Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 577/2021
NIG PV 48.04.4-20/006640
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0006640
SENTENCIA N.º: 737/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Ocho de los de Bilbao , de fecha 16 de Febrero de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de COMPLEMENTO POR HIJOS(PENSION DE JUBILACION-MATERNIDAD)(OSS), y entablado por DON Adrian frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'El demandante D. Adrian, con DNI NUM000, afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM001, tiene reconocida por resolución del INSS de fecha 05/04/2019 una pensión de jubilación, con BR de 2.132,85.-euros, porcentaje de la pensión el 100% y fecha de efectos 30/03/2019.
2º.-)El actor es padre de tres hijos nacidos en las siguientes fechas:
Custodia el NUM002 de 1979.
Dulce el NUM003 de 1985.
Calixto el NUM004 de 1987.
3º.-)El demandante en fecha 31/01/2020 (doc. nº 4 de su ramo de prueba), solicito de la Entidad Gestora la revisión de la cuantía de su prestación peticionando el complemento por maternidad, dictándose resolución, en fecha 06/03/2020, por la que se desestimaba la misma.
Sustancialmente indica que el artículo 60LGSS sólo contempla un complemento por maternidad a las mujeres que, habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a pensión contributiva de jubilación.
4º.-)Interpuesta reclamación previa el 23/06/2020, la misma fue desestimada por resolución de 15/07/2020.
5º.-)Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.
6º.-)Que de estimarse la demanda el complemento por maternidad asciende 213,29.-euros y genera una revalorización en el año 2020 de 1,92 euros (215,21.-euros) y en el año 2021 de 1,94, lo que supone un acumulado de 3,86.-euros (217,15.-euros)'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que, estimando en lo sustancial la demanda presentada por D. Adrian frente a INSS y TGSS (autos 763/2020), declaro el derecho del actor al percibo del denominado complemento por maternidad en el año 2019 la cuantía de 213,29.- euros/mes. Que será revalorizado en el año 2020 en la cuantía de 215,21.-euros y en el año 2021 en 217,15.-euros.
Debiendo quedar remitidos los efectos de esta declaración al 31/10/2019.
Condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por las anteriores declaraciones'.
TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Adrian.
CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 23 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 20 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por D. Adrian frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y ha declarado su derecho del al percibo del complemento por hijos regulado en el artículo 60 de la LGSS y al percibo del denominado complemento por maternidad en el año 2019 en la cuantía de 213,29.- euros/mes, que será revalorizado en 2020 en la cuantía de 215,21.-euros y en 2021 en 217,15.-euros, con efectos del 31 de octubre de 2019, retrotrayéndose sus efectos económicos al momento de la solicitud y condenando a los demandados a su abono.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación el INSS, dirigiendo censura exclusivamente jurídica, pretendiendo la revocación de la Sentencia en el sentido de desestimar la demanda o, subsidiariamente, de que se fijen los efectos económicos de tal declaración al día 17 de febrero de 2020, esto es, al día de la fecha de la STJUE a la que más adelante se hará referencia.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 60LGSS. Argumenta el INSS, en esencia, que el demandante pretende el reconocimiento de un complemento de maternidad cuyo claro objetivo fue reducir la brecha entre hombres y mujeres en el ámbito prestacional de la Seguridad Social y que se trata de un complemento que solo puede disfrutar un beneficiario - las mujeres y que ese era su espíritu y finalidad; que, en caso de reconocerse el complemento al padre, se elimina la posibilidad de que el complemento sea percibido en un futuro por la madre trabajadora quien es la que ha soportado, además, las desventajas laborales y prestacionales del embarazo, parto y crianza de los hijos e hijas; que, si bien existe pronunciamiento del TJUE, ni el TS ni el TC han declarado la nulidad o inconstitucionalidad de esta norma, por lo que es plenamente válida a día de hoy; que dicho complemento persigue el cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria de Seguimiento y Evaluación de los Acuerdos del Pacto de Toledo; que la STJUE de 12 de diciembre de 2019 - Asunto C-450/2018 - ha declarado lo que ha declarado y que la única cuestión controvertida en este procedimiento se centra en determinar la aplicación y efectos de dicha Sentencia, siendo criterio de la Gestora que el complemento solo procederá para los pensionistas varones en supuestos de hechos causantes posteriores al 17 de febrero de 2020 - fecha de publicación de dicha Sentencia - y en los términos que se configuren por el legislador ordinario; que será el legislador el que deberá regular el complemento de maternidad para evitar la discriminación denunciada por el TJUE, pero, mientras tanto, la gestora ha de aplicar la legalidad vigente en el momento de la solicitud del complemento, lo que se produjo el 31 de enero de 2020 respecto a una pensión de jubilación reconocida por Resolución del 5 de abril de 2019, anterior, por tanto, a la Sentencia del TJUE; que, subsidiariamente, los efectos económicos se debieran limitar a la fecha de su publicación, esto es, el 17 de febrero de 2020.
