Sentencia SOCIAL Nº 738/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

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Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000476/2022

NIG: 3501644420210006617

Materia: Mov.geog. y funcional

Resolución:Sentencia 000738/2022

Proc. origen: Movilidad geográfica Nº proc. origen: 0000599/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Covadonga; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrente: Delia; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrente: Elisa; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrente: Emma; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrente: Enma; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrente: Balbino; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrente: Eva; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrente: Fermina .; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrente: Candido; Abogado: AMELIA LEONOR ANGLES FERNANDEZ

Recurrido: DIRECCION005; Abogado: JUAN CARLOS BOUTELLIER ORGANVIDEZ

Recurrido: DIRECCION000.; Abogado: JUAN CARLOS BOUTELLIER ORGANVIDEZ

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000476/2022, interpuesto por D./Dña. Covadonga, Delia, Elisa, Emma, Enma, Balbino, Eva, Fermina . y Candido, frente a Sentencia 000690/2021 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000599/2021-00 en reclamación de Mov.geog. y funcional siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

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Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Covadonga, Delia, Elisa, Emma, Enma, Balbino, Eva, Fermina . y Candido, en reclamación de Mov.geog. y funcional siendo demandado/a D./Dña. DIRECCION005 y DIRECCION000. y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 15 de diciembre de 2021, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Los actores comenzaron a prestar servicios para DIRECCION005 como Tripulantes de Cabina de Pasajeros en el centro de trabajo del Aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria, en las siguientes fechas:

DOÑA Delia, el 11 de mayo de 2012

DOÑA Covadonga, el 15 de septiembre de 2012

DOÑA Elisa, el 15 de septiembre de 2012

DOÑA Enma, el 15 de septiembre de 2012

DOÑA Fermina, el 15 de septiembre de 2012

DON Candido, el 15 de septiembre de 2012

DOÑA Eva, el 22 de septiembre de 2012

DOÑA Emma, el 16 de octubre de 2013

DON Balbino, el 22 de enero de 2014

SEGUNDO.- Durante los dos primeros años de prestación de servicios, la relación laboral se formalizó a través de sucesivos e ininterrumpidos contratos de duración determinada con DIRECCION003, EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, quien a su vez suscribía contratos de puesta a disposición con DIRECCION005, la empresa usuaria.

En todos y cada uno de los contratos de los actores consta como empresa usuaria la mercantil DIRECCION000, CIF NUM000, Número de S.S.: NUM001 y domicilio centro de trabajo en CARRETERA000, Aeropuerto de DIRECCION001, sin número NUM002 DIRECCION001.

TERCERO.- Los actores vinieron prestando servicios con normalidad hasta el 19 de Marzo de 2020, fecha en la que DIRECCION000 solicitó y obtuvo autorización para aplicar ERTE POR FUERZA MAYOR al amparo del artículo 22 del Real Decreto 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que fue prorrogado por sucesivas disposiciones legales.

Durante este período se canceló la actividad de los vuelos operados por DIRECCION000 en España y la empresa ha venido disfrutando de las exoneraciones previstas en el artículo 24 del citado Real Decreto y las acordadas en las subsiguientes leyes y sus prórrogas.

Los actores continuaron en ERTE hasta octubre de 2021, excepto D. Balbino que empezó su actividad en junio de 2021.

CUARTO.- El pasado 4 de mayo de 2021, DIRECCION000. inició un Expediente de Regulación de Empleo para extinguir contratos de trabajo (ERE extintivo) por causas de producción y organizativas para la extinción de hasta un máximo de 1.191 contratos de trabajo adscritos a las bases de Barcelona, LH y Barcelona, Málaga, Palma de Mallorca, Madrid, Tenerife Sur, Alicante y Las Palmas de Gran Canaria. La misma afectó a dos colectivos de empleados: tripulantes técnicos de vuelo o pilotos y tripulantes de cabina de pasajeros. Aunque el ERE promovido por la empresa es único, el período de consultas se fraccionó en dos subcomisiones: una de técnicos pilotos representados por la sección sindical del Sindicato Español del Líneas Aéreas (SEPLA), y otra de tripulantes de cabina de pasajeros representadas por la sección sindical de la Unión Sindical Obrera (USO).

En el mismo se alega como causa el cierre definitivo de, entre otras, la base de Las Palmas de Gran Canaria, lo que significa que la actividad de corto radio se centraría en exclusiva en las bases de Alicante y Málaga. Entiende que supondrá la afectación de 670 personas adscritas a las bases de Barcelona SH, Palma de Mallorca, Madrid, Tenerife Sur, Alicante y Las Palmas de Gran Canaria, quedando 143 TCP y 72 pilotos no afectados que necesariamente habrán de prestar sus servicios de corto radio en las bases de Alicante y Málaga.

QUINTO.- Dicho ERE termino con Acuerdo entre DIRECCION000. y la Comisión representativa de los trabajadores en relación con el procedimiento de despido colectivo, el día 12 de Junio de 2021, en lo que a los Tripulantes de Cabina de Pasajeros se refiere siguió el procedimiento de despido colectivo del artículo 15 del Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de DIRECCION000. (BOE no 5,

viernes 5 de enero de 2018) actualmente en vigor, precepto convencional dedicado a la extinción o suspensión de los contratos por causas técnicas, económicas, organizativas, de producción o fuerza mayor.

Establece que en cuanto a los trabajadores afectados: primará el criterio de voluntariedad, y en caso de que no haya suficientes voluntarios se seguirán unos criterios de designación.

