Sentencia SOCIAL Nº 737/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 462/2021 de 08 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.092.00.4-2020/0002035

Procedimiento Recurso de Suplicación 462/2021 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles Despidos / Ceses en general 807/2020

Materia: Despido

Sentencia número: 737/2021

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a ocho de septiembre de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 462/2021, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAMON HERNANDEZ GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Jose Ignacio, contra la sentencia de fecha 8 de Marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 807/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Ignacio frente a SKYCLIMBER SPAIN SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO: Por escritura pública de 14.4.2015 se constituye por el demandante, D. Jose Ignacio, en nombre y representación, como Administrador único, de la mercantil CREMADES MOLINA & PARTNERS INTERNATIONAL S.L., la sociedad SKYCLIMBER SPAIN S.L., con un capital social de 24.000€ aportado en metálico por el socio único, que nombra como Administrador único a D. Jose Ignacio (documento 1 actor y 1 empresa)

SEGUNDO: Con fecha 3.7.2015 se elevan a escritura pública los acuerdos sociales adoptados por el socio único de Skyclimber S.L. con fecha 8.6.2015 en ejercicio de las facultades de la Junta general sobre aumento de capital y modificación parcial de los Estatutos de la Sociedad.

SE acuerda la modificación de la estructura del órgano de administración de la Sociedad que se confiere a un Consejo de Administración cesando D. Jose Ignacio como Administrador único y pasando a ser nombrados Consejeros D. Juan Luis, D. Juan Ramón, D. Pedro Miguel y el propio D. Jose Ignacio. Se nombra como Presidente al Sr. Juan Ramón, como Vicepresidente al Sr. Juan Luis y como Secretario al Sr. Jose Ignacio.

En Reunión celebrada el 3 de julio se acuerda además aumento de capital que pasará de 24.000€ a 60.000 euros mediante la creación de 36.000 nuevas participaciones siendo íntegramente asumidas las nuevas participaciones por la sociedad belga NV SKY CLIMBER EUROPE S.L.

Ante Notario en dicha fecha comparece el demandante D. Jose Ignacio, como Secretario del Consejo de administración de SkyClimber Spain S.L., para manifestar que a partir del presente aumento de capital los titulares reales de la sociedad son D. Juan Luis , D. Juan Ramón y D. Jose Ignacio.

(documento 1bis actor y 2 empresa)

TERCERO: Mediante escritura pública de 23.11.2017 el actor en nombre y representación de CREMADES MOLINA &PARTNERS S.L. vende 12.0000 participaciones de SKY CLIMBER SPAIN que tenía en pleno dominio a NV SKY CLIMBER EUROPE S.A. , representada en dicho acto por D. Juan Luis (documento 84 parte actora)

CUARTO: Con fecha 4.3.2020, por un lado el demandante D. Jose Ignacio, como Administrador único de INVERSIONES CREMADES SIERRA S.L. y, por otro lado, D. Juan Luis , en nombre y representación de la mercantil NV SKYCLIMBER EUROPE S.L., y D. Juan Ramón, como Director y Administrador de NV SKYCLIMBER EUROPE S.L. firman documento privado de compraventa de participaciones sociales de la mercantil SKYCLIMBER SPAIN S.L. vendiendo Inversiones Cremades a NV SKy climber Europe las 12.000 participaciones sociales que tiene en la entidad Sky climber Spain por un precio 150.0000 dólares americanos. El contrato se eleva a escritura pública al día siguiente (documento 47 parte actora)

QUINTO: Como documentos 3 a 17 se aportan recibos de pago bajo el formato de nómina que mensualmente se entregaban al actor resultando que desde julio de 2019 percibía mensualmente 9016,85€ brutos con prorrata (5.000€ netos), siendo la cantidad que cobraba anteriormente la de 11.137,72€ (6.000€ netos) (documentos 3 a 17 actor y 3 empresa)

SEXTO: Como documentos 48 a 80 del actor se aportan justificantes de diferentes pagos realizados por la Sociedad al ahora demandante desde abril de 2019 a mayo de 2020.

