Sentencia SOCIAL Nº 74/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2461/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2461/2017
NIG PV 48.04.4-17/001196
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001196
SENTENCIA Nº: 74/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D.
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Abel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de septiembre de 2017 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUNRISE MEDICAL
S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- El actor, D. Abel , nacido el NUM000 de 1.958 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el nº NUM001 , ha venido prestando servicios como montador para la empresa SUNRISE MEDICAL S.L..

2º.- El demandante con fecha 09/01/2015 de junio del 2.012 sufrió un accidente no laboral.

3º .- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 22/11/2016, y previo dictamen del Equipo de Valoración Médica de Incapacidades, se declaró que el actor se encontraba afecto al grado de incapacidad permanente total derivado de accidente no laboral. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

4º- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 1.757,83 euros, con efectos al 21/11/2016.

5º. - El actor padece la siguiente patología: Estenosis de canal lumbar intervenido quirúrgicamente.

Discartrosis cervical. Artrodesis de columna lumbar L4-L5 + DIAM+ recalibraje, lumbociatalgia derecha secundaria a hernia discal L4-L5.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: "Lumbalgia. Tratado con RHB, infiltración epidural y farmacológico sin referir mejoría. RMN 27/03/15: C. Cervical: Espacio discal C5-C6 con protusión discal y osteofitosis marginal central y foraminal izda. En espacio C6-C7 protusión paramedial y foraminal dcha. C. Lumbar: Moderada estenosis del canal lumbar entre L4-L5 de aspecto congénito, rectificación lumbar. EMG de EESS y EEII normal. En enero/16 se le realizó infiltración facetaria bilateral de L4 a S1 sin mejoría.

Valorado por el INSS tras 12 meses en IT y prórroga el 16/06/16, presentaba una exploración de columna cervical normal y refería lumbalgia. Estaba en lista de espera en H. Basurto desde 04/04/16 con diagnóstico de Estenosis del canal L4-L5 + L3-L4 para practicar Artrodesis. El INSS resolvió demora de calificación.

Intervenido quirúrgicamente en H. Basurto el 22/09/16 realizándose una artrodesis de columna lumbar L4 a L5 + DIAM +recalibraje . Se le indica deambulación progresiva con corse ortopédico y utilizar muletas o si precisa andador. En consulta de 31/10/16 le indican retirar corsé para dormir y ducha y comenzar a retirar una muleta de forma progresiva. Próxima consulta prevista el 02/12/16 con Rx."'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Abel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUNRISE MEDICAL S.L debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución del INSS de 22 de noviembre de 2016 que declaró a Don Abel afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de accidente no laboral para su profesión de montador por cuenta ajena, se interpuso demanda impugnando la misma y solicitando el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, pretensión desestimada por la sentencia ahora recurrida en suplicación.

La decisión judicial, asumiendo el cuadro residual y menoscabo funcional que fija el informe del médico evaluador y que asume el EVI en su dictamen, concluye que el proceso patológico osteoarticular que sufre Don Abel a nivel de su columna lumbar, no le impide afrontar con los mínimos exigibles de dedicación y responsabilidad dentro de cualquier organización empresarial, trabajos de corte sedentario y liviano al no impedirle la artrodesis quehaceres laborales de dichas características.

Se ha presentado escrito impugnando el recurso por la entidad gestora responsable de la prestación.



SEGUNDO.- El recurso plantea cuatro motivos, el primero de censura jurídica denunciando la infracción del art.194.1 y 2 LGSS sosteniendo que el demandante es tributario del grado invalidante postulado, y los otros tres de revisión de la crónica judicial correctamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS .

Comenzando por los motivos destinados a la reforma de hechos probados, recordamos que la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que las normas procesales no conceden preferencia a una prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el juzgador de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, no estando habilitada la Sala de lo Social en suplicación para efectuar una nueva valoración global de la prueba, autorizándole tan solo a corregir la convicción alcanzada por el juzgador 'a quo' en aquellos casos en los que se haya desviado, de un modo patente, del citado criterio legal.