El Acuerdo contempla una serie de cuestiones en el apartado 'Plan de Acompañamiento Social' (cláusula Segunda B), que anuncian como medidas de adscripción voluntaria. En este apartado se consigna lo siguiente:

'El retorno de la producción a las bases de ALC y AGP se realizará de manera escalonada, con un avión en cada base hasta la temporada de S22 y 3 aviones en cada base desde entonces. Por ese motivo los pilotos que permanezcan en la empresa tendrán derecho a:

a. Compensación por traslado para ocupar las plazas asignadas en las bases de AGP [MÁLAGA] y ALC [ALICANTE] y fija una compensación en único pago de 2.300 euros brutos para los trabajadores que se trasladen de las Islas Canarias a la Península y de 2.100 euros brutos para los que se trasladen dentro de la Península y Id Tickets sujetos a espacio para empleados y familiares registrados en el sistema, para posicionarse en la base asignada.

f. Periodo de adaptación

Existirá la opción de que un tripulante que no se adapte a su nueva base de destino en España pueda dejar su plaza. Dicho derecho se podrá ejercer desde el 01.07.2021 a 30.09.2022... con derecho a indemnización de 30 días calculada conforme a la estipulación segunda A c) de dicho Acuerdo... y un preaviso de tres meses

g. Otras cuestiones

En caso de que se reanuden las operacines de manera temporal o permanente, desde las bases que hubieren cerrado (LPA...) los antiguos empleados de las mismas indicados en el Anexo 4 de la documentación entregada por la parte social al inicio del periodo de consultas... tendrán prioridad total de retorno a la base.

A petición de la parte social, la Compañía intentará asignar pernoctas en las bases de procedencia a la tripulación que prestaba servicios en la base en el momento de la comunicación de la presente medida y lo solicite, en función de las necesidades de las operaciones, con el fin de evitar costes de alojamiento y transporte.

En el Acuerdo (cláusula Segunda D) consta también al ofrecimiento de vacantes de TCP en otras compañías del grupo en Oslo.

La cláusula Segunda E establece el proceso y plazo de opción entre las distintas medidas estableciéndose que 'la Compañía arbitrará un procedimiento para recabar la voluntad de los tripulantes en relación sobre si se adscriben voluntariamente al despido, optan por una vacante en OSL o si se ubican en cualquiera de las dos bases que existirán en el territorio, el plazo para manifestar la opción se extenderá hasta el 14.06.2021 a las 23:59h'.

SEXTO.- El sábado 12 de junio de 2021 a las 15:07 horas (hora peninsular) el Jefe de Comunicación del grupo DIRECCION000, envió a la dirección de correo electrónico corporativo de cada uno de los actores el siguiente email:

«Estimados compañeros tripulantes de cabina:

En relación con el Expediente de Regulación de Empleo en curso, y con arreglo al acuerdo firmado en el día de hoy, te solicitamos que nos informes acerca de tus preferencias de base y período de empleo. El plazo de recogida de respuestas se cierra el martes 15 de junio, a las 11 de la mañana, hora peninsular (una menos en Canarias).

Te pedimos que rellenes el formulario contenido en el siguiente enlace. Ello se lleva a cabo en tan solo unos pocos minutos, pero te rogamos que te tomes tu tiempo para leer los enunciados con atención antes de proceder a responderlos, dado que una vez emitas tu petición, ésta será vinculante.

[enlace]

Además, antes de rellenar el formulario, debemos significarte tres puntos importantes:

1. Si te planteas la opción Oslo, debes considerar los siguientes factores antes de marcarla.

. Se espera que estés disponible para incorporarte a tu base de Oslo el 1 de agosto.

. El balseo entre Noruega y España puede verse muy limitado debido a las restricciones gubernamentales de viaje causadas por la COVID.

. Tendrás un contrato permanente y local, de conformidad con las leyes noruegas.

. De acuerdo con la política del Grupo, se mantendrá tu antigüedad en España, es decir el número de días trabajados en el territorio, pero a partir del inicio de la excedencia voluntaria para trabajar en Oslo no se te seguirán sumando más días. Además, y siguiendo las mismas políticas, tu antigüedad en España no se aplicará en Noruega y, por tanto, empezarás desempeñando un puesto de TCP Junior y constarás en el escalafón de Noruega como tripulante de nuevo ingreso.

2. Si marcas la opción first trimester en el segundo bloque de preguntas, por favor ten en cuenta se espera que estés disponible para iniciar tu instrucción en base, en Alicante o Málaga, a partir del 18 de junio, tras dos días de estudio en casa.

3. Ten en cuenta que, si bien la compañía hará todo lo posible para acomodarse a tu petición, para el caso que hubiera bloques que no se cubrieran de manera voluntaria, éstos deberán asignarse forzosamente por orden de menor antigüedad.

Gracias por tu atención y buena suerte con el proceso»

En el formulario al que reenviaba el enlace existían cuatro alternativas:

1. Traslado a Málaga

2.Traslado a Alicante

3. Traslado a Oslo

4. Voluntario ERE

Expresamente se advertía de lo siguiente: 'si no marcas alguna de las opciones ofertadas entonces se considerará que te presentas voluntariamente en el ERE'.

SÉPTIMO.- El Acta de Acuerdo ERE les fue enviado a sus correos electrónicos por la Empresa al día siguiente, el domingo día 13 a las 13:41 horas .

OCTAVO.- Los actores cumplimentaron el plazo el formulario en favor de traslado a Málaga o a Alicante.

NOVENO.- El 16 de Junio de 2021, D. Balbino recibió un email de DIRECCION000 con este inaudito texto:

«Estimado Balbino:

Tengo el placer de anunciarte tu incorporación a la base de Alicante, donde empezarás a desempeñar tus funciones durante el primer bloque trimestral de operaciones (de julio a septiembre) inicialmente.

Como ya debes saber, para poder dar inicio la producción local en España el próximo 28 de junio es preciso que tu instrucción dé inicio lo antes posible. En dicho sentido, mañana a primera hora nuestro departamento de Training activará tu CBT y lo podrás ver todo en Netline.

Para otros asuntos más relacionados con tu régimen laboral, funciones específicas, y con tus próximos períodos de empleo y ERTE, será nuestro equipo de Recursos Humanos en España quien se pondrá en contacto contigo.

