Sentencia SOCIAL Nº 734/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1634/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 734/2020
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiséis de marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1634/19, interpuesto por Fidela contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. NÚM. 7 DE GRANADA, en fecha 07/02/19, en Autos núm. 521/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Fidela en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/02/19, por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª Fidela , con DNI n° NUM000 , nacida el día NUM001 /1973, afiliada a la Seguridad Social, con el n° NUM002 , ejerce como profesión habitual la de empleada de hogar.



SEGUNDO.- La demandante, Dª Fidela ejerce como profesión habitual la de empleada de hogar.



TERCERO. - A instancia de la trabajadora por el INSS se tramitó expediente administrativo. El INSS dicta resolución por la que deniega con fecha 06/04/2017 la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 27). Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 23/3/17, que obra al folio 45 de los autos, que se fundamenta a su vez en el informe médico de síntesis de 21/3/17, que obra al folio 53 y siguientes de los autos.



CUARTO.- La actora padece hernia discal L4 L5 izquierda intervenida.



QUINTO. - La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 120, 99 euros, folio 30 de autos

SEXTO.- El médico evaluador en fecha 21/3/2017 reseña en apartado disfunciones 'ba normal de raquis lumbar, sin signos clínicos de afectación neurológica radicular'.

La unidad de medicina física en fecha 16/5/2018 le prescribe rehabilitación y que no precisa rv. El juicio clínico es tendinopatia mr y biccipital de hombro izdo y tenosinovitis de quervain de muñeca izda.

La misma unidad previamente, en febrero de 2018, le diagnostica lumbalgia postlaminectomia con hipoestesia de miizdo y le remite a tto fisioterápico y control y tto analgésico por médico cabecera.

La unidad de miembro superior le diagnostica en fecha 5/12/2018 tendinopatia de supraespinoso y biceps braquial izdo y la remite a rhb indicando que no presenta indicación terapéutica por parte de dicha unidaD.

SEPTIMO. - Se ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Fidela , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demandante, nacida el día NUM001 -1973, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual la de empleada de hogar, tras agotar la vía previa administrativa formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total por contingencia común.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestimó la demanda en base a lo declarado en el hecho probado cuarto y sexto, en relación con lo expuesto especialmente en el fundamento de derecho tercero.

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por la demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se ' dicte sentencia por la que con estimación del Recurso se declare que la actora Dª Fidela , se encuentra afecta de una incapacidad permanente en el grado de total, derivada de la contingencia de enfermedad común, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración. Es justicia.'

SEGUNDO.- 1.A.- En el primer motivo con correcto amparo procesal se interesa la revisión del hecho probado sexto, proponiendo el siguiente texto alternativo tras la adición que se postula: '

SEXTO.- El médico evaluador en fecha 21/3/2017 reseña en apartado disfunciones 'ba normal de raquis lumbar, sin signos clínicos de afectación neurológica radicular'.

La unidad de medicina física en fecha 21/3/2018 le prescribe rehabilitación y que no precisa rv. El juicio clínico es tendinopatía mr y bicipital de hombro izdo y tenosinovitis de quervain de muñeca izda.

La misma unidad previamente en febrero de 2018, le diagnostica lumbalgia postlaminectomía con hipoestesia de miizdo y le remite a tto fisioterápico y control y tto analgésico por médico cabecera.

La unidad de miembro superior le diagnostica en fecha 5/12/2018 Tendinopatia de supraespinoso y bíceps braquial izdo y le remite a rhb indicando que no presenta indicación terapéutica por parte de dicha unidaD.

Por el Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, se indica (entre otros extremos) que presenta un Juicio Clínico consistente en Hernia discal L4-L5 izquierda intervenida y lumbalgia postlaminectomia y como Plan de actuación, evitar esfuerzos (incluye tareas domésticas) y posturas prolongadas, perder peso, reforzar musculatura abdominal y ejercicio moderado.

Por el Facultativo de Atención Primaria, se indica, entre otros extremos, que se encuentra operada de HNP L4- L5 en 2016 con extirpación herniaria y microdiscectomia L4-L5 izquierda. Presenta lumbalgia crónica diaria, que irradia al miembro inferior izquierdo (debilidad de miembro inferior). Debe evitar esfuerzo y bipedestación prolongada. Dicha patología limita a la paciente en sus actividades cotidianas, limitando su calidad de vida.

Igualmente presenta Tendinopatía del supraespinoso y bíceps braquial izquierdo con limitación funcional de elevación y abducción del miembro superior, encontrándose pendiente de cita de rehabilitación y ECO de hombro izquierdo.

Por el Servicio de Alergología del A.H. 'San Cecilio' de Granada, se indica (entre otros extremos) que presenta un Juicio Clínico principal de efectos secundarios de derivados opioides (codeína y tramadol) y del Nolotil.' 1.B.- Basa su pretensión la recurrente en los siguientes documentos: *Informe de fecha 24-06-2016 del Servicio de Neurocirugía General Complejo Universitario de Granada, obrante al folio 77.

*Informe médico del facultativo de Atención Primaria de fecha 18-01-2019, que obra al folio 85.

*Informe del Servicio de Alergología del A.H. San Cecilio de Granada de fecha 8-06-2018, que obra al folio 95.

1.C.- Se alega que la revisión interesada es fundamental para la variación del fallo de la sentencia al complementar el estado real de la actora y la incidencia negativa de las dolencias en el estado de salud de la actora.

2.A.- Examinada la técnicamente correcta revisión propuesta, tres son las patologías sobre las que se sustenta: * La hernia discal L4-L5.

* La tendinopatía del brazo y hombro izquierdo.

