Sentencia SOCIAL Nº 733/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6062/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001711
EL
Recurso de Suplicación: 6062/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 11 de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 733/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por María Teresa frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Terrassa de fecha 12 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento Demandas nº 84/2018 y siendo recurrido
INSS. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de febrero de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de junio de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda formulada por Dª María Teresa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación deincapacidad permanente absoluta, total o subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común y absuelvo a la entidad gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte Dª María Teresa , nacido el día NUM000 /1960 y con DNI núm. NUM001 está afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General y su profesión habitual es la de camarera.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10/11/17 se declaró que la parte actora no se halla en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO. - Acredita el periodo mínimo de cotización.



CUARTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de 18/12/17 quedando agotada la vía administrativa.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 590,60 euros mensuales para la incapacidad permanente total y a 439,49 euros mensuales para la parcial.



SEXTO.- La parte actora tiene las siguientes patologías: escoliosis, lumbociatalgia, rizartrosis bilateral, con artrosis en la base del primer dedo, trastorno límite de la personalidad y síndrome depresivo.

Se encuentra pendiente de valoración por facultativo especialista en traumatología para valorar nuevas opciones terapéuticas a nivel de ambas extremidades superiores, así como de la práctica de pruebas complementarias funcionales y de imagen convenientes (RX, electromiograma, etc).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, Dª María Teresa , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 170/2018, dictada el 12/06/2018 en los autos 84/0218 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa , por la que se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS.

En la demanda solicitaba la declaración en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para la profesión habitual de camarera.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, la recurrente pide la revisión del hecho probado sexto, al amparo del art.193b) LRJS , y solicita que conste la siguiente redacción alternativa: '. tiene reconocido un dolor poliarticular de años de evolución que precisa tratamiento con mórficos, padece así mismo, roizartrosis en ambos pulgares, con dolor e impotencia funcional importante, sufre lumbociatalgia, escoliosis, rinitis alérgica, dismetría y lumbalgia '.

Para fundar tal revisión, se basa en los documentos obrantes a los f. 29-33 y la peericial obrante a los f. 99 a 105(informe del Médico Forenses).

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero No es ocioso recordar que la valoración de los informes periciales , conforme al art.348 LEC , está sujeta a la sana crítica del órgano judicial.

La credibilidad de la prueba pericial, desde un análisis racional, puede desgranarse en sus dos vertientes: Credibilidad subjetiva: -Aptitud, titulación del perito, la cualificación profesional o técnica -Imparcialidad del perito -Especialidad del perito en relación con el objeto de la pericia, etcétera.

Credibilidad objetiva: -Operaciones realizadas por el perito para emitir su dictamen.

-Inmediatez con los datos de hecho que maneja - La magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados.

-Fuentes suministradas al perito para el informe.

-Medios o técnicas evaluativas utilizados y márgenes de error de los mismos.

-Argumentación del dictamen.

- El detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición.

- Solidez de las deducciones.

Partiendo de estos criterios, hay que poner de relevancia que la exposición razonada de los criterios seguidos cobra especial relevancia en un proceso de instancia única , como el Social, en que la revisión de la valoración de la pericial es limitada en suplicación.

Por otro lado, no es contrario a la sana crítica optar por un criterio médico en detrimento de otro distinto cuando hay informes contradictorios : STS de 9 febrero 1989 . RJ 1989711.

al no aparecer quebranto de las reglas de la sana crítica, es evidente que no puede alegarse como defecto que el Magistrado haya preferido un criterio médico sobre otro, más cuando la desviación que en la descripción puede observarse es mínima, sin que tenga trascendencia para la calificación que se pide, porque instándose la declaración de inválido absoluto, ni aun agregando la lumbalgia ya que los dolores a la palpación en apófisis espinosa y sacro-ilíaca, lo repite, no obstante estar recogido entre los probados, en nada harían variar el criterio calificador, lo que supone que este motivo, amparado en el artículo 167 n.º 5 de la Ley Procesal Laboral , se desestime.' Así mismo, el principio que podemos denominar ' Par conditio peritia ', supone que todos los dictámenes son, en principio y antes de ser valorados, de igual valía , sin que pueda desconocerse el criterio de libre valoración otorgando a priori antes de la valoración concreta de la prueba, más valor a unos dictámenes que a otros. (vid. STSJ Castilla-La Mancha núm. 442/1997 de 6 mayo ).

Pues bien, en el caso de autos , la propia pericial invocada por la recurrente, esto es el informe del Médico forense (f.105), concluye, sin apartarse sustancialmente del cuadro secuelar que la propia recurrente aduce, que en estos momentos la trabajadora se encuentra en un estado de estabilidad, sin haber agotado todas las posibilidades terapéuticas (infiltraciones, rehabilitación, IQ, etc.), y que las patologías valoradas, pueden suponer algunas dificultades para el desarrollo de las actividades habituales en relación a la exacerbación de la sintomatología derivada de las mismas, como son: limitación para la manipulación de objetos, mantenimiento de la fuerza en EESS, mecanismos de pinza u oposición de pulgar, movimientos prolongados y/o repetitivos, etc.

Por tanto, no se observa error alguno en la valoración de dichos documentos por parte de la sentencia recurrida, lo que determina el rechazo de este motivo de recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el recurrente el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 136 y 137 LGSS (actuales arts.193 y 194.5 de la LGSS 2015), al considerar que no debió estimarse una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual de camarera.

Las secuelas que presenta la trabajadora son : escoliosis, lumbociatalgia, rizartrosis bilateral, con artrosis en la base del primer dedo, trastorno límite de la personalidad y síndrome depresivo. Se encuentra pendiente de valoración por facultativo especialista en traumatología para valorar nuevas opciones terapéuticas a nivel de ambas extremidades superiores, así como de la práctica de pruebas complementarias funcionales y de imagen convenientes (RX, electromiograma, etc).

Partiendo de dicho cuadro secuelar, la profesión habitual de camarera es, con toda evidencia, exigente en bimanualidad. Sin embargo, si bien consta que las patologías valoradas, pueden suponer algunas dificultades para el desarrollo de las actividades habituales en relación a la exacerbación de la sintomatología derivada de las mismas, como son: limitación para la manipulación de objetos, mantenimiento de la fuerza en EESS, mecanismos de pinza u oposición de pulgar, movimientos prolongados y/o repetitivos, etc; dichas patologías no puede concluirse que sean definitivas, puesto que estos momentos la trabajadora se encuentra en un estado de estabilidad, sin haber agotado todas las posibilidades terapéuticas (infiltraciones, rehabilitación, IQ, etc.), lo que impide estimar un grado total o parcial de incapacidad, pues no concurre el ineludible requisito de que la misma sea permanente por haberse agotado todas las posibilidades terapéuticas.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Todo ello sin que proceda la imposición de costas conforme al art.235 LRJS Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Teresa frente a la sentencia nº 170/2018, dictada el 12/06/2018 en los autos 84/0218 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa , que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.