Sólo me queda felicitarte en la confirmación de tu empleo y desearte todo lo mejor en esta nueva etapa de nuestra compañía.

Buenas noches.»

El día 28 de junio empezó su programación desde el centro de trabajo de Alicante.

DÉCIMO.- A los demás actores, el 23 de Junio de 2021 les notificaron lo siguiente:

«Después de haber finalizado - con ayuda de USO - el proceso de asignación de base y períodos de trabajo tras el 'bidding' de la semana pasada, tengo el placer de confirmarte su permanencia en Norwegian y, en concreto, en nuestra base de [...], donde desempeñarás tus funciones de acuerdo con el siguiente régimen:[.]

Nuestro departamento de Training se pondrá en contacto contigo con anterioridad a tu activación. Para otros asuntos más relacionados con tu régimen laboral, funciones específicas, y también con tus períodos de alta y baja relacionados con el ERTE, será nuestro equipo de Recursos Humanos en España quien se podrá en contacto contigo.

Sólo me queda felicitarte por la confirmación de tu empleo y desearte todo lo mejor en este nuevo capítulo de nuestra compañía »

El traslado se concretó en cada uno de los actores como sigue:

Dña. Covadonga es trasladada a MÁLAGA e incluida en ERTE durante 9 meses.

Dña. Emma es trasladada a ALICANTE y se le asignan los bloques de actividad B 2 (OCT-NOV- DIC) y 3 (ENE-FEBR-MARZ).

Dña. Eva es trasladada a ALICANTE y se le asignan los bloques de actividad 2 (OCT-NOV- DIC) y 3 (ENE-FEBR-MARZ).

Dña. Delia es trasladada a ALICANTE e incluida en ERTE durante 9 meses.

D. Candido es trasladado a ALICANTE e incluida en ERTE durante 9 meses.

Dña. Elisa es trasladada a MÁLAGA e incluida en ERTE durante 9 meses.

Dña. Fermina es trasladada a MÁLAGA e incluida en ERTE durante 9 meses.

Dña. Enma es trasladada a ALICANTE e incluida en ERTE durante 9 meses.

UNDÉCIMO.- A los actores les ha sido abonada la cantidad de 2.300 euros 'cambio base forzoso península o islas' a D. Balbino en la nómina de junio de 2021, a Dña. Emma, Dña. Eva y Dña. Elisa en la nómina de agosto de 2021, y al resto en la nómina de octubre de 2021.

UNDÉCIMO.- Los actores han solicitado reducción de jornada de jornada por cuidado de hijo a cargo o ascendientes dependientes en 27.06.2021, julio y octubre de 2021.

DUODÉCIMO.- D. Balbino ha generado los siguientes gastos desde su llegada a Alicante:

- Apartamento en Alicante Julio a Septiembre 2021..............2.917,6 euros

Inmobiliaria....................... 677,60 euros

Fianza .....................................560 euros

Renta mensual .......................560 euros

- Recibo Luz mes de Julio............................................................ 42,45 euros.

- Taxis traslado centro trabajo Alicante......................................206,09 euros.

- Gastos traslado con coche en barco...........................................920,7 euros

Pasaje...................................631,95 euros.

Impuestos (IVA)..................288,75 euros

- Vuelos para la conciliación de la vida familiar ALC-PLA-ALC.. 868,23 euros.

TOTAL GASTOS (hasta 01/09/2021)..........................................5.381,07 euros.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que, desestimando la falta de legitimación pasiva y la falta de acción, y desestimando la demanda de las presentes actuaciones promovida por D./Dña. Covadonga, DÑA. Delia, DÑA. Elisa, DÑA. Emma, DÑA. Enma, D. Balbino, DÑA. Eva, DÑA. Fermina y D. Candido, frente a DIRECCION005 y DIRECCION000., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Covadonga, Delia, Elisa, Emma, Enma, Balbino, Eva, Fermina . y Candido, siendo impugnado por la representación legal de DIRECCION000., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria se desestimó la demanda interpuesta por varios trabajadores demandantes, tripulantes de cabina para la empresa DIRECCION000, en impugnación de traslado comunicado el en octubre de 2021, uno de ellos tuvo lugar el mes de junio anterior, a los centros de la empresa en Málaga o Alicante, medida de acompañamiento acordada en el seno de un procedimiento de despido colectivo a la que los demandeantes se habían inscrito voluntariamente, siendo la única alternativa al despido. La sentencia de instancia desestima la demanda, al entender que esta inscripción supone la aceptación de la medida por parte de los trabajadores, lo que supone su consentimiento al mismo. De este modo, sostiene que pudieron no haber elegido el traslado y, en su caso, impugnar el cese por los criterios de selección al entender que no existió adscripción voluntaria, pero que al constar su elección voluntaria pro el trasaldo, no puede deducirse que se dieran el supuesto del art. 40.2 ET (movilidad geográfica colectiva). Concluye declarando adecuado el procedimiento de despido colectivo seguido, al superar las garantías previstas en el art. 51 ET las de los arts. 40 del mismo texto legal, que los trabajadores denuncian fueron omitidas (la negociación se siguió en expediente de despido colectivo), y que no habiendo minoración de derechos para los afectados por los traslados, el acuerdo de despido colectivo dsebió haber sido impugnado por el cauce del art. 14 LRJS por sujetos legitimados.

Respecto de las cesión ilegal que igualmente se alega para impugnar la medida, resuleve que no existe más prueba que tres sentencias que declaran la cesión ilegal pero entre DIRECCION002 y DIRECCION003, una comunicación del sindicato USO que comunica su intención de demandar por cesión ilegal y una noticia publicada en un periódico.

Frente a la anterior sentencia la parte actora formalizó recurso de suplicación por el cauce de las letras a), b) y c) del art. 193 LRJS para revisión fáctica y censura jrídica de la sentencia.

