confiriéndole seguidamente una serie de poderes el administrador único. Con fecha 18.3.2014 el actor causó baja finiquitada en Amenabar y ese mismo día es nombrado administrador único de Exbasa, la cual al día siguiente 19.3.2014 pasó a subrogarse como empleadora en las condiciones que traía de Amenabar con la suscripción de un contrato de trabajo con la categoría de gerente e igual anexo, actuando en esa contratación en nombre de Exbasa el administrador único que cesó la víspera (Sr. Olegario ). Desde los anteriores contratos y hasta que fue dado de baja en la Seguridad Social por Exbasa el 6.6.2017 el actor percibió su retribución a través de nóminas que mantuvieron la misma estructura retributiva, firmando como administrador único diversa documentación, aludida en el hecho probado décimo, pero no de forma autónoma sino siempre a expensas de la autorización de la Dirección del grupo, de la que dependía.

Debiendo dilucidarse en torno a los anteriores datos la naturaleza de la relación mantenida entre las partes, con los extremos dados por probados, pese a existir un nombramiento como administrador único y la suscripción de unos contratos de trabajo con unas condiciones retributivas especiales, nos encontramos con que el vínculo derivado de estos últimos no reúne las características propias de una relación de alta dirección, que en el RD 1382/1985 (art. 1.2 ) se identifica como la de 'aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad', sino con -a pesar de las apariencias formales establecidas- una relación de dependencia de la Dirección sin ninguna autonomía, conclusión que extrae el Juzgador a quo de la prueba aportada y que no ha sido desvirtuada por las demandadas en fase revisoria.

En consecuencia, y de conformidad con la doctrina jurisprudencial señalada en el apartado anterior, al haber reunido el vínculo mantenido entre las partes elementos de laboralidad que impiden entre en juego en este caso el art. 1.3 c) del ET y la jurisprudencia asociada al mismo, que se refieren a quienes de forma exclusiva o preponderante, compatibilizándolo con vínculos de alta dirección, desempeñan cargo de consejero o miembro de los órganos de administración siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo, debemos rechazar la incompetencia de jurisdicción y falta de acción que postulan las recurrentes.



CUARTO.- El último de los motivos del recurso (décimo), por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia la infracción de los arts. 1.2 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 42 del Código de Comercio , así como de la jurisprudencia dictada en su interpretación.

A) Se defiende que no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la existencia de un grupo empresarial patológico, sin que proceda declarar la responsabilidad solidaria entre las codemandadas, quedando excluida de ella Amenabar por ser insuficiente que las dos formen parte de un grupo mercantil -Amenabar XXI- de conformidad con lo previsto en el art. 42 del Código de Comercio .

Sostienen que la participación de una sociedad en otra, la mera presencia de administradores o accionistas o socios comunes, o la existencia de una dirección comercial común no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales.

B) Con la doctrina del grupo de empresas se busca la realidad empresarial pluripersonal y se prescinde de la adscripción formal del trabajador a una de las sociedades para advertir que el verdadero empleador lo constituye el conglomerado empresarial conjunto, la corporación en sí, configurando una situación de co- titularidad.

En este sentido, la jurisprudencia considera que deben concurrir una serie de requisitos para que exista grupo de empresas del que pueda derivarse su responsabilidad solidaria en el ámbito laboral. De no concurrir de forma suficientemente relevante cualquiera de ellos no cabe establecer responsabilidad solidaria entre las empresas, que pueden conformar el grupo por el solo hecho de estar ligadas por vínculos de dirección, organización o participación accionarial, muy frecuentes en la realidad socio-económica actual, en la que las exigencias o estrategias de mercado originan situaciones de agrupación de empresas, y no por ello pierden su personalidad jurídica propia e independiente de las demás que puedan integrar o conformar el grupo ( TS 22-1-90, RJ 180; 30-6-93, RJ 4939). Estos requisitos serían los siguientes: 1.- la dependencia y comunicación entre las sociedades integradas en el mismo, lo que supone que los grupos accionariales, funcionales o de gestión que funcionaran con arreglo a estos parámetros, verían alterada la consideración jurídica de las sociedades en él integradas, que verían así difuminada al menos en parte su propia personalidad; 2.- existe grupo de empresa cuando las sociedades que los integran, aún siendo independientes entre sí desde el punto de vista jurídico formal actúan con arreglo a criterios de subordinación que permiten identificar una cierta unidad económica; 3.- la dirección unitaria de las empresas, aunque también reiteradamente se señala que los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son y que dicha dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ahora bien, los criterios jurisprudenciales establecidos para determinar la posible configuración ilícita del grupo de empresas y, por tanto, la responsabilidad solidaria de todas ellas frente a los trabajadores de cualquiera de las entidades que configuran el grupo, formando en realidad una única unidad empresarial, pueden resumirse en los siguientes: existencia de una plantilla única o confusión de la misma, lo que se produce cuando las sociedades pertenecientes al grupo se benefician de la prestación laboral de trabajadores formalmente adscritos a la plantilla de una de ellas; existencia de una caja única o patrimonio social confundido ( TS 10-11-87 , RJ 7838; 8-6-88 , RJ 5256 y 30-1-90 , RJ 233) que tiene lugar cuando se utilizan indiferentemente por todas ellas los activos o se hace pago indistinto del pasivo; cuando se produce una apariencia externa unitaria actuando en el mercado de manera conjunta, que induce a confusión a los terceros que contraten con las empresas del grupo ( TS 8-10-87, RJ 6973 y 22-12-89, RJ 9073); el funcionamiento integrado o unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( TS 6-5-81, RJ 2103; 8-10-87, RJ 6973); la prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo ( TS 4-3-85 RJ 1270 ; 7-12-87 , RJ 8851; 8-6-88 , RJ 5251); la creación de empresas aparentes sin substrato real, determinante de una exclusión de responsabilidades laborales ( TS 11-12-85 , RJ 6094; 3-3-87 , RJ 1321; 8-6-88 , RJ 5256; 12-7-88 , RJ 5802 ; 24-7-89 , RJ 5908); la confusión de plantillas y patrimonios, la apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección (TS 19-10-90, RJ 8583 y 30-6-93, RJ 4939); en otras palabras, es preciso que se aprecie en el grupo una relación vertical de dirección y una dirección unitaria tanto sobre las relaciones económicas como sobre las empresariales y laborales, de modo que, más allá del aspecto jurídico formal entre las empresas aisladamente consideradas, trascienda una misma realidad económica, fragmentada jurídicamente, proyectada a través del mando de una empresa dominante, en la que reside el poder de dirección, y una situación de dependencia de las restantes, respecto a las relaciones económicas, financieras y laborales (TS 30-12-95).