SEPTIMO: El acto figura dado de alta en el Régimen general de la Seguridad Social como empleado de Skyclimber Spain S.L. desde el 1.12.2015 al 5.6.2020 (documento 18 actor)

OCTAVO: La empresa abonaba al trabajador la cuota de autónomos que D. Jose Ignacio tenía como Administrador Societario de Inversiones Cremades Molina S.L. por importe de 283,31€ (documento 37 actor y 37 empresa)

NOVENO: Con fecha 5.6.2020 la empresa notifica al actor que la Junta general de Accionistas ha decidido poner fin a su cargo de consejero delegado de la sociedad con la misma fecha de efectos (documento aportado por ambas partes)

DECIMO: Como documentos 26 a 34 parte actora se aportan correos electrónicos cruzados entre el Sr. Juan Luis y el actor cuyo contenido se tiene por reproducido.

UNDECIMO: La mercantil SKY Climber tenía suscrito con Arval Service Lease un contrato de renting de vehículo que se aporta como documento 36 de la parte actora.

DUODECIMO: Con fecha 22.8.2017 el Consejo de Administración acuerda conferir poder especial a D. Jose Ignacio y a D. Juan Ramón para que solidaria e indistintamente pueda ejercer las facultades que figuran en dicho documento que se eleva a público con fecha 23.8.2017 (documento 6 empresa)

DECIMOTERCERO: Con fecha 13.8.2018 el Consejo de Administración de la Sociedad formado por D. Juan Luis, D. Juan Ramón, D. Pedro Miguel y D. Jose Ignacio acuerdan realizar operaciones con dos entidades bancarias facultando al ahora demandante para comparecer ante Notario a elevar a públicos los acuerdos (documentos 40 a 43)

DECIMOCUARTO: Mediante escritura pública de fecha 12.9.2018 se eleva a público el Acuerdo el COnsejo de Administración de la Sociedad de 12.9.2018 por el que se concede poder especial a favor de D. Jose Ignacio para que solidariamente con su sola firma pueda ejercitar las facultades que aparecen descritas en el acuerdo (documento 44 actor y 7 empresa)

DECIMOQUINTO: Con fecha 29.1.2020 se faculta por el Consejo de Administración al actor como Secretario del mismo para que en nombre y representación de la sociedad pueda renovar la póliza de crédito con Caixabank (documento 45)

DECIMOSEXTO: La nave industrial arrendada por SKY CLIMBERSPAINS.L. es propiedad de D. Juan Ramón, D. Juan Luis e Inversiones Cremades Sierra S.L. cuyo administrador único y representante es D. Jose Ignacio ( documento 8 empresa)

DECIMOSEPTIMO: En reunión del Consejo de Administración de 27.4.2020 se acordó el cese del entonces Secretario del Consejo, Sr. Jose Ignacio, el nombramiento de nuevo secretario, la revocación de poder especiales otorgados a D. Jose Ignacio y el otorgamiento de poderes a D. Maximiliano y D. Miguel. Con fecha 5.6.2020 se elevan a escritura pública estos acuerdos sociales (documento 11 empresa)

DECIMOOCTAVO: D. Jose Ignacio, en representación de la mercantil, se encargaba de la contratación del personal de la empresa siendo de hecho quien contrató el 8 de julio de 2019 a D. Maximiliano como Jefe de Operaciones ( documentos 14 a 21 empresa)

DECIMONOVENO: El actor firmaba en representación de la empresa contratos de préstamos, pólizas de seguros, suministros..., decidía las subidas de salarios del personal, ejercía el poder disciplinario de la empresa, revisaba los informes financieros antes de remitirlos al Presidente, decidía la línea de crédito ...(documentos 22 a 32 empresa y prueba testifical Sr. Miguel y Sr. Rogelio empresa)

VIGESIMO: El demandante disponía de tarjetas de crédito cuyos gastos se cargaban a la cuenta de la empresa y no estaban sujetos a justificación previa ni supervisión o justificación posterior. De los mismos se llevaba solo un registro en el Departamento financiero (documentos 34 y 35 y testifical Sr. Miguel)

VIGESIMOPRIMERO: En julio de 2019 se reunió por el Presidente de la Compañía D. Juan Luis a la plantilla para presentar a D. Maximiliano como Jefe de Operaciones. En dicha reunión estaba presente el Sr. Jose Ignacio como Director General

(testifical Sr. Miguel y Sr. Rogelio)

VIGESIMOSEGUNDO: Se ha agotado la vía previa conciliatoria (documento acompañado a la demanda)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la excepción de INCOMPETENCIA DE JURISDICCION y sin entrar en el fondo de la Litis, DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por D. Jose Ignacio contra SKYCLIMBER SPAIN S.L. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de la pretensión formulada en su contra, quedando a salvo el derecho de la parte a formular sus pretensión ante la jurisdicción civil.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Jose Ignacio, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08/09/2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la parte actora con la sentencia dictada formalizó recurso de suplicación al amparo del art. 193 a), b) y C de LRJS.

