Encabezamiento
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Recurso de Suplicación 2689/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002689/2020
Ilmas. Sras. :
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Teresa P. Blanco Pertegaz
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000738/2021
En el recurso de suplicación 002689/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-1-20, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000689/2018, seguidos sobre CONTINGENCIA Y REVISIÓN DE GRADO, a instancia de UNION DE MUTUAS MCSS Nº 267 representada por el Letrado Dª Margarita Vázquez Bermudez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCION RODRIGUEZ BONANAD SL y D. Onesimo asistido del Letrado D. Francisco Javier Albert Cirujeda, y en los que es recurrente D. Onesimo, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por UNION DE MUTUAS contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Onesimo y CONSTRUCCIONES RODRIGEZ BONANAD SL, revoco la resolución de 13 de marzo de 2018 dictada por la Dirección Provincial del INSS en Tarragona, declarando que no ha existido agravación en el estado del demandado, que debe continuar en situación de incapacidad permanente parcial. '.
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante, Onesimo, nacido el NUM000 de 1975, con DNI nº NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General de la Seguridad Social. El demandante prestó servicios por cuenta de la empresa CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ BONANAD SL desde el 18 de octubre de 2.007 hasta el 7 de octubre de 2.009, como oficial albañil.La empresa CONSTRUCCIONES RODRIGUEZ BONANAD SL tenía concertada con UNION DE MUTUAS la cobertura de los riesgos derivados de contingencia profesional. SEGUNDO.- El demandado Onesimo sufrió accidente de trabajo en 2008 por esguince de muñeca derecha y epicondilitis de codo derecho del que precisó intervención quirúrgica. El año 2009 sufrió nuevo accidente de trabajo al padecer traumatismo indirecto en la muñeca derecha tras mecanismo de hiperextensión, que ocasiona esguince de muñeca y lesión de ligamento escafolunar, por el que incurre en situación de incapacidad temporal, practicándose una artroscopia el 20 de mayo de 2009 para reparación del ligamento escafo- lunar. Posteriormente el 4 de noviembre de 2009 se practica una estiloidectomía de 5 mm de radio derecho para permitir flexo-extensión completa y posteriormente el 10 de mayo de 2010 se practica artrodesis triescafoidea con injerto de radio y limpieza de superficies articulares. El 24 de septiembre de 2010 se cursa el alta del trabajador por agotamiento de plazo. El Director Provincial del INSS en Castellón dictó el 15 de diciembre de 2.010 resolución en el procedimiento 2010/510351/87 por la que se reconocía al actor como afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, por un importe líquido de 30.382,56 euros, que abonó UNION DE MUTUAS. El EVI el 14 de diciembre de 2.010 emitió dictamen propuesta, y en el apartado de determinación del cuadro clínico residual se recogía '... SECUELAS DE AT (POSIBLE ROTURA FIBRILIAR EN MUÑECA DCHA) EN MARZO /09 ANTERIORMENTE OTRO AT (2008) ESGUINCE DE MUÑECA DCHA: IQ EN VARIAS OCASIONES: DOLOR A LA MOVILIZACION REPETIDA DE MUÑECA. SENSACION DE DISMINUCION DE FUERZA. DISCRETA LIMITACION MOVILIDAD MUÑECA...'y como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes '...POSTRAUMATICAS-POSTQUIRURGICAS DE LA MUÑECA DCHA EN CUANTIA MODERADA...'. Contra aquélla resolución se interpuso demanda, por el trabajador, que dio lugar al expediente nº 452/11 del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón que dictó sentencia el 21 de marzo de 2.012 desestimando la pretensión del actor de declararse afecto a una incapacidad permanente total. En el hecho cuarto de tal sentencia, que es firme, se recoge'...A fecha 24-6-2010 la movilidad de la muñeca derecha era la siguiente: flexión dorsal (55º), flexión palmar (20º), desviación cubital (20º), desviación radial (5º). Tras tratamiento rehabilitador, farmacológico y dos infiltraciones ante la persistencia del dolor, en la exploración de 3-11-2011 la movilidad es de: flexión dorsal (70º-80º), flexión palmar (50º), desviación cubital (20º), desviación radial (5º). En fecha 16-1-2012 es de: flexión dorsal (80º), flexión palmar (50º) (folios 