La demandada DIRECCION000 (a partir de ahora DIRECCION004) impugna el recurso de suplicación.

SEGUNDO.-En un primer motivo que se cursa por la letra a) del art. 193 LRJS se pide la nulidad de la sentencia por no introducir en el relato de los hechos probados uno conforme al que indique si la base de la compañía aérea en Las Palmas alegada como causa de cierre, efectivamente se cerró o no. El precepto que se dice infringido es el art. 97.2 LRJS.

La empresa en su escrito de impugnación se remite a la doctrina judicial de esta misma Sala, que para estimar un motivo de nulidad por infracción de norma o garantía de procedimiento, exige que concurra indefensión para la parte que esgrime la misma.

En otras sentencias se ha dicho que la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS, ye exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma.

En este caso, ninguna indefensión produce a la parte la ausencia del hecho, pues bien puede la parte introducirlo mediante el cauce previsto para la revisión de los hechos probados. Y en el caso de que ello fuera imposible por falta de prueba, hay que recordar que no consta que durante la vista reiterara la propuesta de prueba documental, que señala en el motivo y que entiende avala que la base sigue operativa, ni que protestara frente a su denegación. Pero es que además, de la lectura de la sentencia resulta que la misma sí se pronuncia sobre este hecho en el fundamento de derecho quinto, cuando con valor de hecho probado dice que ' en el presente la causa del despido colectivo no es discutida, se procedía al cierre de la base de LPA en la que prestaban servicios los actores, y el servicio a corto radio solo se mantendría en las bases de Málaga y Alicante, por lo que si bien el traslado era voluntario, de no trasladarse a los mismos al cerrarse la base la única opción era la extinción de su relación laboral por incluirla en el ERE'.

El motivo se desestima, el cierre de la base se acepta como cierto en la sentencia a partir de esta declaración del fundamento de derecho señalado pero con valor de hecho probado, lo que se admite por la jurisprudencia ( STS de 18 de septiembre de 2012, rec. 4184/2011, admite expresamente esta posibilidad al resolver un motivo para nulidad por falta de hechos probados)

TERCERO.-En un segundo motivo se articulan cuatro propuestas para la revisión de los hechos probados por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS.

Reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) o 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) entre otras) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

'1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas.

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'

Y añade que:

'No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ).'

CUARTO.- Las propuestas son las que siguen:

1º.- Modificación del hecho probado segundo para que se adicione al mismo el texto que sigue:

'El 19 de mayo de2 015, a raíz de una denuncia formalizada en el centro de trabajo de DIRECCION002 en Málaga, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga evantó acta de infracción contra las empresas DIRECCION002 y DIRECCION003 TT SAU ETT por la comisión de falta muy grave: cesión ilegal de trabajadores, imponiendo sanción a ambas empresas. En anteriores Sentencias -29 de mayo de 2015 y 01 octubre de 2015-el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga ya había declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre ambas mercantiles; ambas sentencias fueron confirmadas por la Sala de lo Social del TSJ de Málaga en sus sentencias de 19 de mayo de 2016 (Rec. 655/2016) y 02 junio de 2016 (Rec.733/2016).

El 1 de Enero del 2015, Dña. Covadonga, Dña. Eva,Dña. Delia, Doña Fermina, D. Candido y Dña. Enma, formalizaron contrato por tiempo indefinido-para seguir prestando servicios como Tripulantes de Cabina de Pasajeros en las rutas operadas por DIRECCION000 desde y hacia el aeropuerto de Las Palmas de Gran Canaria-con la mercantil DIRECCION000. Dña. Elisa, formalizó el contrato por tiempo indefinido con la mercantil DIRECCION002. elv 27 de Mayo de 2015, Dña. Emma el 1 de Octubre de 2015 y D. Balbino el 1de Diciembrede 2015.»

Apoyo probatorio en los documentos del 113 a 115 del ramo de prueba de la actora (folios 429 a 449) y documentos 5, 17, 29, 38, 42, 49, 58, 62 y 69 del mismo ramo.

Se desestima. Las sentencias tiene un valor ilustrativo pero no acreditan la existencia de cesión ilegal, principalmente porque la declaran respecto de DIRECCION002 y DIRECCION003, y no respecto de la primera y NorwegianSpain. Igual consideración se hace respecto del acta de ITSS. Sin embargo, DIRECCION003 no es parte en este procedimiento, por lo que difícilmente se puede aplicar el efecto que cosa juzgada del art. 222.4 LEC. Por otro lado, la sentencia recoge la antigüedad de los trabajadores a partir de los primeros contratos suscritos no existiendo reclamación de mayor antigüedad. Y el hecho probado segundo, recoge que durante los dos primeros años de la relación laboral se contrató a los demandantes por DIRECCION003, siendo usuaria DIRECCION000, pero a partir de este momento la contratación fue con DIRECCION004, lo cual no lleva a presumir la cesión ilegal entre las dos sociedades del grupo, sino simplemente la existencia de este grupo y la sucesión en la actividad.

En cuanto a los contratos que se describen en los párrafos finales de la propuesta, decir que constan firmados con DIRECCION004, aunque no en las fechas que se señala en todos los casos, y desde luego al ser contratos indefinidos en ellos no se lee que se suscriban para prestar servicios en las rutas operadas por DIRECCION000.

Por otro lado, dado que la demandada aceptó una antigüedad superior de los demandantes, y que no es negado que tenían como base operativa la de Las Palmas, el motivo se desestima, por carecer de utilidad en orde a mutar el sentido del fallo.