La parte actora impugnó el recurso mediante las alegaciones contenidas en su escrito.

Alega el recurrente como motivo primero que se articula por infracción de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la LJRS, articulo 304 de la ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española porque sentencia deniega la solicitud del hoy recurrente de que se tuviera por confesa a la empresa demandada ante la incomparecencia del Presidente del Consejo de Administración. En el recurso se contiene que 'es cierto que la ficta confesio es una facultad discrecional del juzgador', pero también alega el recurrente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 390/2020. Recurso 1313/2019, de 11 de mayo de 2020, en la que se contiene '.... No es menos cierto que los tribunales han ponderado excepcionalmente a estos efectos si el trabajador demandante tenía a su alcance otra prueba distinta del interrogatorio del representante legal de la empresa demandada para acreditar un determinado extremo, de tal modo, que si con su falta de práctica, por causa a él no imputable, se le causa un grave perjuicio e indefensión, al no hacerse practicado la citada prueba de interrogatorio, solicitado en legal forma , se puede tener a la demanda por confesa en la modalidad procesal de despido...'

El tener por confesa a la parte demandada, como postula el recurrente, es potestativo par el juzgador de que se trate, no existe, como no podía ser de otra forma, norma imperativa que obligue a la aplicación de la ficta confesio. Es de observar que en la propia sentencia alegada por el recurrente del TSJM de 11 de mayo de 2020 se contiene la frase 'se puede tener a la demandada por confesa...', es decir no se dice 'se debe tener por confesa'.

En la sentencia núm. 280/2016, dictada por esta Sala de fecha 25 de abril de 2016, dictada en el Recurso de Suplicación núm. 777/2015 se contiene: '...la 'ficta confesio' a la que se refiere el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se establece como una facultad del juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, y tal y como señalan entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1985 y 5 de marzo de 1987 , ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad y no una obligación de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba...'

No puede tener acogida favorable el motivo alegado por el recurrente porque no se han infringido ninguno de los artículos alegados y en concreto con relación al art. 24 de la Constitución, ha tenido un juicio con todas las garantías y el hecho de que no se aplique el principio de ficta confesio no supone infracción alguna del mismo. Consta en la sentencia recurrida que 'la empresa acudió debidamente representada al acto del juicio por el Sr. Maximiliano' y que 'la parte actora ha renunciado a formular pregunta alguna al mismo que hubiera podido permitir conocer si efectivamente era o no conocedor de los hechos.'

Todo lo anterior conlleva declarar que no ha existido indefensión para el recurrente.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso lo es al amparo del art. 193 b) LRJS para instar la revisión de los Hechos Probados.

Se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09), entre otras, con doctrina también aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

I. Hecho Probado Primero, se propone la siguiente redacción:

'y siendo su cargo como tal (administrador único) gratuito, no recibiendo retribución alguna, tal y dice el artículo 11 de los Estatutos de la empresa demandada'. No se contiene en el motivo del recurso si tales estatutos constan en autos por lo que el motivo no puede ser estimado al no reunir los requisitos anteriormente mencionados.

II. Hecho Probado Sexto.

Se propone la siguiente redacción:

'Como documentos 48 a 51 del actor se aportan justificantes de diferentes abonos salariales en concepto de 'Abonos varios' realizados por la Sociedad al ahora demandante desde abril de 2019 a junio de 2020, por importes mensuales de 150 €.

Como documentos 52 a 77.1 y 2 del actor se aportan justificantes de abonos de julio 2019 a marzo de 2020 de 150 € mensuales en concepto de abonos varios y de 1000€ aproximadamente en concepto de dietas coincidentes temporalmente con la rebaja del importe en nómina de 6000€ netos a 5000€ netos que se produce en julio de 2019.

Como documentos 77 a 80 del actor se aportan justificantes de abonos salariales en concepto de abonos varios los meses de abril y mayo de 800 € mensuales coincidente con la bajada del 20€ de la nómina a 4110, 44 € decidida por la empresa (documento 3 de la empresa)'

III. Hecho Probado Décimo.

Se propone la siguiente redacción por ser más completa y que añade igualmente hechos relevantes para la decisión del recurso.