114, 115 y 148).Practicada prueba de dinamometría de control voluntario o clásica, la mano derecha tiene un valor medio de fuerza de 24,3 en la posición 2, y de 45,8 en la mano izquierda. En el test de intercambio rápido a 1 segundo en la posición 2, la mano izquierda presenta un valor medio de fuerza de 37,1 y de 29,7 en la mano derecha; y en el test a 1,5 segundos la mano izquierda presenta un valor medio de fuerza de 41,5 y de 29,6 en la mano derecha. Con ello se obtiene que en la dinamometría clásica el índice de pérdida de fuerza en la mano derecha respecto de la contralateral es del 46% y en la dinamometría de intercambio rápido de un 20%...'. Dicha dinamometría última, fue practicada en el mes de enero de 2.012 por los servicios médicos de UNION DE MUTUAS. TERCERO.- El demandado fue intervenido el 5 de julio de 2011 en el Hospital de Sagunto de artrodesis escafotrapezoidea de muñeca derecha por artrosis. Tras el tratamiento rehabilitador se cursa el alta el 9 de febrero de 2012. El alta fue impugnada, dando lugar al expediente n.º 421/12 de este Juzgado de lo Social, en el que recayó sentencia el 24 de julio de 2012 que desestimaba la demanda presentada por Onesimo. CUARTO.- El demandado en fecha 28 de marzo de 2012 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de contingencia común, en el curso de la cual es intervenido quirúrgicamente de artrodesis de 4 esquinas el 1 de julio de 2013 en el Hospital de Vic. Controvertida la contingencia del proceso de incapacidad temporal, se determinó por el INSS el carácter común de la misma, y controvertida en vía judicial, fue desestimada la pretensión por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Castellón en el expediente n.º 1169/13 en virtud de sentencia de 8 de octubre de 2015 confirmada en suplicación. QUINTO.- En procedimiento de revisión de grado por el INSS se dictó resolución el 15 de julio de 2014 por el que se consideraba que se había producido una agravación de la situación de Onesimo por lo que se reconocía la incapacidad permanente en grado de total.Interpuesta reclamación previa por UNION DE MUTUAS, la misma fue estimada por el INSS que dejó sin efecto la anterior declaración, declarando que el trabajador debía continuar en situación de incapacidad permanente parcial y fijando como fecha a partir de la cual se podía instar la revisión la de 2 de diciembre de 2017. Dicha resolución fue impugnada por el aquí demandado, dando lugar al expediente n.º 158/15 del Juzgado de lo Social n.º 2 de Castellón, en el que recayó sentencia el 17 de febrero de 2016 por la que se desestimaba la demanda. Recurrida en suplicación, la sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de junio de 2017. El informe médico de síntesis de 8 de julio de 2014 consideraba como juicio diagnóstico y valoración '...Dolor y limitación funcional severa de muñeca dcha por falta de consolidación- injerto. Pseudoartrosis escafotrapezoidea y artropatía degenerativa medio carpiana. Nueva IQ (01.07.13): Artrodesis a 4 bandas con tornillos canulados. Limitación a la movilidad de grado moderado alto cuasi severo', como limitaciones orgánicas y funcionales '...Limitaciones funcionales post Qx en concreto postraumático antiguo evolucionando (IPParcial x AT en dic 2010), que limitan la movilidad de la muñeca dcha (dominante) en más del 80% de la misma', y termina concluyendo en el sentido de '..Discapacidad para actividades de exigencia leve en carga, esfuerzo, flexo-extensión de muñeca repetida, apoyo...y para muñeca dcha dominante...'. SEXTO.- El 2 de junio de 2015 se realizó nueva intervención quirúrgica en el Hospital de Sagunto para practicar artrodesis radiocarpiana, con placa atornillada y con injerto de cresta.En informe emitido por el Dr. Pedro Miguel del Hospital de Sagunto el 10 de febrero de 2016, se indica '...Actualmente el paciente no tiene movilidad de la muñeca, tiene dolor por el roce de la placa. Tiene parestesias por síndrome del túnel carpiano con EMG que lo confirma...'. El demandado fue sometido a electromiografía el 9 de febrero de 2016.SEPTIMO.