Sentencia SOCIAL Nº 738/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 517/2018
NIG PV 20.05.4-17/001899
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0001899
SENTENCIA Nº: 738/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de abril de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Indalecio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Dos de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 19 de diciembre de 2017 , dictada en proceso
sobre IAC, y entablado por Indalecio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El solicitante D. Indalecio , nacido el NUM000 /1960 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, en su condición de trabajador por cuenta ajena con el número NUM001 , tiene como categoría profesional la de operaria de montador ascensores, su base reguladora a efectos de grado de invalidez permanente que aquí se discute, la de 2.676,21euros, y la fecha de efectos es de 07/06/2016.



SEGUNDO.- El demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente total por sentencia del Tribunal superior de Justicia del País Vasco de fecha 17/04/2012 derivada de enfermedad común habiéndose estimado como lesiones constitutivas de su incapacidad, las siguientes: Prótesis total de rodilla derecha y gonartrosis izquierda.



TERCERO.- El demandante presentó solicitud de revisión de su incapacidad, e instruido el correspondiente expediente administrativo, emitió en el mismo su preceptivo dictamen la U.M.V.I. con fecha 06/06/2017 según queda constancia en la prueba documental presentada por el INSS, siendo propuesta la desestimación por la comisión de evaluación de incapacidades porque las lesiones que presenta no han experimentado agravación suficiente como para constituir un grado de incapacidad superior al que ya tiene reconocido, señalando como secuelas actuales del interesado: Prótesis total de rodilla derecha y gonartrosis izquierda. Cervicalgia crónica, estenosis degenerativa de canal, artrodesis C5, C6, lumbalgia crónica, discopatia lumbar, síndrome subacromial de hombro derecho, rotura parcial subescapular y porción larga del bíceps.

Se acogió la propuesta por el Director Provincial del INSS en fecha 06/06 /2016 y efectuada reclamación previa fue desestimada confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- La profesión habitual del demandante es la de Montador de ascensores.



QUINTO. Las secuelas que presenta en la actualidad la demandante son las siguientes: Prótesis total de rodilla derecha y gonartrosis izquierda. Cervicalgia crónica, estenosis degenerativa de canal, artrodesis C5, C6, lumbalgia crónica, discopatia lumbar, síndrome subacromial de hombro derecho, rotura parcial subescapular y porción larga del bíceps.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar como desestimo la demanda sobre revisión de grado interpuesta por D. Indalecio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS confirmando la Resolución recurrida.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.



CUARTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, como Presidente y ponente, doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y don JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA.

Llevado a cabo la deliberacion, seguidamente se dicta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Indalecio solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con revisión por agravación del grado de total que tenía anteriormente reconocido por sentencia de esta Sala de 17.4.2012 , por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS en el motivo primero del recurso se postula la revisión de los hechos probados primero, tercero y quinto.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

--En relación al hecho probado primero se pide se rectifique la fecha de efectos de la revisión solicitada que se señala, postulando, con remisión a los documentos obrantes a los folios 7 y 8 de los autos, que se recoja como tal la de 7.6.2017 en lugar de la de 7.6.2016. Petición que debe ser acogida atendiendo a la fecha de la resolución del INSS desestimatoria de la revisión que se impugna y a lo dispuesto en el art. 40 a) de la OM de 15.4.1969.

--Por lo que hace el hecho probado tercero se pide que al final del primer párrafo se indique que las secuelas recogidas en el siguiente párrafo responden a las señaladas en la resolución del INSS de 6.6.2017, sustituyendo las referentes a 'prótesis total de rodilla derecha y gonartrosis izquierda' por la de 'gonartrosis bilateral, prótesis total de rodilla bilateral'. Para ello se remite a los documentos obrantes a los folios 48, 117, 78, 8 y 79 de las actuaciones.

Sin necesidad de la primera de las rectificaciones puesto que las secuelas referenciadas reseñan las señaladas por la comisión de evaluación de incapacidades tal como indica el hecho probado que se pretende modificar, sin embargo, sí que debe acogerse la relativa a la patología presente en las rodillas, por ser la que resulta de la prueba invocada, dejando claro el error de la Juzgadora a quo, y siendo relevante para la valoración de la nueva situación del demandante.

--Y en cuanto al hecho probado quinto, en el que se describen las secuelas que presenta el Sr. Indalecio en la actualidad (con igual contenido al señalado en el hecho probado tercero), debe acogerse la rectificación de las secuelas que presenta en las rodillas en los términos admitidos en la revisión anterior (sobre la misma prueba), así como que en febrero de 2016 precisó de reintervención a nivel cervical para artrodesis C5-C6- C7, es decir, aclarando en base a los informes obrantes a los folios 71 y 112 de los autos que la artrodesis en la actualidad no queda limitada a los niveles C5-C6. No se acoge la petición relativa a la patología lumbar porque, buscándose la plasmación del resultado de una RMN practicada 7.8.2015 con remisión a lo que dispone el informe médico de revisión de grado emitido el 31.5.2017 (folio 79), en el mismo informe también se recoge el diagnóstico que en materia lumbar refleja la sentencia en el hecho probado quinto (lumbalgia crónica, discopatía lumbar), sin que se acredite error o arbitrariedad en la valoración judicial. Lo mismo cabe decir sobre las variaciones que se quieren introducir en torno a la situación del hombro derecho. Y respecto a las limitaciones orgánicas y funcionales que se quieren establecer en un nuevo párrafo, postulada su redacción con referencia exclusivamente al anterior informe obrante al folio 79 y a la declaración de discapacidad y ayudas obtenidas del Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, partiendo de que ésta discapacidad reconocida no ha sido ignorada por la Juzgadora a quo (FD 2º) y que el informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 6.6.2017, que a su vez se sustenta en el informe médico de síntesis (IMS, folio 79), es el que sido tomado como base de la valoración contenida en la sentencia recurrida, debemos acoger las limitaciones -no reflejadas en ella- conforme a las que señala el IMS, y no sobre el texto alternativo propuesto, que se separa, al menos parcialmente, del mismo.