'Como documentos 26 a 34 parte actora, y documento 31 de la empresa, se aportan correos electrónicos cruzados entre el Vicepresidente de la Compañía Sr. Juan Luis y el actor, en los que se reporta al primero por el segundo, para su conocimiento y autorización, en materia de precios, desarrollo y envío de ofertas a clientes, previsión de ventas, contratación de personal, líneas de crédito e igualmente dicho Vicepresidente dicta instrucciones y ordena actuaciones a la parte actora y demás trabajadores de SKYCLIMBER SPAIN S.L.'

No puede estimarse ninguna de las redacciones postuladas de tales hechos probados porque no se trata de hechos sino de que se haga constar la aportación de determinados documentos. Los documentos que se aporten a un procedimiento tienen la finalidad de acreditar los hechos que se aleguen y que puedan extraerse de los mismos pero no son hechos en sí mismos por lo que la petición del recurrente no cumple ninguno de los requisitos, expuestos anteriormente, para modificar los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida. Por ello el motivo segundo ha de ser desestimado.

TERCERO. -Se postula el motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS por considerase infringidos los artículos 1.1 y 1.3 c) del Estatuto de los Trabajadores, 217.1 y 2 y 249.3 de la ley de Sociedades de Capital.

En el recurso se contiene que la sentencia impugnada sobre la base de lo dispuesto en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto viene a negar a la existencia de relación laboral entre las partes y por ende, a estimar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada de contrario, estimación que a juicio del recurrente no se considera ajustada a derecho.

El motivo debió postularse al amparo del art. 193 a) LRJS que contempla la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Con independencia de ello al tratarse de una cuestión relativa a la competencia de jurisdicción se ha de entrar en el fondo litigioso. Alega el recurrente que la forma de actuar por el Consejo de Administración denota la existencia de una relación absolutamente jerárquica y de dependencia que sometía a esta parte y que le convertía en mero ejecutor de las decisiones de dicho Consejo, tomadas por el Presidente y Vicepresidente que a su vez tenían el control de la sociedad a través de la mercantil belga titular del 100% de las participaciones de la española.

La misma forma de trabajar o actuar en el ámbito societario se trasladaba al ámbito de la vida diaria de la mercantil demandada, dada la supervisión e intervención de todas las actividades de la misma, tanto de producción, como comercial, financiera, personal etc., ya que estaba directamente dirigida en todo momento por el Vicepresidente Juan Luis y mediatamente a través del anterior por el Presidente Juan Ramón. Estas afirmaciones no constan en esos términos en los hechos probados y no se ha solicitado adicción respecto a ello en tales hechos.

En la Sentencia núm. 855/2020, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Islas Canarias, Santa Cruz de Tenerife (Sala de lo Social, Sección1ª), de 20 noviembre se contiene que:

'...el supuesto contemplado en el Art. 1.3 del Estatuto de los Trabajadoresno se limita, como pretende el recurrente, a los casos de consejeros 'ordinarios o dominicales' que solo realizan funciones intermitentes de carácter deliberativo o consultivo. Antes al contrario, el Tribunal Supremo es muy claro al afirmar que el citado artículo también incluye a los consejeros que realizan actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad por ser las mismas 'típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles', y, por tanto, el desempeño de estas tareas comporta la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad'. ' La causa de exclusión del carácter laboral de esta actividad no viene dada, como señala el Alto Tribunal, ni por la ausencia de participación en el capital social, ni por un eventual carácter esporádico del desempeño de las funciones, ni por que tales funciones estén o no retribuidas, sino porque quien forma parte del órgano de administración de una sociedad mercantil, y además desempeña efectivamente la administración y gestión de la sociedad, está integrado orgánicamente en la misma administración social, y falta por ello la nota de dependencia, siendo el vínculo con la sociedad de naturaleza mercantil. Nota de dependencia que no concurre aunque se haya suscrito formalmente un contrato de trabajo, si las tareas desempeñadas son las propias de la suprema gestión y administración de la empresa, y ello porque el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Solo en el caso de que el administrador, consejero delegado, o miembro del consejo de administración, realice tareas propias de una relación laboral ordinaria en régimen de dependencia, ajenas a la máxima gestión y administración de la empresa, podría superponerse una relación laboral común al vínculo mercantil'.En el mismo sentido se han dictado las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, núm. 615/2020 de 29 junio de 2020, Recurso de Suplicación núm. 120/2020, y núm. 430/2020 de 2 junio, Recurso de Suplicación núm. 893/2019, y sentencia núm. 843/2020 de 3 noviembre, Recurso de Suplicación núm. 283/2020.