2º.- Modificación del hechos probado cuarto para eliminar la referencia que en el mismo informa de que el periodo de consultas se fraccionó en dos comisiones. Una de técnicos pilotos y otra de tripulantes. El texto se propone quede como sigue:

'...el periodo de consultas se llevó a cabo conjuntamente por una única comisión negociadora constituida por la representación d ella empresa y los representantes de los trabajadores: la sección sindical del Sindicato Español de Líneas Aéreas (SEPLA) en representación del colectivo piloto y la sección soindical de la Unión Sindical Obrera (USO) en reprentación del colectivo de tripulantes de cabina'

Los documentos que señala para justificar el motivo (folios 761 a 843) evidencian que la negociación fue conjunta, pero como señala la empresa en su escrito de impugnación se trata de un hecho intrascendente. Se desestima, carece de relevancia este aspecto de la negociación de cara a lograr la estimación de la demanda, pues no hay una infracción que justifique un defecto en el procedimiento negociador en el modo que se denuncia en demanda.

3º.-Modificar el hecho duodécimo para añadir que:

'Los gastos que han generado Dña. Elisa, Dña. Fermina, Dña. Emma, Dña. Eva, D. Candido desde su llegada a Málaga y Alicante constan en el bloque de documentos nº 17 del ramo de prueba de la actora, documentos señalados con los números 122 al 183.'

Se desestima, se trata de documentos que efectivamente incorporan cuantías por alquiler de vivienda y otros gastos, que no concretado reclamados en cuantía concreta por la parte actora, salvo por el demandante que se identifica en el hecho 12º, resultan inútiles de cara a logar una condena para su pago, pues no es posible una condena indeterminada sujeta a liquidación posterior ( art. 99 LRJS). Como explica la sentencia de instancia la parte fue requerida para que concretara el importe de dichos gastos antes del juicio, requerimiento que no fue cumplimentado oportunamente. Ahora la referencia a los mismos en bloque carece de efecto útil.

4º.- Adición de un hecho probado nuevo que diga:

'En el mes de agosto de 2021, DIRECCION004 abrió rutas que tenía suspendidas desde que comenzó la pandemia. El 99,5% de los vuelos se realizaron en agosto (folio 415)

Este invierno DIRECCION000 tiene previsto operar un total de 25 frecuencias semanales a Gran Canaria con 7 destinos (folio 420):

-Oslo: 7 vuelos semanales.

-Bergen: 2 vuelos semanales.

-Stavanger: 1 vuelo semanal.

-Trondheim: 2 vuelos semanales.

-Helsinki: 3 vuelos semanales.

-Copenague: 6 vuelos semanales.

-Estocolmo: 4 vuelos semanales.

El 15 de diciembre de 2021, la programación de vuelos con salida desde o hacia Las Palmas de Gran Canaria alcanzó el número de 14 operaciones, el 18 de diciembre de 2021 alcanzó el número de 29 operaciones (folios 422 y 424)

El 08/08/2021 DIRECCION002 publicó una oferta para la contratación de Tripulantes de cabina de pasajeros para puestos fijos en Oslo (folio 416)'.

Se desestima. De los documentos que la parte señala no resulta de forma clara el dato que se pretende incorporar, se trata de lecturas de pantallas de vuelos, cuyas siglas no siempre se puede interpretar, y que hacen referencia a días concretos, lo que no permite alcanzar las conclusiones acerca de los porcentajes de vuelos y de reapertura de rutas que se intenta introducir. No se trata de documentos de los que resulta de forma clara y sin necesidad de llevar a cabo conjeturas, el relato fáctico que se postula. Tampoco constan los datos de antes de la pandemia sobre los que establecer comparativas. Por otro lado, el hecho de que DIRECCION002 opere vuelos con esta isla o contrate tripulantes de cabina para Oslo, no acredita que la de Las Palmas siga operativa, pudiendo ser la tripulación la noruega. Los TC de otras bases pueden ir y venir a la isla y seguir ubicados en otra ciudad. Es el cierre de la base el hecho que justifica el despido colectivo y por derivación del mismo el traslado de los actores, la premisa que se intenta introducir supone valorar gastos y llevar el análisis a lo que es una causa económica, que no fue la invocada en el expediente.

QUINTO.- En los motivos que siguen, la parte actora lleva a cabo la censura jurídica de la sentencia por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS.

En el tercero se denuncia la infracción del art. 40.1 y 2 del ET en relación con el art. 24.1 CE, lo que argumentan los trabajadores es que tanto para el caso de traslado individual como para el colectivo, la ley establece la posibilidad de impugnar esta decisión ante la jurisdicción, en una línea argumental, que dice la parte evidencia la contradicción de la sentencia al resolver. La sentencia recoge como hecho probado (HP7º), que el 12 de junio de 2021 cuando la empresa les comunicó el acuerdo alcanzado en el ERE en curso, solicitando que rellenaran formulario adjunto para informar sobre sus preferencias de base, se les advirtió de forma expresa, que de no marcarse alguna de las opciones ofertadas se consideraría que se presentaban voluntariamente al ERE. Pese a ello, luego valora en el fundamento de derecho quinto que la selección de la opción por el traslado fue una opción voluntaria, de la que 'no puede deducirse que se den los supuestos del artículo 40.2 ET', concluyendo que estos motivos son 'por los que procede la desestimación d e la demanda al no encontrarnos en un supuesto de movilidad geográfica colectiva ( art. 40.2 ET)'. Con ello la sentencia interpreta inadecuadamente la situación, pues impone a los demandantes optar por la extinción de ser su pretensión impugnar el expediente.

La parte impugnante sostiene el criterio judicial de la instancia, reiterando que no se está ante un supuesto de movilidad geográfica colectiva del art. 40 ET, sino ante un traslado voluntario en el marco de un procedimiento de despido colectivo, cuyo resultado, era el cese de no optar el trabajador afectado por una de las medidas de acompañamiento implementadas, en este caso el traslado. Por ello, se debió haber impugnado el despido por el cauce adecuado, pues la empresa no tramitó un traslado sino un despido colectivo.