TERCERO.- En el motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 194.1 c) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg 8/2015) y en la jurisprudencia que lo interpreta. Se sostiene por el recurrente que sus lesiones actuales supone una agravación respecto de las previas que le hace acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

La incapacidad permanente absoluta solicitada viene definida en el artículo 194.1. c) del actual TRLGSS (RDLeg 8/2015), complementado con su DT 26ª, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor.

La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Pues bien, sin olvidar que nos encontramos ante una petición de revisión por agravación del grado de invalidez permanente previamente reconocido, para que prospere, de conformidad con el artículo 200 del TRLGSS, se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó la incapacidad permanente total reconocida al demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle por completo el desarrollo de toda profesión u oficio.

Con el revisado relato fáctico diremos que el cuadro clínico que determinó el reconocimiento al actor en el año 2012 de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de montador de ascensores consistió en prótesis total de rodilla derecha y gonartrosis izquierda, mientras que en la actualidad presenta gonartrosis con prótesis total de rodilla bilateral, artrodesis C5-C6-C7, cervicalgia crónica, estenosis degenerativa de canal raquídeo, lumbalgia crónica, discopatía lumbar, síndrome subacromial de hombro derecho, rotura parcial subescapular y porción larga del bíceps. Las limitaciones asociadas a la clínica actual consisten en marcha insuficiente con ayuda de bastón y claudicación en extremidad inferior derecha, movilidad cervical limitada en más del 50% con déficit de fuerza en extremidad superior derecha 3+/5, balance articular de hombro derecho limitado en un 50%, movilidad dorsolumbar limitada a expensas de flexión lumbar con déficit de flexión dorsal de pie derecho, balance articular de ambas rodillas con extensión completa, rodilla derecha con flexión 120º y rodilla izquierda (a la fecha de emisión del informe) en proceso de rehabilitación tras colocación prótesis.

Del estudio comparativo de las lesiones presentes en el demandante en los momentos referidos, vemos, por un lado, que ha existido una evolución en su patología en las rodillas, y, por otro, la aparición de nuevas patologías cervical, lumbar y de hombro derecho.

Pues bien, siendo evidente que su situación actual se ha visto agravada en relación a la previa, lo cual supone la concurrencia de uno de los requisitos para el reconocimiento de la revisión de grado solicitada, ocurre lo mismo con el segundo de los requisitos, es decir, se da la agravación en los términos necesarios para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta interesada, puesto que presenta un déficit de marcha que precisa de ayuda de bastón por claudicación en la extremidad derecha y limitación en la movilidad cervical en más del 50% que incide en la del hombro derecho en igual porcentaje con pérdida de fuerza en la extremidad superior derecha (que entenderemos es la dominante a falta de mejor prueba), así como limitación en la movilidad dorsolumbar. Aunque es cierto que la discapacidad del 67% reconocida al actor por la Diputación Foral no se trata de un elemento que condicione el grado de incapacidad aquí solicitado (responde a parámetros distintos a los que guían la valoración actual), si resulta significativo que habiendo obtenido, al efectuarse la anterior calificación, 10 puntos en el baremo sobre dificultades de movilidad que impiden la utilización de transportes públicos colectivos, por el mismo Departamento de Políticas Sociales de la Diputación (Servicio Foral de Productos de Apoyo) se le haya cedido el uso de un scooter para sus desplazamientos, lo que denota que, si bien el Sr. Indalecio no presenta limitaciones de tipo intelectual, reúne menoscabos físicos con pérdida de la aptitud necesaria para desarrollar una profesión, por liviana y sedentaria que sea, en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador.

Por ello, con estimación del recurso interpuesto, debemos revocar la sentencia de instancia y declarar al demandante afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a una pensión, a cargo de las Entidades Gestores demandadas, equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 2.676,21 euros (con las revalorizaciones reglamentarias y los topes legales), 14 veces al año, y con efectos económicos desde el 7 de junio de 2017.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Indalecio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia, dictada el 19 de diciembre de 2017 en los autos nº 372/2017 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, revocamos la sentencia recurrida y declaramos al demandante afecto de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a una pensión, a cargo de las Entidades Gestores demandadas, equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 2.676,21 euros (con las revalorizaciones reglamentarias y los topes legales), 14 veces al año, y con efectos económicos desde el 7 de junio de 2017. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0517-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0517-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.