- El 6 de abril de 2017 el demandante fue sometido a nueva intervención quirúrgica con EMO placa artrodesis con retirada parcial y neurolisis por atrapamiento de nervio mediano en el canal del carpo en el Hospital de Sagunto. En informe de 30 de diciembre de 2017 del Dr. Pedro Miguel se indica '...Actualmente refiere dolor en la unión de la 2ª y 3º MF de la mano y tiene hiperlaxitud, el dolor es continuo y a pequeños esfuerzos, con pérdida de fuerza global en la mano y dificultad para coger objetos por la falta de movilidad de la radiocarpiana que está artrodesada..'. OCTAVO.- Por la Dirección Provincial del INSS en Tarragona se inició de oficio un expediente de revisión de grado con el nº NUM003 para valoración de la situación que presentaba el trabajador demandado.El Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas el 18 de enero de 2018 emitió informe propuesta de revisión en el que se establece como lesiones que presentaba la demandante '..SEQÜELES D'AT EN 3/2009. ANTERIORMENT ALTRE AT EL 2008 ESGINÇ CANELL D AMB EVOLUCIO TORPIDA QUE HA PRECISAT IQ EN MULTIPLES OCASIONS. ACTUALMENT LIMITACIO FUNCIONALEES MODERADA-SEVERA (MANCA DE MOBILITAT DE LA RADIOCARPIANA QUE ESTA ARTRODESADA....'. En el apartado de observaciones se hacía constar '...Criteris suficients per a fer proposta IP per la seva professió habitual com a Paleta (i per treballs que suposin esforços manuals...' Se concluía con la agravación del grado. El 13 de marzo de 2018 se dictó resolución por el Director Provincial del INSS en Tarragona por la que declaraba a Onesimo afecto al grado de incapacidad permanente total declarando la responsabilidad de UNION DE MUTUAS en el abono de la prestación. NOVENO.- Contra tal resolución se presentó por la demandante UNION DE MUTUAS reclamación previa el 25 de abril de 2018 que fue desestimada por resolución de 29 de junio de 2018. DECIMO.- El 7 de septiembre de 2018 se presentó por UNION DE MUTUAS demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón que fue turnada a esta Juzgado de lo Social. UNDECIMO.- El desempeño de las tareas de albañil requiere permanecer en situación de bipedestación durante la mayor parte de la jornada, caminando por terrenos irregulares en ocasiones en altura, subir y bajar de andamios, realizando tareas de limpieza, preparación del trabajo, materiales y equipos necesarios; levantamiento de paredes y tabiques, escaleras, colocación de revestimientos, manejo de compresores y martillos neumáticos, tareas para las que se requiere la adopción de posturas forzadas, en equilibrio precario, y mantenidas. Igualmente se requiere la realización de esfuerzos físicos y trabajos bimanuales, en ocasiones de precisión con el uso de las manos. DUODECIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en grado de total asciende a 1208,07 euros.'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Onesimo, habiendo sido impugnado por la representación letrado de UNION DE MUTUAS MCSS Nº 267. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Recurre en suplicación el trabajador demandado, la sentencia que ha estimado la demanda de la Unión de Mutuas, parte actora en el procedimiento, revocando la resolución de 13 de marzo de 2018 dictada por la Dirección Provincial del INSS de Tarragona, que le reconocía la IPT en expediente de revisión por agravación, al no concurrir la agravación del estado del trabajador demandando que debe continuar en la situación de IPP.
El recurso, que impugna la Unión de Mutuas, tras relacionar que fue admitido un escrito a la Mutua, que no fue numerado, en el que a modo de resumen se ordenaba la prueba, y del que dice tuvo conocimiento al formalizar el recurso, habiendo dirigido escritos al Juzgado donde solicitaba explicaciones sobre su autoría y procedencia, que no fueron proveídos, y tras unos antecedentes de hecho, se articula en tres motivos, con uno previo donde vuelve a hacer referencia al escrito, titulado instructa, que dice fue aportado fuera de todo cauce procesal y que va a dar lugar a la solicitud de la nulidad que solicita, porque sostiene que no puede articular de forma precisa el recurso de suplicación.
En el primer motivo, por el apartado a) del art. 193 de la LRJS, solicita la reposición de las actuaciones al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Alegando el art. 24 de la CE, y sin solicitud de nulidad de actuaciones en el suplico del recurso, interesa 'el reconocimiento de la situación de indefensión formal y material, y la restauración de la legalidad, acordando en consecuencia dentro de las funciones constitucionales de defensa de oficio de nuestra carta magna' (sic).
