Sentencia SOCIAL Nº 7375/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4791/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8048918
AF
Recurso de Suplicación: 4791/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 29 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7375/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 31 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento nº 868/2015 y
siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE
LA SEGURETAT SOCIAL, ESTABLECIMIENTOS COLL, S.A. y D. Antonio . Ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Antonio frente al INSS, TGSS, la empresa ESTABLECIMIENTOS COLL, S.A. y la MUTUA ASEPEYO y declaro al referido demandante en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para la profesión habitual de conductor repartidor, con derecho a percibir una indemnización de 22.716,48 €, condenando a los codemandados a estar y pasar por la anterior declaración y a la MUTUA ASEPEYO al pago de la referida prestación, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS, con absolución de la empresa ESTABLECIMIENTOS COLL, S.A.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, DON Antonio , nacido el NUM000 /1955 se encuentra afiliado a la Seguridad Social, adscrito al Régimen General con el nº NUM001 , y está pluriocupado, prestando servicios para el ICSS, que tiene contratada la cobertura de contingencias profesionales de sus trabajadores con MC MUTUAL, como administrativo y para la empresa ESTABLECIMIENTOS COLL, S.A., que tiene contratada la cobertura de contingencias profesionales de sus trabajadores con la MUTUA ASEPEYO y que está al corriente del pago de las correspondientes cotizaciones, como conductor repartidor, que implica, entre otras tareas, la conducción de la furgoneta en las rutas asignadas, la carga y descarga de materiales y la manipulación y transporte de materiales (expediente administrativo; no controvertido; folio 87).



SEGUNDO.- En fecha 13/11/2013, el demandante sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' consistente en un accidente de moto con contusiones en la cadera izquierda y en la EII por el cual causó IT derivada de contingencia profesional (no controvertido).



TERCERO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar del actor, éste fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 04/06/2015 con el siguiente resultado: 'Coxartrosis izquierda. IQ PTM izquierda, discreta limitación movilidad de la cadera izquierda' (expediente administrativo).



CUARTO.- En fecha 13/07/2015 el INSS resolvió conceder al actor la prestación por lesiones permanentes no invalidantes a cargo de la MUTUA ASEPEYO (expediente administrativo).



QUINTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 14/10/2015 (expediente administrativo).



SEXTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora diaria de la prestación en caso de IPT asciende a 9.271,80 € en cómputo anual y en el de la IPP a 946,52 € mensuales, con fecha de efectos en el primero de los casos desde el día siguiente a aquel en que se produzca el cese efectivo en el trabajo o baja en la Seguridad Social (no controvertido).

SÉPTIMO.- La empresa ha reubicado al trabajador una vez reincorporado tras el accidente de trabajo sufrido en el almacén realizando funciones que no suponen esfuerzo físico (folio 86).

OCTAVO.- El actor, como consecuencia del accidente descrito anteriormente, y que le determinó una coxartrosis severa izquierda, siendo intervenido quirúrgicamente en febrero de 2015 para colocación de prótesis total de cadera izquierda, presenta como secuelas una cicatriz quirúrgica en región troncantérea izquierda, atrofia muscular moderada en cuádriceps y glúteos izquierdos y una limitación de la movilidad global de la cadera izquierda en aproximadamente un 40%, con coxalgia a la movilización extrema (dictamen del ICAM; pericial de la Mutua; informe del Médico Forense y documentación médica complementaria).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUA ASEPEYO , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora D. Antonio impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de conductor repartidor. Frente a ella se alza en suplicación la codemandada Mutua Asepeyo, cuyo recurso, impugnado por la empresa Establecimientos Coll S.A. y el demandante Antonio , consta de un primer motivo suplicatorio, de revisión histórica, correctamente amparado en el apdo. b) del artículo 193 LRJS , por el que postula la modificación del HP 8º, con apoyo en la documentación médica que cita, a fin y efecto de que se haga constar que el actor presenta como secuelas una 'discreta limitación funcional de la movilidad de la cadera izquierda' . Discrepa por tanto la entidad recurrente de la declaración fáctica contenida en dicho ordinal, según el cual el actor presenta 'una limitación de la movilidad global de la cadera izquierda aproximadamente un 40%, con coxalgia a la movilización extrema'.

Con carácter previo debe recordarse que la suplicación tiene naturaleza procesal de recurso extraordinario, idéntica a la del recurso de casación y, por tanto, sólo cabe modificar las declaraciones de hechos probados efectuadas por el juzgador de instancia cuando el error de hecho que se denuncie en el motivo aparezca claramente demostrado en pruebas documentales y periciales que tengan una evidencia inequívoca, hasta el punto de que no resulte necesario recurrir a hipótesis, razonamientos o interpretaciones sobre el sentido del documento, sino que el error de hecho cometido por el juzgador se acredite de una forma evidente y patente. De esta manera, debemos afirmar que el juzgador 'a quo' ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS . De este modo, y abundando en lo expuesto, la valoración de la prueba es facultad del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados con una apelación o una segunda instancia.

Dicho lo cual, es cierto que existen en autos diversos informes médicos que apoyan la tesis revisora.

