Sentencia Social Nº 74/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2364/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2364/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001832

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2013/0001832

SENTENCIA Nº: 74/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D.JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Fátima contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Fátima frente a Fausto , INSS, MUTUA UNIVERSAL y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora DÑA Fátima , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social nº NUM001 , de profesión dependienta de pescadería, nacida el NUM002 /1958 sufrió un AT el día 4/4/2009 cuando prestaba servicios para el empleador D Fausto , sufriendo una caída que le ocasionó una luxación del hombro asi como una rotura del tendón supraespinoso.

Era aseguradora del riesgo de AT la MUTUA UNIVERSAL.

La trabajadora a consecuencia de tal lesión, causó baja médica desde el 4/4/2009 hasta el 25/10/2010.

Iniciadas las actuaciones -expediente de invalidez permanente-, se dictó resolución por el Instituto Nacionla de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 11 de noviembre 2010, se declaró a la actora afecta a incapacidad permanente parcial. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 9 de marzo de 2010.

Se impugnó judicialmente tal resolución recayendo con fecha 1/7/2010, sentencia por el Juzgado de lo Social nº 10 que declaró como probado el siguiente cuadro secuelar:

La actora, a resultas del accidente padece una luxación anterior de hombro derecho, así como ruptura total del tendón del supraespinoso. Asimismo padece una discreta neuropatía del nervio mediano derecho en el túnel carpiano, así como una leve radiculopatía C7 derecha. Tales patologías le causan el siguiente menoscabo funcional:

' En RMN de fecha 8-08-09 se vio la rotura del manguito. Acromion II. Dudosa desinserción labral. Con dco de luxación glenohumeral dcha. Sd. Subacromial le intervienen el 24-08-09. Posterior RHB que según comenta empezó muy pronto (13-07-09).

Informe TR 02-10-09: Abducción activa llega casi a 90º más limitada en rotaciones, se considera habitual según las lesiones que padecía (ruptura total e irreparable del manguito). Agotadas las posibilidades terapéuticas. Presenta limitación de hombro dcho superior al 50 % (diestra).

Hombro derecho: abducción 85º, anteversión 90º, rotaciones limitadas mayor del 50%. En pasiva mejora muy poco. Pérdida de fuerza manifiesta. Refiere dolor e impotencia funcional.'

Practicada EMG 10-06-10:

'Importante mejoría en la activación del teritorio circunflejo derecho. Actualmente el déficit es leve. Discreta neuropatía del nervio median dferecho en el túnel carpiano. Leve radiculopatía C7 derecha.'

SEGUNDO.- La actora cesa en la empresa con fecha 29/2/2012 pasando a percibir prestaciones por desempleo el 6/3/2012 .

TERCERO.- Desde 2010 la actora presenta dolor en brazo izquierdo con parestesias en cara palmar de la mano y antebrazo izquiedo de predominio nocturno. Tras la exploración (EMG 2011) se le diagnostica STC izdo concluyéndose en severo atrapamiento de nervio mediano izquierdo en carpo con pérdida de la conducción sensitiva y moderado alargamiento de la latencia distal motora del nervio. Se le practica IQ el 29/9/2011 causando baja desde el 29/9/2011 al 21/11/2011.

Con fecha 16/10/2012 se le practica RM en hombro izquierdo bajo sospecha de tendinitis del supraespinoso, objetivándose los siguiente:

-Erosiones en cabeza humeral

-Rotura del tendón supraespinoso con integridad de alguna de sus fibras

-Liquido subdeltoideo y subaracoideo

Vuelve a causar baja laboral desde el 20/7/2012 hasta el 31/1/2013 esta vez por Síndrome subacromial izquierdo. Es dada de alta por la Inspección médica que concluye en transtorno no especificado de articulación del hombro.

Por el INSS se propuso el 16/11/2012 asociar a la contingencia de EC el citad proceso de IT.

Impugnada tal resolución judicialmente, con fecha 21/10/2013, se dicta Sentencia que devino firme, por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao que declara que el proceso de IT cuestionado si derivaba de la contingencia de AT.

CUARTO.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 17/8/2012 se emitió I.M.S. y el 17/10/2012 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no variación de la calificación de la IP.