El motivo de nulidad va a ser desestimado de plano. Insiste el recurrente en la irregularidad procesal que, a su juicio, supone la unión a las actuaciones de la instructa aportada por la Mutua actora de la que dice no tenía conocimiento. No son ciertas las alegaciones de la parte recurrente, ya que el escrito titulado instructa fue aportado por la Mutua con su documental en el acto del juicio. Tampoco los hechos probados de la sentencia se fundamentan en este escrito que figura en el expediente, y se adjunto a la prueba, a los meros efectos ilustrativos, sin valor de documento, por lo que tampoco se numeró como tal, sino de escrito en el que se ordena la prueba, con la finalidad de facilitar al magistrado su labor. Se trata de un escrito que contiene en todo caso alegaciones de parte sin valor alguno, si controvertidas, no se respaldan con la prueba correspondiente, tampoco las alegaciones, o peticiones de la parte, pueden ser abordadas sino se corresponden con la que debe constar en la demanda o se expusieran al ratificarla verbalmente en el plenario. El recurrente ve en este escrito connivencia de la parte con el magistrado, lo que no tiene base alguna, ni resulta de la visión de la grabación del juicio. En los hechos probados de la sentencia no hay referencia exclusiva al contenido del escrito 'instructa' para resolver el debate, sino que los hechos se extraen de la prueba practicada relacionada en cada uno de ellos tal y como se expone en el fundamento de derecho primero de la sentencia, de modo que no resulta vulnerada la tutela judicial efectiva, ni ningún otro principio del procedimiento, y no hay merma del derecho de igualdad de parte, ni del de defensa del recurrente, a lo que debe añadirse que en los procedimientos judiciales complejos los escritos resumen o instructa, incluidos los que contienen la doctrina judicial mencionada en el juicio facilitan la labor judicial y deben ser admitidos, a todas las partes, como alegaciones que deben reproducirse verbalmente para que puedan ser abordadas.
Sentado cuando antecede consideramos que la actuación de la parte recurrente fue la de procurar en el momento de la formalización del recurso dilatar el procedimiento mediante los escritos que dice no fueron proveídos, donde solicitaba, más plazo para la interposición del recurso, y en este momento la búsqueda a toda costa de otra medida dilatoria, sin que conste indefensión alguna, por lo que procede rechazar la medida de nulidad instada.
SEGUNDO.-En el correlativo motivo de recurso, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, interesa el recurrente la modificación de los hechos probados sexto y octavo.
Para el sexto propone que conste en la sentencia el contenido íntegro del informe del Dr Pedro Miguel de 10 de febrero de 2016, que solo recoge parcialmente la sentencia recurrida. La redacción literal del nuevo texto se recoge en el escrito de formalización del recurso y aquí se da por reproducida.
La modificación se desestima. Olvida el recurrente que el informe médico referido, a pesar de ser de fecha posterior a la agravación tramitada en el año 2014, fue valorado en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón para desestimar aquella agravación, lo que confirmó esta Sala. El añadido no es relevante para resolver el debate si se considera que la situación que presentaba el recurrente en la muñeca derecha, fue corregida por IQ posteriores de las que derivan las secuelas actuales a valorar en la revisión que ahora analizamos, y que aún valoradas en su momento no sirvieron para elevar el grado de IP.
En relación con el hecho octavo, se solicita igualmente su modificación por ampliación del mismo, para incluir los informes del Dr. Celso de 20-6- 2018 y parte del informe pericial del recurrente, con la redacción que consta en el escrito de formalización del recurso. Tampoco podemos acoger la ampliación del hecho combatido en los términos interesados. Para ello basta decir que no es labor de los peritos valorar la incapacidad laboral, y que los informes contradictorios no acreditan el error judicial necesario para revisar los hechos probados que el magistrado ha fundamentado en otros que formaron su convicción.
TERCERO.-En censura jurídica, por la letra c) del art.193 de la LRJS, denuncia el tercer motivo de recurso, la infracción de los arts. 193.1 y 194.4 de la LGSS en relación con el art. 200 de la misma norma legal. El motivo comprende dos apartados, que coinciden con la particular visión de la dirección letrada del recurrente de los preceptos denunciados, desde dos puntos de vista:
I.- La competencia revisora del Juez Social en relación a un acto administrativo del INSS. Sostiene que solo deben tenerse en cuenta los elementos fácticos y jurídicos de que disponía la administración en el momento de tomar la decisión, con preclusión de la posibilidad de realizar alegaciones una vez finaliza el procedimiento administrativo.