En la STS de 28 de septiembre de 2017, Rec. nº 3341/2015, con cita de la de 26 de diciembre de 2007, Rec. nº 1652/2006 se contiene: '... La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET, por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser

titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.'

En la sentencia del TS de 20 de noviembre de 2002 (Rec. 337/02), ya se contenía que: 'La sentencia de 22-12-994 (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que 'Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección , gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan 'la realización de cometidos inherentes' a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el 'desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad', de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores. Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero, 13 mayo y 3 junio y 18 junio 1991 , 27- 1-92 (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral...'.

El recurrente alega que es de aplicación el artículo 217.1.2 y 249.3 de la Ley de Sociedades de Capital, (LSC) introducidos por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que establecen:

Artículo 217:

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales...'

Artículo 249:

3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título...'.

La parte demandada en su escrito de impugnación alega que ni el hecho de que el cargo de consejero no fuera retribuido, ni que estuviera dado de alta en Seguridad Social y la empresa cotizara por él, ni que tuviera una nómina, ni tampoco por el tipo de funciones que realizara el actor en el órgano de administración conlleva declarar la existencia de relación laboral. Lo anterior supone que la empresa viene a reconocer que el cargo de consejero no era retribuido pero ello no es óbice para declarar que el razonamiento jurídico contenido en la sentencia recurrida es conforme a Derecho por cuanto en la misma consta que:

'el actor es, si bien a través de una de sus sociedades, socio fundador de la Compañía demandada, titular inicialmente de la totalidad de las participaciones sociales y desde julio de 2015, tras una ampliación de capital, del 40%. A finales de 2017 vende 12.0000 participaciones, es decir, la mitad de las que poseía a la sociedad belga NV SKY CLIMBER EUROPE S.A. y desde entonces hasta marzo de 2020, es decir, prácticamente hasta la finalización de su relación (su cese se decide en el Consejo de Administración de abril aunque no se le comunica hasta junio) es titular del 20% del capital de la sociedad.

Además, es desde su constitución Consejero Delegado ostentando amplios poderes desde agosto de 2017 , primero solidariamente con el Sr. Juan Ramón y desde el 12.9.2018 de manera única de manera que con su sola firma puede ejercitar las facultades que aparecen descritas y que son amplias por mucho que tengan una limitación económica algunas de ellas.

Del conjunto de la prueba documental y la testifical se acredita, por otro lado, que desarrollaba las funciones propias de la pura administración de la empresa, con completa y plena responsabilidad, solo limitada por el hecho de que tuviera que reportar al Presidente de la empresa. EL actor decidía la contratación de personal y la política salarial de la empresa, ejercía el poder disciplinario de la compañía, suscribía los contratos de préstamos, seguros, suministros, las líneas de crédito con entidades financieras, y cargaba los gastos a la cuenta de la empresa sin control del Departamento financiero donde solo se llevaba un mero registro de los cargos de sus tarjetas. En definitiva, asumía el control de la sociedad en su totalidad y de manera autónoma pues no se ha demostrado que concurra indicio alguno de dependencia en el sentido de inserción en el círculo organicista o rector del empresario, elemento este que es absolutamente imprescindible para calificar como laboral una relación.

Que además el actor llevara a cabo tareas de dirección comercial no convierte su relación en algo diferente en la medida que no consta dependencia alguna de órgano superior. El actor era accionista, Consejero delegado y Director General de la empresa desempeñando simultáneamente actividades propias del Consejo de Administración de la sociedad y de alta dirección o gerencia, y por ello, la relación ha de ser calificada como mercantil, ya que como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes citada ' existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente...'.No cabe entender conculcado ninguno de los artículos alegados por el recurrente, siendo indiferente, como consta en las sentencias citadas, que el cargo de administrador no fuera remunerado. Todo lo anterior conlleva desestimar el recurso de suplicación interpuesto

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por D. Jose Ignacio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Móstoles con fecha 8 de marzo 2021, autos 807/2020 seguidos frente a Skyclimber Spain SL. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0462-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000- 00-0462-21.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.