QUINTO.- La actora presentaba a la fecha de la exploración por el médico evaluador el siguiente cuadro: Rotura de manguito de los rotadores derecha intervenida quirúrgicamente . STC bilateral intervenido. Luxación hombro derecho resuelta.

RM 12/12/2011: Discopatía degenerativa leve entre C4 y C6. Incipiente osteocondrosis C6-C7 por protusión dorsolateral izquierda que se insinúa hacia la vertiente inferior del foramen y puede justificar cierta radiculopatía C7 ipsilateral aunque no hay clara compresión.

Movilidad:

Osteomuscular: columna cervicidorsal: movilidad completa activa y pasiva columna lumbar, flexión 90º con DDS 15 cm Laségue y Bragard (-) ROT rotulianos anodinos, deambula de puntillas y talones (refiere molestia por fascitis diag actualmente) tolera sustentación monopodal.

Hombros: Movilidad hombro derecho limitada activamente en abducción a 90º y flexión anterior a unos 120º, lleva mano a hombro contralat y a nuca y RI a L4. Hombro izq: movilidad completa. Muñecas: sin signos de flogosis, movilidad completa refiere dolor al percutir su cara palmar bilat en zona cicatriz. No signos de atrofia interósea. Hace puño y pinza, movilidad del resto de articulaciones completa marcha normal.

SEXTO.- Con fecha 18/10/2013 la actora causa nueva baja en principio catalogada como de EC con el diagnóstico de ruptura total de manguito rotadores. Con fecha 31/3/2015 se verifica informe médico de control de evaluación de la Incapacidad laboral en el que se expone el siguiente cuadro.

Reconocida una IPP derivada de AT (04/04/2009) con el diagnóstico de luxación anterior de hombro derecho con rotura total de suparespinoso (resoluc. del INSS de 07/01/2010) con secuelas de limitación de la movilidad articular de hombro derecho en mas del 50% (trabajadora diestra). Balance articular: abducción a 80º; flexión a 90º y rotaciones limitadas en más del 50%.

Diagnosticada mediante RMN de hombro izquierdo de 16/10/12 de rotura del tendón supraespinoso con integridad de algunas fibras y síndrome subacromial. Causa de IT para intervención quirúrgica el 18/10/2013 del hombro izquierdo: acromoplastia y sutura del manguito (rotura parcial más síndrome subacromial). Inicia rehabilitación desde dic./13 siendo dada de alta por el rehabilitador el 30/04/14.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 21.225,25 euros anuales.

OCTAVO.- El empleador presenta con la MUTUA demandada con efectos del 15/2/2013 la siguiente situación de deuda respecto al pago de cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales:

Noviembre y diciembre 2009 Insolvencia

Enero a julio 2010 Insolvencia

Septiembre 2010 Insolvencia

Noviembre 2010 Insolvencia

Febrero 2011 Insolvencia

Abril a diciembre 2011 Insolvencia

Enero a abril 2012 Insolvencia

El historial de deudas con la Seguridad Social en el periodo de 1/2005 a 4/2012 es el que consta en el Doc nº 12 de la MUTUA que se da por reproducido. NOVENO.- Se ha agotado la vía de la reclamación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por DÑA Fátima frente a INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL y D Fausto sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Fátima , con revisión del grado de incapacidad permanente parcial que le fue reconocido por el INSS en noviembre de 2010 como consecuencia de las lesiones derivadas de un accidente de trabajo sufrido el 4.4.2009, solicita ser declarada afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de pescadería, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Universal Mugenat.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la revisión del hecho probado primero añadiendo al mismo que el hombro afectado por la caída fue el derecho, del que fue intervenido quirúrgicamente, y que la resolución del INSS por el que fue declarada la actora afecta de incapacidad permanente parcial, de fecha 11.1.2010, dictada previo dictamen del EVI de fecha 8.1.2010, estableció como cuadro clínico residual luxación anterior del hombro derecho y ruptura total del tendón del supraespinoso, consistiendo las limitaciones orgánicas y funcionales en limitación de hombro derecho superior al 50% (diestra) con abducción del 85%, anteversión del 90%, rotaciones limitadas mayor del 50%, mejorando muy poco la movilidad pasiva, con pérdida de fuerza manifiesta, y refiriendo dolor e impotencia funcional. Para ello se remite al documento nº 23 del ramo de prueba de la actora.