La matización que pretende introducir el recurrente a la hora de revisar el acto administrativo no alcanza a los hechos que aparezcan en anteriores expedientes, sobre todo cuando se trata de una revisión, ni a los medios de prueba que puedan hacer comprobación de la existencia de los hechos.
La DF 4ª de la LRJS dispone: ' En lo no previsto en esta Ley regirá como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en los supuestos de impugnación de los actos administrativos cuya competencia corresponda al orden social, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con la necesaria adaptación a las particularidades del proceso social y en cuanto sean compatibles con sus principios.'
En la vía administrativa se ha seguido el procedimiento acertado, el previsto en el RD 1300/1995 de 21 de julio y normativa de desarrollo. Para la revisión de los actos administrativos tenemos una modalidad procesal en nuestra LRJS 'DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL', arts 140 y siguientes de la LRJS a cuyas normas debemos atenernos como particulares del proceso social, normas entre las que destaca todo lo relacionado con el expediente administrativo tramitado, de necesaria aportación a las actuaciones; y, en su caso de ser necesario, de los expedientes anteriores que tengan relación con el proceso.
La jurisprudencia ha elaborado toda una doctrina sobre lo que debemos considerar hecho nuevo. En efecto, como señalamos en la sentencia de esta Sala núm 1011/2017 de 12 de mayo rs 2556/2014 '.......la doctrina .....del Tribunal Supremo desde la sentencia dictada en Sala General de 28 de junio de 1994; así en la STS de 2-2-1996 ...... y en la posterior de 10 de marzo de 2003 (rec. 2505/2002) .... estudiando los arts 72.2 y 142.2 de la entonces vigente LPL....señala: 'La sentencia de 28 de junio de 1994 (recurso 2946/93 ), dictada en Sala General en casación para la unificación de la doctrina, ha establecido que en los procesos de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación 'El actor (beneficiario) tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección ...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez ( artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración ( artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ).Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la contencioso- administrativa. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la sentencia de 21 de junio de 1.988 , que 'ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la sentencia'. Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los artículos 43 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ... Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo. Por otra parte, hay que tener en cuenta que los artículos 85 y 87 de la Ley de Procedimiento Laboral permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional 41/1.989 , que establece en su fundamento jurídico cuarto que el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos'. Esta doctrina es reiterada por la Sala en sentencias de: 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95 ), sobre Incapacidad Permanente Parcial, señalando que 'La inexistencia de un presupuesto constitutivo de la pretensión judicial relativa al reconocimiento de una prestación de Seguridad Social puede y debe ser apreciada por el Organo Judicial, aún cuando no hubiera sido objeto de expresa alegación en la resolución administrativa que se combate'; 30 de enero de 1996 (recurso 1636/95), en donde la razón aducida en vía administrativa -que las secuelas de las lesiones no constituyen Invalidez Absoluta- no coincide con la oposición esgrimida ante el órgano jurisdiccional de que no cabe acceder a la situación de Invalidez Permanente desde la jubilación, ante lo que argumenta 'esta falta de correspondencia no puede cerrar el paso al conocimiento jurisdiccional de la cuestión planteada, cuando, como sucede en el presente asunto, el hecho en el que se apoya consta en el expediente administrativo; es únicamente esta exigencia de constancia de los hechos decisivos del caso en dicho expediente lo que se desprende del precepto del art. 141.2 LPL .'; 2 de febrero de 1996 (recurso 1498/1995), sobre Invalidez Permanente, pretensión que la Entidad Gestora desestimó en vía administrativa por no ser las lesiones constitutivas de tal situación y, estimar la necesidad de continuar recibiendo asistencia médica y, se adujo en el acto de juicio 'que el actor no tiene carencia exigida, cita art. 2 de la Ley 25/85 , cita sentencia del Tribunal Constitucional de 16-2-89 ', razonando que 'El hecho de que la falta de período de cotización para que se genere el derecho a la prestación no fuera materia debatida en vía administrativa previa no quiere decir que haya dejado de constituir un requisito en el que se fundamenta el derecho a la prestación; y, en consecuencia, por aquella omisión, que el juzgador haya de reconocer el derecho aún constando su inexistencia, según resulta de lo actuado en el proceso'; 24 de julio de 1996 ( recurso 3629/95), en donde tanto la sentencia de instancia como la de suplicación se limitaron a examinar si las secuelas padecidas eran constitutivas de Invalidez Permanente, que fue el fundamento de la resolución administrativa, pero no valoraron la objeción opuesta en vía judicial relativa a que el demandante no reunía el periodo de carencia exigible, que constaba en el expediente, manifestando que 'La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos ... Solo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho'; y, 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96), también en proceso de Invalidez, en cuyo supuesto se denegó la solicitud por dos causas, no constituir las lesiones el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de Incapacidad Permanente y, no encontrarse en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante, mientras que en la contestación a la reclamación previa sólo se adujo la primera de las causas de la resolución impugnada y la sentencia de suplicación anula la de instancia al haber resuelto apoyándose exclusivamente en una causa de denegación 'que se encontraba ausente en la reclamación previa'.