En íntima relación con el anterior se articula un segundo motivo (cuarto del escrito) por el mismo cauce. En él lo que se denuncia es la infracción del art. 138.7 párrafo cuarto LRJS, conforme al que se declarará nula la decisión adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los arts. 40.2, 41.4 y 47 del ET..en relación con este art. 40.2 del ET que establece el procedimiento para el caso de movilidad geográfica colectiva. Lo que sostiene es que no se ha seguido en el expediente de regulación de empleo una verdadera negociación sobre las medidas de restructuración laboral que lo acompañan (movilidad geográfica), como tampoco un procedimiento independiente para aprobar las mismas conforme al art. 40.2 ET, lo que en definitiva supone aplicar la normativa que regula el expediente de despido colectivo con la finalidad de eludir la negociación de los traslados, requisito de forma esencial de los mismos de ser colectivos. Para justificar esta premisa lo que hace es remitirse a la documentación del periodo de consultas, actas, sosteniendo que no ha habido una negociación sobre las concretas causas que justifican el traslado de los actores, lo que debió discutirse porque la producción de cada base de DIRECCION002 es distinta, y en un ERE por causas productivas y organizativas exige individualizar las distintas áreas de producción afectadas y verificar si se trata de una solución coyuntural o previsiblemente permanente. Insiste en que ni en la Memoria, en el Informe Técnico de KPMG, en la comunicación a la DGT, ni en la comunicación de la apertura del periodo de consultas a los representates sociales, se habla de traslados de base, ni se explican las causas que justifican el ' supuesto cierre' de la de Las Palmas.

La empresa se acoge a la doctrina jurisprudencial que sirve a la sentencia de instancia, para declarar que la medida de acompañamiento que es el traslado, debió impugnarse por el cauce del despido colectivo ( art. 124 LRJS), y que al no seguirse este cauce, la consecuencia debía ser la desestimación de la pretensión de los trabajadores, insistiendo en que voluntariamente optaron por el traslado como resulta del hecho probado octavo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019, rec. 168/2018, resuelve recurso de casación ordinario, en el que se impugaban medidas de acompañamiento al despido colectivo impuesto por la empresa, sosteniendo que éstas, ofrecidas durante el periodo de consultas para que fueran negociadas fueron rechazadas por la RLT, y que pese a que el periodo de consultas terminó sin acuerdo, la empresa las siguió ofreciendo a los trabajadores. La sentencia recurrida estimaba la nulidad del DC por vulneración de derechos fundamentales, libertad sindical en relación con el de negociación colectiva.

En ella se establecen las sigueintes premisas:

'A) Que en el seno de un PDC aparezcan medidas de flexibilidad no extintivas, sea como propuestas iniciales, sea como alternativas surgidas al hilo de la negociación, en absoluto vicia el periodo de consultas. En diversas ocasiones hemos admitido la posibilidad de que en el seno de un DC aparezcan otras medidas de reestructuración laboral; recordemos algún supuesto.

La STS de 27 de enero de 2015 (rec. 28/2014; Iberia) examina la vía procesal adecuada cuando no se impugnan las extinciones, sino otras posibles medidas complementarias o alternativas de los despidos, y que se habían incluido en el pacto final.

La STS de 29 de septiembre de 2015 (rec. 28/2014 ; Ferrovial) afronta un caso en dentro de un mismo acuerdo de consultas se pactan la modificación sustancial de condiciones de trabajo y despidos colectivos.

La STS de 14 de octubre de 2015 (rec. 8/2015; Sitel) aborda un caso en que aparece el despido colectivo con una suspensión temporal de contratos de trabajo.

La STS 916/2018, de 17 de octubre (rec. 60/2018; Liberbank) reitera la doctrina conforme a la cual el procedimiento de impugnación de un acuerdo que incluya medidas no solo de despido colectivo, sino de flexibilidad interna, es el específico del despido colectivo (124 LRJS) y por lo tanto sometido al plazo de caducidad de 20 días, si bien el díes a quo es diferente, cuando se haya alcanzado acuerdo (fecha del mismo) de cuando no se haya alcanzado (fecha notificación de la decisión empresarial).

B) El procedimiento de deliberación y consultas contemplado en el artículo 51 ET y concordantes alberga un nivel de exigencias o garantías superior al que las normas contienen de cara a la introducción de otras medidas de reestructuración, como la movilidad geográfica ( art. 40 ET ) o la modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( art. 41 ET ).

Por lo tanto, no podemos compartir que la introducción de medidas de ese tipo a través del cauce diseñado para el DC comporte, por ello, una minoración de derechos, una elusión de la regulación aplicable.

C) El propio diseño normativo alienta la introducción de medidas paliativas de las extinciones contractuales.

Basta recordar el tenor del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (aprobado mediante RD 1483/2012, de 29 de octubre ). Conforme al mismo, 'la consulta deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación [...]' (art.7 .1). Y las medidas sociales para 'evitar o reducirlos despidos colectivos' son tan variadas (recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte; movilidad funcional de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores ; movilidad geográfica de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores ; modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de los trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores; etc.) que abarcan cualquier decisión organizativa, técnica o de producción dirigida a reducir el número de trabajadores afectados (art. 8.1).

D) Dos SSTJUE de 21 septiembre 2016 (C-149/16, Socha; C-429/16 , Ciupa), aunque referidas a supuestos surgidos en otro Estado, han entendido que a efectos del DC se equipara la modificación de condiciones introducida por la empresa que puede dar lugar a una extinción del contrato de trabajo. En consecuencia, hay que activar el procedimiento de consulta para una modificación unilateral, por el empresario, de las condiciones de trabajo y de remuneración (en el caso, el cálculo de la antigüedad) en perjuicio de los trabajadores que, en caso de rechazo por estos, supone el cese de la relación laboral.

E) En conclusión: el hecho de que en el marco de un PDC la empresa haya introducido, de forma originaria o sobrevenida, la adopción de medidas de movilidad geográfica o de modificación sustancial de condiciones de trabajo ni vulnera la libertad sindical, ni ataca el derecho a la negociación colectiva, ni sobrepasa los límites del diseño legal de lo que sea el PDC.