Antes de entrar a analizar la cuestión planteada, recordaremos los hechos enjuiciados, tal como nos los presenta la instancia con las adiciones que, a petición de la parte recurrente, esta Sala ha estimado. Son los siguientes: al trabajador demandante se le ha reconocido pensión de jubilación por Resolución del INSS del 5 de abril de 2019 y efectos del 30 de marzo anterior; solicitado por el demandante el complemento por hijos/as del art. 60LGSS en fecha de 31 de enero de 2020, el INSS se lo ha denegado; el demandante tiene tres hijos, nacidos en 1979, 1985 y 1987.
El artículo 60LGSS prevé, en su apartado 1, lo siguiente:
' Artículo 60. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.
1.Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a)En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.
b)En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.
c)En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.
A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente.'.
Esta norma ha sido objeto de pronunciamiento en la STJUE de 12 de diciembre de 2019 - Asunto C 450/2018 -, en la que el TJUE, respondió a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social n.º 3 de Girona, en el marco de un litigio planteado por un trabajador a quien se le reconoció pensión de incapacidad permanente absoluta contributiva y solicitó la aplicación de la bonificación del complemento por maternidad (5%), al tener dos hijas. Pues bien, el TJUE, en la Sentencia indicada, declaró lo siguiente:
' La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.
Es claro, tal como se determina en el debate parlamentario sobre el complemento debatido, que sus objetivos fueron los siguientes: ' Reconocer, mediante una prestación social pública, la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad. Valorar la dimensión de género en materia de pensiones, en cumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Parlamentaria del Pacto de Toledo, atendiendo al esfuerzo asociado a la maternidad en la Seguridad Social, suavizando las consecuencias de las discriminaciones históricas que han gravado más intensamente a las mujeres que a los hombres. Y eliminar o, al menos, disminuir la brecha de género en pensiones, cumpliendo en este sentido también las Recomendaciones de la Unión Europea'.
En tal sentido se redactó la norma anteriormente transcrita, que reconoce este complemento hoy litigioso a las mujeres beneficiarias de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad y que hayan tenido hijos biológicos o adoptados.
La finalidad de este complemento es clara, tal como se recoge en la literalidad de la norma, pues trata de reconocer 'la aportación demográfica'de las mujeres 'a la Seguridad Social', tratándose, sin duda, de una previsión normativa en clara clave de acción positiva en los términos antedichos del debate parlamentario. Se revela así, que se vincula este complemento a las consecuencias negativas que para la carrera profesional y de cotización haya podido tener la maternidad - biológica o por adopción - para las mujeres trabajadoras.
Ahora bien, a pesar de tratarse de una finalidad no solo legítima, sino deseable, en evitación de toda discriminación y de la consecución de una igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, en los términos del artículo 9.2CE y de la L.O. 3/2007, lo que ha suscitado debate jurídico ha sido el modo en que esta finalidad se ha plasmado normativamente en este complemento.
En este sentido hemos de recordar que la jurisprudencia comunitaria del TJUE ha admitido las acciones positivas a favor de las mujeres con finalidad, entre otras, de proteger su condición biológica en el embarazo y la maternidad - SSTJUE de de julio de 1984, Hoffmann, C 184/83; 14 de julio de 1994, Webb, C- 32/93; de 30 de junio de 1998, Brown, C-394/96 y 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria, C-203/03.