Aplicando la doctrina expuesta, al supuesto que examinamos, en el que se ventila una revisión por agravación, necesariamente tendremos que concluir, que la competencia revisora del Juez de lo Social se extiende, en aplicación del principio de legalidad, a todas las cuestiones previstas en el expediente administrativo que ha dado lugar al dictado de la resolución administrativa impugnada, y en los anteriores expedientes que tienen relación y deben comparase para estimar o no la revisión, pues tienen que ver con el cumplimiento de los requisitos legales previstos para que fuera o no ser acogida, aun cuando no resultan expresamente contempladas en el último expediente tramitado, ni se hayan alegado, en este caso, por la Unión de Mutuas impugnante.
Lo que pretende el recurrente es que el Juzgador se limite a valorar los hechos y alegaciones que constan en el expediente tramitado en la DP de otra Comunidad, sin acudir a los que aparecen en otros expedientes administrativos anteriores, lo que no es posible, porque precisamente es requisito para obtener la revisión, la agravación derivada de la comparación de situaciones clínicas del beneficiario a lo largo del tiempo. La tesis del recurrente es equivocada al ser la comparación de expedientes condicionante de la revisión y por lo tanto de la pretensión y del acceso a la prestación. El Juez de instancia asumiendo su tarea revisora del acto administrativo, debe atender a todos los hechos situaciones y alegaciones que impidan obtener el derecho, que aparezcan en los expedientes administrativos.
Todavía es más contundente la facultad y posibilidad del magistrado de aplicar, incluso de oficio, la cosa juzgada positiva de resoluciones judiciales firmes, interpuestas contra las resoluciones administrativas que terminaron los expedientes administrativos que han venido, en el caso, a valorar la IP del recurrente en cada momento de su historia clínica. Y es lo decidido en aquellas resoluciones judiciales firmes lo que fundamenta que se estime en la instancia la demanda de la Unión de Mutuas.
II.- Con carácter subsidiario, se denuncia la incorrecta aplicación de los arts 193.1 y 194.4 de la LGSS, en relación con el art. 200 de la misma norma legal. Considera el recurrente que de la comparación de la situación clínica que presentaba el actor en 2010, cuando se le reconoce la IPP, y de la actual que presenta en 2018, se desprende la agravación, habiendo perdido por completo la funcionalidad de la muñeca lo que impide realizar su trabajo de albañil (oficial 1ª de la construcción).
Los hechos probados de la sentencia recurrida relatan el supuesto a enjuiciar:
1.- El trabajador demandado, nacido el NUM000 de 1975, prestó servicios desde el 18 de octubre de 2.007 hasta el 7 de octubre de 2.009, como oficial albañil. La empresa tenía concertada con UNION DE MUTUAS la cobertura de los riesgos derivados de contingencia profesional.
2.-El demandado sufrió accidente de trabajo en 2008 por esguince de muñeca derecha y epicondilitis de codo derecho del que precisó intervención quirúrgica.
3.- El año 2009 sufrió nuevo accidente de trabajo al padecer traumatismo indirecto en la muñeca derecha tras mecanismo de hiperextensión, que ocasiona esguince de muñeca y lesión de ligamento escafolunar, por el que incurre en situación de incapacidad temporal, practicándose una artroscopia el 20 de mayo de 2009 para reparación del ligamento escafo-lunar. Posteriormente el 4 de noviembre de 2009 se practica una estiloidectomía de 5 mm de radio derecho para permitir flexo-extensión completa y posteriormente el 10 de mayo de 2010 se practica artrodesis triescafoidea con injerto de radio y limpieza de superficies articulares.