Las garantías de los artículos 40 y 41 ET están igualadas o superadas por las propias del art. 51 ET y preceptos concordantes, de modo que no hay minoración de derechos para quienes resulten afectados por las novaciones locativas o de otro orden introducidas a través de esos cauces, al margen de que su impugnación colectiva deba desarrollarse a través de la modalidad procesal de despido colectivo.'

Y añade a continuación sobre los pactos individuales en masa:

'Aclarado lo anterior, debemos abordar de manera frontal la verdadera causa de nulidad del DC por lesión de derechos fundamentales. A través de la oferta de pactos individuales en masa se habría hurtado la intervención de la RLT, lesionando su libertad sindical y el derecho a la negociación.

La STS 825/2016 de 11 octubre (rec. 68/2016) sintetiza la doctrina sentada al respecto:

La jurisprudencia constitucional, reflejada esencialmente en la STC 238/2005 de 26-septiembre y en las que en ella se citan (entre otras, SSTC 105/1992 de 1- julio , 208/1993 de 28-junio , 107/2000 de 5-mayo y 225/2001 de 26-noviembre ), en la que se aborda el problema 'relativo a determinar si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptación voluntaria de una oferta formulada por la empresa, puede, sin vulneración del derecho de negociación colectiva, modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carácter general en el convenio colectivo aplicable', dándose una respuesta negativa 'al entender que de lo contrario, de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE ' ..., razonando la citada sentencia que 'no cabe argumentar en contrario que el convenio colectivo permanece vigente pues su contenido no se altera para aquellos trabajadores que no acepten la oferta de la empresa, toda vez que ello significaría la quiebra de la fuerza vinculante y el carácter normativo que tienen legalmente reconocido los pactos sustanciales del convenio. Con ello, añadíamos a continuación, 'no queremos decir, naturalmente, que los convenios colectivos petrifiquen o hagan inalterables las condiciones de trabajo en ellos pactadas, sometidas siempre a las fluctuaciones técnicas, organizativas, productivas o de cualquier otro orden que surgen por el paso del tiempo en las relaciones laborales como, en general, en todas las relaciones jurídicas. Pero en los propios convenios colectivos y en el ET, se establece el sistema para su modificación o denuncia, contando siempre con la voluntad de la representación legítima de las partes. De no hacerse así y mantenerse vigente un convenio sin que, en determinadas partes esenciales del mismo..., sea de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector regulado, se vendría abajo el sistema de la negociación colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual de los afectados por el convenio. Sólo la unión de los trabajadores a través de los sindicatos que los representan, permite la negociación equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos''... concluyendo que 'la autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio'.

Conforme a esta doctrina es cierta la premisa de la que parte la sentencia de instancia, la comisión negociadora de un despido colectivo puede negociar como medidas de acompañamiento traslados o moficicaciones sustanciales de condiciones de rabajo, para reducir las extinciones, como alternativa voluntaria que de no aceptarse conllevaría el despido. En este caso, el acuerdo alcanzado permitió el despido y la oferta de traslado, quedando la misma a decisión de los trabajadores afectados, en este caso todos de la base de Las Palmas.

También es conforme a la jurisprudencia expuesta que el procedimiento adecuado para impugnar el despido es el procedimiento especial del art. 124 LRJS, aunque hay que matizar que las sentencias que se detallan en la reproducida, se refieren a procedimientos en los que se procedía a la impugnación colectiva del despido finalizado sin acuerdo, y no a impugnaciones individuales del despido ( art. 124.13 LRJS que remite a los arts. 120 a 123 de la misma ley). Pese a que nos encontramos ante la concreta impugnación del traslado, siguiendo la lógica interpretativa de estas sentencias, lo que resulta razonable es que si las medidas de acompañamiento en un ERE pueden ser objeto de discusión por el cauce del art. 124 LRJS, en su dimensión colectiva, también debe ser posible la movilidad geográfica impuesta a cada uno de los afectados individualmente, en este caso en un proceso plural que no colectivo. Una solución en otro sentido iría contra el art. 24 de la CE y desatendería el concreto diseño la de la ley procesal respecto a la impugnación judicial de las medidas adoptadas en estos supuestos. A partir de esta declaración se podría discutir cuál es el procedimiento a seguir en estos casos, pues el pronunciamiento final de la sentencia en los casos de impugnación individual tiene un sentido que se vincula a una extinción y no a un traslado, pero hay razones que permiten abogar en favor de mantener el cauce del art. 124.13 LRJS.

En primer lugar, si el procedimiento seguido fue el de despido colectivo, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional nº 140/2021, que rectifica el criterio del Tribunal Supremo seguido hasta la fecha, declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de no admitirse la posibilidad de revisar en el procedimiento individual, las causas de despido colectivo del que trae causa si finalizó con acuerdo. Explica que 'para otros supuestos de crisis empresarial el legislador sí ha circunscrito el ámbito de cognición del proceso individual, dejando claro que, en caso de haberse alcanzado un acuerdo con los representantes de los trabajadores, las causas justificativas de las medidas a que se refieren los arts. 41, 47 y 82 LET se presumen existentes y no podrán ser cuestionadas en procedimientos individuales' y el ' art. 122.1 LRJS dispone que el despido se calificará de improcedente, si no se acreditase la causa legal dada para justificar la decisión extintiva', precepto al que remite el art. 124 LRJS. Concluyendo 'que no existe base legal que excluya del objeto del proceso individual a los motivos dados para justificar el despido colectivo; y, por otro lado, que la apreciación o no de la concurrencia de tales motivos resulta necesaria para calibrar sobre la improcedencia del despido, pues la decisión extintiva individual se anuda a la efectiva concurrencia de las causas organizativas o productivas alegadas para justificar la medida colectiva'.