Hemos de indicar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, debe acogerse la adición solicitada para rectificar las fechas de las resoluciones erróneamente señaladas y fijar el alcance de las patologías que determinaron el reconocimiento del grado de incapacidad que ahora se pretende revisar, siendo este un elemento necesario para efectuar la comparativa que requiere la revisión instada, resultando además así de la prueba invocada (aunque se trata de un extremo que ya viene recogido en el hecho probado sexto).

TERCERO.-El motivo segundo, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de los arts. 136 y 137 de Ley General de la Seguridad Social . Señala que no se ha tenido en cuenta que la situación funcional de la actora ha sufrido un progresivo empeoramiento con el paso del tiempo.

El art. 137.4 de la LGSS (con la previsión de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) define el grado de incapacidad permanente total solicitado como el que inhabilita al trabajador/a para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Pues bien, para que prospere la revisión de grado por agravación, que es el objeto perseguido por la demandante, de conformidad con el artículo 143 de la LGSS , se requiere la concurrencia de dos elementos: A) que las dolencias primitivas hayan empeorado, o que por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de invalidez que se pretenda modificar; B) que la agravación repercuta en la capacidad laboral de quien la padece en la forma prevista en la Ley para cada grado ( STS de 15-12-86 y de 1-10-87 entre otras).

Sentado lo anterior, lo que debe valorarse es si el cuadro patológico que determinó la incapacidad permanente parcial reconocida a la demandante, a tenor de las secuelas que presenta cuando insta la actual revisión, ha experimentado una agravación o empeoramiento de la entidad suficiente para impedirle la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Atendiendo a la revisión fáctica solicitada que ha sido acogida, diremos que el cuadro clínico que determinó el reconocimiento a la actora de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de dependienta de pescadería por resolución del INSS de fecha 11.1.2010 consistió en luxación anterior del hombro derecho y ruptura total del tendón del supraespinoso, lo cual le provocaba, siendo diestra, limitación de hombro derecho superior al 50% con abducción del 85%, anteversión del 90% y rotaciones limitadas en más del 50%, mejorando muy poco la movilidad pasiva, con pérdida de fuerza y refiriendo dolor e impotencia funcional.

Detectada posteriormente la presencia de dolor en brazo izquierdo con diagnóstico tras EMG practicada en 2011 de síndrome de túnel carpiano izquierdo que fue intervenido quirúrgicamente el 29.9.2011, y sospecha posterior de tendinitis del supraespinoso en hombro izquierdo, llegándose a apreciar en RM de 16.10.2012 rotura del tendón supraespinoso y síndrome subacromial que conllevó intervención para acromioplastia y sutura del manguito el 18.10.2013, con posterior rehabilitación de la que fue dada de alta el 30.4.2014 sin constancia que le hayan quedado limitaciones en esa extremidad, en relación al hombro derecho en el informe médico de síntesis emitido el 17.8.2012 como consecuencia de la revisión instada, nos encontramos con limitación en abducción a los 90º, flexión anterior a 120º, lleva mano a hombro contralateral y a nuca, con rotación interna a L4. No se observan limitaciones a nivel de columna, extremidades inferiores y muñecas/manos.

Así las cosas, de la comparativa de sus menoscabos no se observa agravación en sus limitaciones en el hombro derecho, y tampoco puede considerarse que los problemas surgidos en el izquierdo, a falta de otros datos, tengan suficiente relevancia valorativa, por lo que, si como señala la sentencia recurrida, sus limitaciones afectan únicamente para las tareas con altos requerimientos mecánicos o posturales de hombros por encima de la horizontal, debemos concluir que no existe una variación sustancial en sus dolencias que permita considerar a la demandante afecta de la incapacidad permanente total solicitada, por lo que debe desestimarse su recurso.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Fátima frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictada el 21 de mayo de 2015 en los autos nº 194/2013 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Mutua Universal Mugenat, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Fausto ,confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2364/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2364/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.