4.- El Director Provincial del INSS en Castellón dictó el 15 de diciembre de 2.010 resolución por la que se reconocía al actor afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, por un importe líquido de 30.382,56 euros, que abonó UNION DE MUTUAS. El EVI el 14 de diciembre de 2.010 emitió dictamen propuesta, y en el apartado de determinación del cuadro clínico residual se recogía'... SECUELAS DE AT (POSIBLE ROTURA FIBRILIAR EN MUÑECA DCHA) EN MARZO /09 ANTERIORMENTE OTRO AT (2008) ESGUINCE DE MUÑECA DCHA: IQ EN VARIAS OCASIONES: DOLOR A LA MOVILIZACION REPETIDA DE MUÑECA. SENSACION DE DISMINUCION DE FUERZA. DISCRETA LIMITACION MOVILIDAD MUÑECA...'y como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes '...POSTRAUMATICAS-POSTQUIRURGICAS DE LA MUÑECA DCHA EN CUANTIA MODERADA...'.
Contra aquélla resolución se interpuso demanda, por el trabajador, solicitando IPT que fue desestimada por sentencia de 21 de marzo de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Castellón. En el hecho cuarto de tal sentencia, que es firme, se recoge'...A fecha 24-6-2010 la movilidad de la muñeca derecha era la siguiente: flexión dorsal (55º), flexión palmar (20º), desviación cubital (20º), desviación radial (5º). Tras tratamiento rehabilitador, farmacológico y dos infiltraciones ante la persistencia del dolor, en la exploración de 3-11-2011 la movilidad es de: flexión dorsal (70º-80º), flexión palmar (50º), desviación cubital (20º), desviación radial (5º). En fecha 16-1-2012 es de: flexión dorsal (80º), flexión palmar (50º) (folios 114, 115 y 148).
Practicada prueba de dinamometría de control voluntario o clásica, la mano derecha tiene un valor medio de fuerza de 24,3 en la posición 2, y de 45,8 en la mano izquierda. En el test de intercambio rápido a 1 segundo en la posición 2, la mano izquierda presenta un valor medio de fuerza de 37,1 y de 29,7 en la mano derecha; y en el test a 1,5 segundos la mano izquierda presenta un valor medio de fuerza de 41,5 y de 29,6 en la mano derecha. Con ello se obtiene que en la dinamometría clásica el índice de pérdida de fuerza en la mano derecha respecto de la contralateral es del 46% y en la dinamometría de intercambio rápido de un 20%...'.
Dicha dinamometría última, fue practicada en el mes de enero de 2.012 por los servicios médicos de UNION DE MUTUAS.
El demandado fue intervenido el 5 de julio de 2011 en el Hospital de Sagunto de artrodesis escafotrapezoidea de muñeca derecha por artrosis. Tras el tratamiento rehabilitador se cursa el alta el 9 de febrero de 2012.
El alta fue impugnada, y desestimada en sentencia de 24 de julio de 2012.
El demandado en fecha 28 de marzo de 2012 inicia nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de contingencia común, en el curso de la cual es intervenido quirúrgicamente de artrodesis de 4 esquinas el 1 de julio de 2013 en el Hospital de Vic.
Controvertida la contingencia del proceso de incapacidad temporal, se determinó por el INSS el carácter común de la misma, y controvertida en vía judicial, fue desestimada la pretensión por el Juzgado de lo Social n.º 4 de Castellón en sentencia de 8 de octubre de 2015 confirmada en suplicación.
5.- En procedimiento de revisión de grado el INSS dictó resolución el 15 de julio de 2014 por el que se consideraba que se había producido una agravación reconociendo la incapacidad permanente en grado de total. Interpuesta reclamación previa por UNION DE MUTUAS, la misma fue estimada por el INSS que dejó sin efecto la anterior declaración, declarando que el trabajador debía continuar en situación de incapacidad permanente parcial y fijando como fecha a partir de la cual se podía instar la revisión la de 2 de diciembre de 2017.