* Alergia a una serie de fármacos.

2.B.- En relación a la hernia discal L4-L5, realmente lo que se pretende por el recurrente es contraponer el informe de fecha 24-06-2016 del Servicio de Neurocirugía, así como el informe del facultativo de Atención Primaria de fecha 18-01-2019, como sí de pruebas periciales se tratase, frente a los resultados de la exploración llevada a cabo por el facultativo evaluador de fecha 21-03-2017.

2.C.- La Magistrada de instancia se decanta por este último informe, y para ello, se precisa recordar: * Que a la fecha de la exploración por el facultativo evaluador, el balance articular de raquis lumbar, es normal, sin perjuicio de que el Servicio de Neurocirugía a fecha 24-06-2016, efectuase una serie de 'recomendaciones terapéuticas', que no cabe confundir con limitaciones funcionales.

* El facultativo de atención primaria, en su informe de fecha 18-01-2019, no consta que llevase a cabo exploración alguna, para llegar a las conclusiones que emite, propias de una prueba pericial encubierta bajo la modalidad de documental pública.

* En todo caso, la Magistrada de instancia se decanta por el informe del facultativo evaluador, dado que frente a los informes de los facultativos de la Sanidad Pública, especialistas en las respectivas ramas de la medicina, los facultativos del EVI son especialistas en la determinación de la capacidad laboral residual conforme a las facultades que expresamente le confiere el artículo 3.1.a) del RD 1300/1995, de 21 de julio. Todo ello sin perjuicio, de que la Magistrada de instancia, conforme al artículo 348 LEC, valora el no ratificado informe pericial a instancia de parte (folios 109 a 111), conforme a las reglas de la sana crítica.

* El facultativo del EVI cuando procede a la exploración de la recurrente, según queda reflejado en el hecho probado cuarto, se expone la existencia de la hernia discal L4-L5 izquierda intervenida. Y se acredita, según el hecho probado sexto, que el balance articular del raquis lumbar es ' normal', y además, no existen según las objetivas pruebas diagnósticas ' afectación neurológica radicular'. Por lo que no existe base patológica que sustente las limitaciones que se pretende incorporar por la recurrente, hasta el punto de que no precisaba asistencia especializada a partir de febrero del 2018, sin perjuicio de que la única limitación derivada de aquella hernia discal, fuese la disminución, que no pérdida, de la sensibilidad de la pierna izquierda ( hipoestesia de miembro inferior izquierdo), prescribiendo analgésicos por el facultativo de cabecera y fisioterapia.

2.D. - En relación a la patología del hombro izquierdo y mano izquierda, el juicio clínico era de Tendinopatía de supraespinoso y bicep braquial izquierdo y tenosinovitis de quervain en muñeca izquierda.

Se pretende incorporar en base al informe del Facultativo de atención primaria, elaborado a petición de parte, la limitación que en el año 2019, le aprecia diciendo ' limitación funcional de elevación y abducción del miembro superior, encontrándose pendiente de cita de rehabilitación y ECO de hombro izquierdo.' 2.E.- Tampoco cabe estimar dicha pretensión por cuanto, a la fecha de la exploración del evaluador no se fija limitación alguna. Pero en todo caso, la redacción propuesta lleva a la conclusión de que no se está en presencia de ninguna secuela previsiblemente definitiva, dado que la recurrente estaba pendiente de una prueba diagnóstica como era la Ecografía del hombro izquierdo y además de rehabilitación.

2.F.- A mayor abundamiento y a los meros efectos dialécticos no se especifica los grados de limitación funcional tanto de ' elevación' como de ' abducción'.

En todo caso, no se describen atrofias musculares, lo que es indicativo de que dicho brazo es utilizado, sin limitación ni pérdida de fuerza, dado que tampoco se prueba nada sobre el particular.

3. A nivel de muñeca izquierda, no se especifica que haya limitación alguna en la flexión o extensión de la misma, o que se proyecten limitaciones en la mano para las funciones de puño, pinza, presa o garra.

4. Por último, la existencia de alergias a determinados fármacos, por sí mismo no constituye ninguna limitación funcional, y sin perjuicio, de que sean sustituidos por otros que hagan las mismas funciones y no provoquen alergia alguna.

Por los razonamientos expuestos procede desestimar la revisión fáctica solicitada.



TERCERO.- 1. En el segundo de los motivos destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción por falta de aplicación del artículo 194.1.b) LGSS 8/2015, alegándose en síntesis las discrepancias por sólo reflejarse dos informes de la sanidad pública (Medicina Física y Miembro Superior), por lo que se entiende que debe prosperar la revisión fáctica propuesta al acreditarse que no ostenta capacidad laboral, según los informes médicos que expone.

2. Como ha quedado expresado en el anterior motivo, del cuadro clínico de la recurrente, no se desprenden limitaciones funcionales de entidad suficiente que le impidan desarrollar su actividad profesional habitual de empleada de hogar, a tal efecto: * No existen limitaciones a nivel intelectivo, ni volitivo.

* No se describen limitaciones a nivel visual.

* No se describen limitaciones a nivel de columna cervical, ni lumbar.

* A nivel miembros superiores, no se describen inflamaciones, atrofias musculares, limitaciones a los diversos movimientos, o falta de fuerza.

* A nivel de muñecas y manos, no se menciona limitación alguna.

* A nivel de miembros inferiores solo se describe en pierna izquierda, la disminución de la sensibilidaD.

* Nada se indica a nivel de los pies.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el presente motivo, y por ende, el recurso formulado confirmando la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fidela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. 7 DE GRANADA, en fecha 07/02/19, en Autos núm. 521/17, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1634.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1634-2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.