Y la STJUE de 19 de diciembre de 2019, que constituye el núcleo del presente debate, ha ido recordando los siguientes extremos:
.- que el complemento de maternidad tiene en España es una pensión pública contributiva, comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Directiva 79/7, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, por cuanto forma parte de un Régimen legal de protección contra riesgos enumerados en la misma - invalidez permanente y jubilación (vejez) -;
.- que ha de comprobarse si la diferencia de trato entre hombres y mujeres que se establece en la norma controvertida - art. 60 LGSS - se refiere a categorías de personas que se encuentran en situaciones comparables;
.- que 'el carácter comparable de las situaciones no debe apreciarse de manera global y abstracta, sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional [ sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C 451/16, EU:C:2018:492, apartado 42 y jurisprudencia citada]';
.- que, ' en cuantoal objetivo perseguido por el artículo 60, apartado 1, de la LGS , a saber, recompensar la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, procede señalar que la aportación de los hombres a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres';
.- que, ' Por consiguiente, la aportación demográfica a la Seguridad Social no puede justificar por sí sola que los hombres y las mujeres no se encuentren en una situación comparable en lo que respecta a la concesión del complemento de pensión controvertido (...)(apartados 45 a 47, C- 450/18 )';
.- que, en respuesta al a pregunta formulada por el TJUE, el Gobierno español señaló ' que el objetivo perseguido por el mencionado complemento de pensión no consiste únicamente en recompensar a las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos por su aportación demográfica a la Seguridad Social. Dicho complemento fue concebido también como una medida destinada a minorar la brecha de género existente entre las pensiones de las mujeres y de los hombres, que se produce como consecuencia de las distintas trayectorias laborales. El objetivo perseguido consiste en garantizar el reconocimiento de pensiones adecuadas a las mujeres que han visto reducida su capacidad de cotización y, con ello, la cuantía de sus pensiones, cuando por haber tenido dos o más hijos, y haberse dedicado a su cuidado, han visto interrumpidas o acortadas sus carreras profesionales';
.- que el INSS, en sus observaciones escritas, sostuvo ' que el complemento de pensión controvertido está justificado por razones de política social. A tal fin, el INSS aporta numerosos datos estadísticos, que revelan una diferencia entre los importes de las pensiones de los hombres y los de las mujeres, así como, por un lado, entre los importes de las pensiones de las mujeres sin hijos o que han tenido un hijo y, por otro lado, los de las mujeres que han tenido al menos dos hijos';
.- que ' en cuanto al objetivo consistente en reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido, procede señalar que el artículo 60, apartado 1, de la LGSStiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor';
.- que, 'por un lado, se trata de una cualidad predicable tanto de hombres como de mujeres y, por otro lado, las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, EU:C:2001:648, apartado 56, y de 26 de marzo de 2009, Comisión/Grecia, C-559/07, no publicada, EU:C:2009:198, apartado 69)';
.- que, ' En particular, la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 56)';
.- que, ' En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las pensiones de los hombres no resulta suficiente para llegar a la conclusión de que, por lo que se refiere al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encuentren en una situación comparable en su condición de progenitores';
.- que ' Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una excepción a la prohibición de toda discriminación directa por razón de sexo, establecida en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , solo es posible en los casos que se enumeran con carácter exhaustivo en esa misma Directiva [véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de septiembre de 2014, X, C-318/13 , EU:C:2014:2133 , apartados 34 y 35, y de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación), C-451/16 , EU:C:2018:492 , apartado 50]';
.- que, en el caso analizado, ' el artículo 60, apartado 1, de la LGSSno contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto';
.- que ' esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral';
.- que ' en cualquier caso, el artículo 60, apartado 1, de la LGSSno supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social';
.- que ' el artículo 157 TFUE , apartado 4, establece que, con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales';
.- que, ' Sin embargo, esta disposición no puede aplicarse a una norma nacional como el artículo 60, apartado 1, de la LGSS, dado que el complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional (véanse, en este sentido, las sentencias de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99 , EU:C:2001:648 , apartado 65, y de 17 de julio de 2014, Leone, C-173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 101)'.