Así, el dictamen del CRAM (folio 20), de fecha 4-6-2015, que refiere un discreta limitación funcional y limitación para trabajos con grandes requerimientos. Por su parte, el estudio biomecánico de 22-5-2015 (folios 91 y ss) corrobora que hay movilidad limitada de la cadera izquierda y discreta repercusión funcional. Por otro lado, el informe pericial de la Mutua de 27-1-2017 (folios 107 y ss) nos indica que la movilidad de la cadera izquierda está dentro de la normalidad. Finalmente, el informe médico forense de 8-2-2017 (folios 76 y 77) aprecia a la exploración una limitación de la movilidad global de la cadera izquierda aproximadamente un 40%, con coxalgia a la movilización extrema. Vemos, pues, como la Juzgadora de instancia, para fijar la secuela en cadera izquierda, ha atendido al dictamen del médico forense. En un recurso extraordinario como el de suplicación, ya hemos dicho que la valoración de la prueba practicada incumbe, en exclusiva, al Juzgador de instancia, conforme a lo dispuesto por el artículo 97.2 LRJS , y sólo en el caso de que la prueba documental o pericial que fundamenta el motivo acredite la existencia de un manifiesto error, patente e indubitado, en esa valoración, lo que aquí no acontece (pues no acredita tal error una distinta valoración interesada de la prueba practicada), puede tener lugar, conforme a reiterada jurisprudencia de innecesaria cita, la revisión de los hechos probados. Hay que tener en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual, ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 LEC , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y sólo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. No corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, pues no se desprende de la valoración en conjunto de la juzgadora 'a quo' error alguno, y menos, que este sea evidente. El dictamen del ICAM y la prueba biomecánica son de mediados de 2015, mientras que el informe pericial de la Mutua y el informe forense son de principios de 2017, por lo que no parece erróneo que la Juzgadora valore preferentemente los informes médicos más recientes. Y así, en el fundamento jurídico tercero de su resolución destaca la discrepancia entre el dictamen de la Mutua y el emitido por el médico forense. Y opta por otorgar preeminencia probatoria al segundo, dada la independencia, objetividad, imparcialidad y rigor científico que suele atribuirse al informe forense; por lo que si la Juez de instancia opta por resolver conforme al mismo frente al dictamen pericial de parte se ha aceptar -salvo, acaso, excepciones muy fundadas- dicha decisión. Estamos ante un dictamen médico que goza de una especial presunción de objetividad habida cuenta de la incuestionable imparcialidad de su autor, razón por la que, no patentizándose error en la apreciación probatoria, debe mantenerse el criterio de la instancia, pues en caso de contradicción entre los distintos informes médicos debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

El motivo se desestima.



SEGUNDO.- Por el mismo cauce procesal se solicita la modificación del HP 7º, que se rechaza, pues se basa en el mismo documento que tuvo en cuenta la Juez de instancia para fijar el hecho probado que se combate, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial según la cual no puede invocarse para demostrar el error del juzgador, la misma documentación de la que aquél extrajo sus conclusiones reflejadas en hechos probados. Además, la parte recurrente, en el redactado alternativo propuesto, incorpora una afirmación que no consta en el documento (folio 86), cual es que el trabajador 'en alguna ocasión podía manipular objetos pesados y voluminosos', y omite en cambio que, según dicho documento, 'algunos de los materiales que distribuye la empresa, que manipulan y transportan los repartidores son baterías, neumáticos, cajas de cambio, bidones de aceite, maquinaria de diagnosis, entre otros, objetos algunos de ellos pesados y voluminosos'.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa infracción del art. 137.3 LGSS , pues las secuelas del actor no son tributarias de incapacidad permanente parcial y fueron correctamente calificadas por el INSS como lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Pues bien, para el examen de la censura jurídica hemos de partir del inalterado relato histórico de la sentencia de instancia. Debiendo por ello descartarse la afirmación que vierte la Mutua recurrente de que la limitación de movilidad es mínima. Insiste la recurrente en que la Juzgadora valoró erróneamente las pruebas médicas obrantes en autos, pero ya dijimos, al contestar al primer motivo suplicatorio, que tal valoración se ajustó a las reglas de la sana crítica y que debía por ello mantenerse en esta fase de suplicación. Dicho lo cual, hemos de coincidir con la Jueza 'a quo' en que si bien las limitaciones funcionales derivadas del cuadro secuelar no anulan la capacidad del actor para desempeñar las tareas principales de su profesión habitual de conductor/repartidor, si provocan en cambio una disminución en el rendimiento normal del trabajador igual o superior al treinta y tres por ciento. Téngase en cuenta que se trata de una profesión que requiere, además de la conducción de la furgoneta, la carga y descarga de materiales, la manipulación y transporte de materiales, como baterías, neumáticos, cajas de cambio, bidones de aceite, maquinaria de diagnosis, entre otros, objetos algunos de ellos pesados y voluminosos. Así las cosas, visto que existe una limitación de la movilidad global de la cadera izquierda aproximadamente de un 40%, con coxalgia a la movilización extrema (HP 8º), ello condiciona limitaciones principalmente para la carga y acarreo de pesos, requerimientos que hemos visto están presentes en la actividad laboral habitual y que exigen movilizaciones continuadas de la articulación de la cadera y adoptar posiciones forzadas, como cuclillas, etc., lo que hace sin duda más penoso el desarrollo de trabajo habitual, con relevante incidencia en el rendimiento laboral normal.

Por lo que, no apreciándose la infracción denunciada, se impone la desestimación del motivo y con ello del recurso, confirmándose en su integridad la sentencia discutida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo contra la sentencia de 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Girona en autos núm. 868/2015, promovidos por D. Antonio contra el INSS, la TGSS, Mutua Asepeyo y la empresa Establecimientos Coll S.A., en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución, con imposición de costas a la entidad colaboradora recurrente, que abonará tanto a la Letrada del actor como al Letrado de la empresa demandada la suma de 350 euros por honorarios de impugnación del recurso.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir y mantenimiento del aseguramiento prestado hasta que la entidad condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia se resuelva la realización del aval.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.