Así, resumiendo, los factores que justifican la consideración de la existencia de un grupo de empresas patológico o a efectos laborales y la correspondiente extensión de la responsabilidad solidaria son: funcionamiento integrado de la organización de trabajo o prestación de trabajo indiferenciada; la confusión de patrimonios o caja única y, finalmente, el uso abusivo de la personalidad jurídica por el grupo que debe relacionarse con el levantamiento del velo ( TS 28-6-02 , RJ 10643; 20-1-03 , RJ 1825/04, 3-11-05 , RJ 1244/06; STS 19-12-2012, Rec. 4340/2011 ; SAN 26-07-2012, demanda 124/2012 ; SAN 28-09-2012, demanda 152/2012 ; 18-12-2012, demanda 257/2012 ; SAN 25-02-2013, demanda 324/2012 y STS 20-03-2013, rec.

81/2012 ).

Además, se ha entendido que en caso de prestación de trabajo indistinta o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos, ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores, que no pueden diferenciar a cuál de las empresas aportan su actividad. A estas situaciones apuntan lo dispuesto en el ET, que califica como empresarios a las personas físicas y jurídicas y a las comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de los trabajadores asalariados ( art. 1.2 ET ).

La responsabilidad solidaria a efectos laborales, característica no de todos pero sí de determinados grupos de empresas, deriva en estos supuestos particulares de prestaciones de trabajo indistintas e indiferenciadas del hecho de que las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador ( STS de 23-1-2007 , RJ 1910).

Es cierto que la STS de 27 de mayo de 2013 -R.Cas. 78/13 - ha introducido alguna variación al respecto, o al menos así se ha interpretado desde alguna doctrina. Por ello, a fin de evitar interpretaciones varias que dependen exclusivamente de la fuente tomada, aun conscientes de lo farragoso que pueda resultar, incorporamos el razonamiento que a estos efectos en ella se contiene en lo que a los grupos de empresa y su identificación se refiere: ' ( ¿ ) SÉPTIMO .- 1.- En primer lugar han de destacarse -como ya hicimos, entre otras muchas, en la STS 25/06/09 rco 57/08 - las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales [a las que nos remitimos] y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral.

2.- Como consecuencia de tan escaso tratamiento, la cuestión primordial que se plantea es la de configurar lo que en la terminología mercantilista se conoce por «grupo de sociedades» y que en el campo laboral es generalmente denominado «grupos de empresas». Siguiendo la doctrina especializada hemos de decir que supone una forma de vinculación empresarial más intensa que las uniones consorciales, sindicatos y cárteles, pudiendo definirse -tal «grupo»- como el integrado por el «conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria».

Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos: a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos]; y b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].

3.- El componente fundamental -de dificultosa precisión- es el elemento de «dirección unitaria». Para la doctrina mercantilista no basta -para apreciar su existencia y la consiguiente del grupo- la simple situación de control o dependencia societaria [por la titularidad de las acciones o participaciones sociales; y por la identidad de los miembros de órganos de administración], sino que es preciso que «la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común». Pero en el campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.