En consecuencia, el TJUE realiza la declaración que anteriormente hemos plasmado en su literalidad.
Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, el recurso ha de ser desestimado, dado que entendemos que los argumentos y el criterio del TJUE le son de plena aplicación, a tenor de los hechos enjuiciados, sin que el hecho de que la prestación sea ahora de jubilación y entonces lo fuera de incapacidad permanente en nada varía la conclusión.
Tampoco obsta a esta conclusión el que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo no hayan encontrado tacha de legalidad constitucional u ordinaria para dicha norma, habida cuenta de la existencia de la doctrina comunitaria expresada.
Es claro, por otra parte, que la Sala no argumenta en torno a una distinta posible formulación futura de este complemento - ya dictada en el RDL 3/2021, de 3 de febrero -, sino con base en la redacción del artículo 60LGSS vigente a la fecha de la solicitud del demandante y a la doctrina del TJUE que lo ha interpretado.
CUARTO.-En cuanto a la cuestión ahora controvertida sobre si el complemento no procede en el presente caso, por ser la solicitud anterior a la STJUE comentada o que, en su caso, los efectos económicos sean del 17 de febrero de 2020 - fecha de publicación de dicha STJUE -, estos argumentos serán estimados en parte.
Así, pese a ser contrario al criterio de quien es Ponente de esta Sentencia, se sigue el criterio mayoritario de la Sala adoptado en Pleno no jurisdiccional, en el que se ha entendido que procede seguirse el plasmado en nuestra Sentencia de 2 de marzo de 2021 - Rec. 177/21 -, a los que ahora nos remitimos nuevamente. En aquella ocasión, en argumentos que hacemos nuestros también en la presente resolución, con vocación de permanencia, se razonó como sigue:
'(...) Estos mismos argumentos sirven para reconocer al actor el derecho al complemento reclamado en este procedimiento. Se trata de la aplicación de la norma que ha estado en vigor desde el dos de enero de 2016 hasta el cuatro de febrero de 2021, y que por tanto regía en el momento en que el actor accedió a la pensión de jubilación, (el 30 de septiembre de 2016), y cuando solicitó el complemento por hijos/as, (10 de febrero de 2020). Recordemos que las leyes están en vigor hasta que son derogadas por otras posteriores, ( artículo 2.2. del Código Civil).
Ahora bien, el antiguo artículo 60 del TRLGSS ha de ser interpretado conforme ha sentenciado el TJUE, en su sentencia de 2 de diciembre de 2019 -Asunto C 450/2018 -, esto es, admitiendo la posibilidad de que los varones también puedan acceder al complemento de pensión por hijos/as.
Tal y como explica con detalle la sentencia recurrida, se trata de una sentencia de obligado cumplimiento, y que garantiza la jerarquía normativa del derecho comunitario interpretado por el propio TJUE.
Como recuerda la STC de 5 de noviembre de 2015, recurso 1709/2013 :
'Efectivamente, este Tribunal ya ha declarado que 'el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha desarrollado hasta la fecha una consolidada jurisprudencia que abunda en la obligación que tienen los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de garantizar que dichas Sentencias se lleven a efecto ( Sentencia de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , 314-316/81 y 83/82, Rec. 1982 p. 4337)... el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que `los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al art. 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno¿ ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada , apartado 16 , y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame , C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)... [C]omo consecuencia de todo lo anterior, los Jueces y Tribunales ordinarios de los Estados miembros, al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión (véanse, entre otras, las Sentencias de 9 de marzo de 1978, asunto Simmenthal , 106/77, Rec. p. 629, apartado 24; de 22 de junio de 2010, asunto Melki y Abdeli , C-188/10 y C-189/10 , Rec. p. I-5667, apartado 43; y de 5 de octubre de 2010, asunto Elchinov , C-173/09 , apartado 31). Esta obligación, cuya existencia es inherente al principio de primacía antes enunciado, recae sobre los Jueces y Tribunales de los Estados miembros con independencia del rango de la norma nacional, permitiendo así un control desconcentrado, en sede judicial ordinaria, de la conformidad del Derecho interno con el Derecho de la Unión Europea [véanse las Sentencias de 17 de diciembre de 1970, asunto Internationale Handelsgesellschaft , 11/70, Rec. p. 1125, apartado 3; y de 16 de diciembre de 2008, asunto Michaniki (C-213/07 , Rec. p. I- 9999, apartados 5 y 51)]' ( STC 145/2012 , de 2 de julio , FJ 5)'.