Esta posibilidad no resulta vetada en el art. 40 ET tampoco, pero sí en los supuestos del art. 41 y 47 ET que pueden dar lugar a similares impugnaciones individuales frente al acuerdo alcanzado en un ERE, por lo que resulta razonable imponer un mismo régimen impugnatorio y unificarlo cuando las distintas medidas no hubieran seguido procedimientos independientes, sino que se hubieran alcanzado al negociarse un mismo expediente de regulación de empleo. Si la empresa opta por el procedimiento del art. 51.2 ET, pero a las extinciones se suman medidas de traslado o modificaciones del art. 41 ET o reducciones y suspensiones de jornada, no parece adecuado limitar la posibilidad impugnatoria del trabajador afectado, en razón de la medida de la que haya sido objeto, de modo que en unos casos las causas del expediente concurran simplemente por haber alcanzado un acuerdo las partes negociadoras, y en otros una sentencia declare lo contrario.

Por otro lado, el que se haya sometido a determinados trabajadores en el marco del expediente colectivo de extinción a movilidades geográficas, no quiere decir que el trabajador se haya aquietado a la misma, ni que la medida no deje de ser una propuesta para minorar los despidos, que de hecho se hubieran mantenido en su número de no haberse arbitrado la posibilidad de traslado como en este caso.

El art. 138.7 y 8 de la LRJS dispone que:

'7. La sentencia declarará justificada o injustificada la decisión empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos.

Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108.

8. Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281.'

Y el art. 123 LRJS que:

'1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme la sentencia.

4. El juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia.'

Y el art. 124.13 de la LRJS que completa la anterior regulación:

' El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.

...3.ª El despido será nulo, además de por los motivos recogidos en el artículo 122.2 de esta ley, únicamente cuando el empresario no haya realizado el periodo de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal, o cuando no se hubiese obtenido la autorización judicial del juez del concurso, en los supuestos en que esté legalmente prevista.

4.ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.'

En el art. 122.2 LRJS :'2. La decisión extintiva será nula:

a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, ..'.

Como resulta de estas normas, la consecuencia en el caso de despido procedente o nulo y la derivada de declarar el traslado justificado o nulo son las mismas. En cuanto a la declaración de improcedencia, resulta que de no proceder la empresa a la reincorporación del trabajador de declararse injustificada la movilidad geográfica, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y 281, lo que conduce a una solución final similar en ambos procedimientos especiales.

En cualquier caso, y al margen de la anterior consideración, en el supuesto examinado lo que resulta de los hechos probados no es como sostiene la sentencia de instancia, que los demandantes hubieran consentido el traslado a Málaga o Alicante, sino que ante las distintas posibilidades ofertadas, movilidad geográfica a Oslo, Málaga o Alicante o extinción, eligieron la que personalmente más les convenía, sin que por ello se deba presumir que aceptaban la medida, máxime cuando en el caso de no optar la empresa advertía, que entendía que se presentaban voluntariamente al ERE. Resulta claro que aún en el caso de interpretar la empresa dicha opción como voluntaria por la extinción por inactividad del trabajador, tal y como se decía en la comunicación que describe el hecho probado sexto, ello no hubiera supuesto un acuerdo de voluntades, dado que se trataba de una medida colectiva ineludible, por lo que, siempre quedaba a salvo la posibilidad de presentar demanda frente al despido, con independencia de lo que la empresa manifestara. Nadie hubiera cuestionado la falta de consentimiento del trabajador de no haber remitido el formulario cumplimentado.

Además, este caso no es equiparable al de otros despido en los que la empresa pide voluntarios para la extinción u otras medidas, y de no presentarse los suficientes es ella la que selecciona a los que va a extinguir el contrato de trabajo, en este caso la empresa ya había seleccionado a los afectados siendo imposible salir del grupo, siendo la única decisión posible para los mismos la de elegir el traslado o el despido. Siendo éstos los términos de la opción, no se aprecia la concurrencia de un libre consentimiento en favor del traslado, que determine la desestimación de la demanda, ni siquiera teniendo en cuenta que en el Acuerdo alcanzado se establece que el traslado voluntario es revocable con adscripción al ERE y abono de indemnización, y en su caso con prioridad de retorno de operar nuevamente las bases cerradas, pues lo que se impugna no es el posible futuro despido, sino el actual traslado.

La estimación del motivo tercero, no tiene el efecto que la parte pretende ni lleva al examen del resto de los motivos, pues como señala la sentencia de instancia 'procede la desestimación de la demanda al no encontrarnos en un supuesto de movilidad geográfica colectiva ( art. 40.2 del ET), no siendo necesario resolver el resto de excepciones opuestas en relación con dicha modalidad procesal', entre ellas la existencia real de causas para el ERE, que aunque la sentencia dice no se cuestionaron por la parte actora, es impugnable pese al acuerdo conforme a la reciente doctrina jurisprudencial comentada y es objeto de un motivo en este recurso, así como la posibilidad de fraude en la negociación seguida conforme al art. 51.2 ET en los términos que expone la sentencia del Tribunal Supremo, recurso 168/2018, arriba reproducida. Por ello, se acuerda de oficio la nulidad de la sentencia de instancia conforme a lo previsto en el art. 202.2 LRJS, para que resuelva sobre todas las cuestiones sometidas a debate en los términos en que éste aparezca planteado, tebiendo en cuenta que el relato de hechos probados deberá ser suficiente para ello.

SEXTO.- A tenor del art. 218 de la LRJS frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se acuerda de oficio la nulidad de la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de loo Social n.º 4 de Las Palmas en autos 599/2021, de 15 de diciembre de 2021, al estimar el recurso de suplicación formulado por D./DÑA. Covadonga, Delia, Elisa, Emma, Enma, Balbino, Eva, Fermina y Candido frente a la misma, para que por la Juez de instancia se dicte nueva sentencia que resuelva todos los puntos sometidos a debete con libertad de criterio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0476/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.