4.- Éste es el concepto amplio que sigue el art. 42.1 CCo , al entender que una sociedad es «dominante» de otra [«dominada» o «filial»] cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de votos o la mayoría de miembros del órgano de administración; concepto amplio que se desprendía también del art. 4 LMV [Ley 24/1988, de 24/Julio ; en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19/Diciembre], cuando disponía que «se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o indirectamente, las decisiones de las demás»; en la misma línea se encuentra el art. 2 RD 1343/1992 [6/Noviembre , de desarrollo de la Ley 13/1992, de 1/Junio, sobre entidades financieras], al preceptuar que para «determinar si existe una relación de control se atenderá a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores »; en similar sentido-, aludiendo a la concreta «unidad de decisión» se refiere el art. 78 LCoop [Ley 27/1999, de 16/Julio ]; en parecidos términos se manifestaba el art. 87 LSA [ya derogada por el RD Legislativo 1/2010], al normar que «se considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación»; más sencillamente, el actual art. 4 LMV [redacción proporcionada por la aludida Ley 47/2007 ], dispone que «[a] los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio »; y en igual sentido se indica en el art. 19 del TR de la Ley de Sociedades de Capital [indicado RD Legislativo 1/2010, de 22/Diciembre], que «[a] los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otra».

Por otra parte ha de destacarse que nuestra tendencia legislativa es coincidente con la del Derecho comunitario, expresada en los arts. 1.2 º y 2 de la Directiva 7ª [13/Junio/1983] y en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) 'grupo de empresas': un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas»'. En todo caso hemos de destacar que la concepción amplia del «grupo» responde a las recomendaciones del «Forum Europaeum».

OCTAVO .- 1 .- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales'.

2 .- Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» ( SSTS 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3 .- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican: a) .- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS 30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ..

10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b) .- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 -).

c) .- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 ¿rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 - rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

NOVENO .- 1 .- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 - rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec. 1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2 .- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar.1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3 .- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13 - que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de empresas la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma».

4 .- Tras la precedente exposición de la doctrina hasta la fecha sostenida por la Sala, tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo [ art. 6 RD 801/2011 ; y art. 4 RD 1483/2012 ] impongan a la empresa dominante del grupo -concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la «limpieza» de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales - determinantes de responsabilidad solidaria que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas [extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 , y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [ STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58]. ( ¿ )'.

C) Trasladada al presente supuesto la anterior doctrina jurisprudencial, ni los datos incorporados al relato fáctico (con la adición solicitada en el motivo séptimo que ha sido admitida) ni las razones señaladas en el fundamento de derecho cuarto nos permiten acoger la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas derivada de grupo empresarial patológico que ha sido declarada por la sentencia recurrida.

Efectivamente, los extremos recogidos como probados no delatan la concurrencia de los elementos necesarios para considerar que Amenabar y Exbasa, al margen de los vínculos mercantiles que las identifican como un grupo empresarial, constituyen un grupo de empresas a efectos laborales que determine su responsabilidad solidaria a la hora de responder de los efectos del despido improcedente del actor. Y lo mismo ocurre del examen de las circunstancias que han llevado al Juzgador a quo a efectuar dicho pronunciamiento solidario: a) el hecho de que habiéndose procedido al cambio de administrador único en Exbasa el 18.3.2014 con cese para tal condición al Sr. Olegario y nombramiento del demandante Sr. Elias , al día siguiente, cuando se procedió a formalizar un contrato de trabajo por Exbasa con el Sr. Elias con la categoría de gerente, fuera el Sr. Olegario quien procediera a la contratación; b) que el testigo Sr. Gaspar manifestara, desde la condición de administrador único de Amenabar, que las decisiones tomadas por el demandante necesitaban de la aprobación a autorización de la cúpula directiva del grupo; y c) la existencia de diversos correos electrónicos aportados por el actor que dejan constancia de la existencia de un grupo de empresas constituido por las dos codemandadas y otras, plasmándose en uno de ellos una relación de poderes que se iban a otorgar bajo la supervisión del grupo directivo a diversas personas encargadas de áreas directivas de distintas empresas del grupo.

Así, ante la insuficiencia de las circunstancias anteriores para el mantenimiento de la condena solidaria efectuada, debemos estimar parcialmente el recurso y declarar como única empresa responsable del despido improcedente del actor, con los efectos jurídicos y económicos señalados por la sentencia recurrida, a la empresa Exbasa que procedió a darle de baja en la Seguridad Social el 6.6.2017 .



QUINTO.- Estimado el recurso, con revocación parcial de la condena efectuada en la instancia, de quien, por no gozar del beneficio de justicia gratuita se ha visto obligado a efectuar el depósito y a consignar la cantidad objeto de condena para poder recurrir, no procede condena en costas por no haber parte vencida ( art. 235.1 LRJS), y sí la devolución del depósito efectuado ( 203.3 LRJS ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Exbasa Obras y Servicios SL y Construcciones Amenabar SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, dictada el 8 de noviembre de 2017 en los autos nº 441/2017 sobre despido, seguidos a instancia de D. Elias contra las empresas recurrentes, revocamos parcialmente la sentencia recurrida declarando como única empresa responsable del despido improcedente del actor, con los efectos jurídicos y económicos señalados por la sentencia recurrida, a la empresa Exbasa Obras y Servicios SL, siendo absuelta la empresa Construcciones Amenabar SA de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin condena en costas, procédase a la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0408-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0408-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.