Dicha resolución fue impugnada por el demandado, dando lugar a la sentencia dictada por el Juzgado nº 2 de Castellón de 17 de febrero de 2016 por la que se desestimaba la demanda. Recurrida en suplicación, la sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de 27 de junio de 2017.
El informe médico de síntesis de 8 de julio de 2014 consideraba como juicio diagnóstico y valoración ' ...Dolor y limitación funcional severa de muñeca dcha por falta de consolidación-injerto. Pseudoartrosis escafotrapezoidea y artropatía degenerativa medio carpiana. Nueva IQ (01.07.13): Artrodesis a 4 bandas con tornillos canulados. Limitación a la movilidad de grado moderado alto cuasi severo', como limitaciones orgánicas y funcionales '...Limitaciones funcionales post Qx en concreto postraumático antiguo evolucionando (IPParcial x AT en dic 2010), que limitan la movilidad de la muñeca dcha (dominante) en más del 80% de la misma', y termina concluyendo en el sentido de '..Discapacidad para actividades de exigencia leve en carga, esfuerzo, flexo-extensión de muñeca repetida, apoyo...y para muñeca dcha dominante...'.
6.- El 2 de junio de 2015 se realizó nueva intervención quirúrgica en el Hospital de Sagunto para practicar artrodesis radiocarpiana, con placa atornillada y con injerto de cresta. En informe emitido por el Dr. Pedro Miguel del Hospital de Sagunto el 10 de febrero de 2016, se indica '.. .Actualmente el paciente no tiene movilidad de la muñeca, tiene dolor por el roce de la placa. Tiene parestesias por síndrome del túnel carpiano con EMG que lo confirma...'. El demandado fue sometido a electromiografía el 9 de febrero de 2016.
El 6 de abril de 2017 el demandante fue sometido a nueva intervención quirúrgica con EMO placa artrodesis con retirada parcial y neurolisis por atrapamiento de nervio mediano en el canal del carpo en el Hospital de Sagunto. En informe de 30 de diciembre de 2017 del Dr. Pedro Miguel se indica '.. .Actualmente refiere dolor en la unión de la 2ª y 3º MF de la mano y tiene hiperlaxitud, el dolor es continuo y a pequeños esfuerzos, con pérdida de fuerza global en la mano y dificultad para coger objetos por la falta de movilidad de la radiocarpiana que está artrodesada..'.
7.- Por la Dirección Provincial del INSS en Tarragona se inició de oficio un expediente de revisión de grado con el nº NUM003 para valoración de la situación que presentaba el trabajador demandado. El Instituto Catalán de Evaluaciones Médicas el 18 de enero de 2018 emitió informe propuesta de revisión en el que se establece como lesiones que presentaba la demandante '..SEQÜELES D'AT EN 3/2009. ANTERIORMENT ALTRE AT EL 2008 ESGINÇ CANELL D AMB EVOLUCIO TORPIDA QUE HA PRECISAT IQ EN MULTIPLES OCASIONS. ACTUALMENT LIMITACIO FUNCIONALEES MODERADA-SEVERA (MANCA DE MOBILITAT DE LA RADIOCARPIANA QUE ESTA ARTRODESADA....'. En el apartado de observaciones se hacía constar '...Criteris suficients per a fer proposta IP per la seva professió habitual com a Paleta (i per treballs que suposin esforços manuals...'
Se concluía con la agravación del grado. Es esta la resolución que impugna la Unión de Mutuas en el procedimiento.
Pues bien, de los anteriores hechos, tal y como decide la sentencia, no se desprende agravación entre los cuadros clínicos y limitaciones a comparar, el que presentaba el demandado en 2010 cuando le fue reconocida la IPP y el actual, con las precisiones derivadas de la aplicación de la cosa juzgada positiva de las resoluciones judiciales firmes que desestimaron la agravación en anterior expediente de revisión. Tal y como razona el magistrado la falta de movilidad de la muñeca derecha afectada, ya estaba presente en la inicial situación, y en el intento de revisión desestimado en vía judicial.
Por lo demás, tampoco el cuadro actual es de entidad para impedir al trabajador realizar las tareas fundamentales de su profesión, por lo que no se han infringido en la sentencia los preceptos legales denunciados, y debe ser confirmada.
En consecuencia, el recurso será desestimado.
CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Onesimo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Catellón, de fecha 23 de enero de 2020; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.
Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2689 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dos de marzo de dos mil veintiuno.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