Por consiguiente, resulta ineluctable reconocer al demandante el complemento solicitado, por aplicación del artículo 60TRLGSS, conforme a la redacción vigente a la fecha del hecho causante, y asumiendo la interpretación que sobre dicho precepto exige el derecho comunitario para evitar la discriminación del varón; tal y como concluye la sentencia recurrida.
D.- Fecha de efectos del complemento.
Por lo que hemos expuesto, no es posible excluir al demandante del reconocimiento del complemento de su pensión por hijos/as, como pretende la entidad gestora, pero sí que se ha de delimitar la fecha de efectos de dicho complemento, que no puede retrotraerse más allá de la fecha de la publicación de la sentencia del TJUE, (17 de febrero de 2020). Este es el criterio que se desprende de lo establecido en el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público .
Dispone el precepto: 'La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.'
Se trata del mismo criterio fijado por el propio TS, en su sentencia de 20 de diciembre de 2017, recurso 263/2016 , en relación a los efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional:
'2. En primer conviene resolver a partir de que momento se producen los efectos de la declaración de nulidad por inconstitucional del precepto legal cuestionado, el 41-1 de la Ley 11/2010, de 30 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma Canaria, esto es si se producen 'ex tunc', desde el primer día, o 'ex nunc', desde la publicación de la sentencia que anula el precepto por inconstitucional. Una primera aproximación nos muestra lo dispuesto en los artículos 161-1-a ) y 164 de la Constitución de los que se desprende que estar sentencias tiene carácter declarativo y producen efectos 'erga omnes' a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que corroboran los artículos 38-1y 40-1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, preceptos en los que se establece, igualmente, la vinculación de todos los Poderes Públicos a lo resuelto a partir de la publicación de la sentencia del TC, sin que se permita revisar lo resuelto por sentencia con fuerza de cosa juzgada en procesos ya fenecidos, aunque la jurisprudencia sentada en ellos deba entenderse corregida por la nueva doctrina constitucional. de estos preceptos se deriva que la regla general es que estas sentencias producen efectos 'ex nunc', esto es desde su publicación en el BOE, cual viene entendiendo el TC en sus dos sentencias 45/1989, de 20 febrero , 365/2006, de 21 diciembre , y 161/2012, de 20 diciembre , entre otras, como la 196/2014 , cuya publicación ha dado lugar al presente procedimiento, sentencias todas en las que se señala la necesidad de preservar la cosa juzgada, así como las situaciones administrativas firmes como son los actos realizados en ejecución de lo dispuesto en la Ley.
Si ello es así, la pretensión de que los efectos económicos de la nulidad se retrotraigan hasta el 1 de junio de 2010 no puede prosperar porque la reducción salarial la impuso una ley y los efectos de su anulación se producen a partir de la publicación de la sentencia del TC que la declara inconstitucional, máxime cuando en ella no se ha dispuesto otra cosa, sino lo contrario.'
En esta misma línea, esta Sala ha dictado sentencia en el recurso 187/21 , fijando la fecha de efectos de una pensión de jubilación de una trabajadora a tiempo parcial en la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 , (BOE de 12 de agosto de 2019).
Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso de la entidad gestora, y fijar la fecha de efectos del complemento litigioso en el 17 de febrero de 2020; sin costas, - artículo 235LRJS-.(...)'.
En consecuencia, como ya se ha avanzado, el recurso debe ser estimado.
QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre).
Fallo
Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 16 de Febrero de 2021 del Juzgado de lo Social n.º 8 de Bilbao, en autos nº 620/20, revocando la misma en el sentido de fijar la fecha de efectos del complemento de pensión discutido en el día 17 de febrero de 2020, confirmando el resto de los pronunciamientos.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0577-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0577-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