Por igual razón no cabe admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, sin perder de vista que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

Conforme a estas pautas revisorias si bien asumimos la petición del motivo impugnatorio primero dirigido a la reforma del hecho probado segundo referido a la fecha en que el actor sufrió el accidente no laboral (27 de diciembre de 2014), y la de inicio de la baja médica (9 de enero de 2015 y hasta el dictado de la resolución del INSS impugnada en demanda), por existir un error en las fechas que refleja el ordinal, rechazamos el motivo tercero que plantea la adición de un nuevo ordinal, que sería el sexto.

En efecto, a través del nuevo hecho probado se pretende añadir el contenido del informe pericial del Dr.

Felix cuando el juzgador de instancia no ha optado por dicha pericial médica como explica en la sentencia, acudiendo al informe del médico evaluador por las razones que ofrece (fundamentalmente por su mayor objetividad, descansando en los informes de la sanidad pública donde es tratado el demandante), informe que ha servido de base al dictamen del EVI, por lo que a tal elección probatoria ha de estarse al no ser preferente la pericial de parte y ello sin dudar de la valía y capacitación del perito médico, por lo que la patología a valorar y los déficit funcionales son los que figuran en el ordinal quinto de la sentencia, consistiendo de manera fundamental en estenosis de canal lumbar siendo intervenido quirúrgicamente a nivel lumbar, restándole lumbociatalgia derecha secundaria a hernia discal L4-L5.

Seguidamente el motivo cuarto interesa la incorporación también de un nuevo ordinal, el séptimo, sustentado en documentos (informes médicos) que indica que son posteriores al acto de juicio, y cuya incorporación interesa vía art.233 LRJS .

Dicho precepto regula la admisión de documentos nuevos en vía de suplicación o de casación, disponiendo en su numeral 1º que ' La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda¿ '.

Los informes que pretende incluir por esa vía son el de evolutivos del actor, que contiene anotaciones anteriores al acto de juicio salvo la última (fechada el 15 de septiembre de 2017), siendo posterior a la celebración del juicio el emitido por el Dr. Ismael el 16 de octubre de 2017, tras la realización de una gammagrafía y una RMN lumbar, pruebas cuyo resultado también se intenta incorporar; consideramos que no estamos ante documentos decisivos que determinen su admisión dado que reflejan la situación del actor a la luz de dichas pruebas que no son definitivas (la propia gammagrafía indica que ha de volver a realizarse otra en unos meses ante el escaso tiempo transcurrido desde la intervención quirúrgica), pretendiendo adicionar como hecho probado séptimo el contenido del informe del Dr. Ismael de 16 de octubre de 2017, complemento fáctico que se descarta.

Consideramos que no reúne la trascendencia precisa al reflejar, precisamente por la proximidad de la intervención quirúrgica a la que fue sometido el actor, la evolución -que no ha sido buena hasta el momento-, la necesidad de evitar posturas forzadas, carga de pesos y posturas mantenidas que supongan sobrecarga estática o mecánica de la columna lumbar, y desde el momento en que el grado invalidante pretendido es la incapacidad permanente absoluta y la sentencia refleja esas limitaciones que conducen al juzgador a afirmar que el actor puede realizar actividades que no supongan la sobrecarga de columna lumbar, que se desarrollen en sedestación, o combinando para una adecuada higiene postural la sedestación y la bipedestación, el informe en cuestión -y con el mismo el ordinal nuevo- no desvirtúa dicha conclusión.



TERCERO.- Finalmente, el primero de los motivos que contiene la censura jurídica, denuncia la infracción del art.194.1 y 2 LGSS por inadecuada aplicación al supuesto, sosteniendo que el actor es tributario de la incapacidad permanente absoluta, conclusión que sustenta de modo fundamental en la situación que recoge el informe pericial del Dr. Felix , y las consideraciones que obran en el miso -que contiene valoraciones jurídicas-.

Hemos de acudir al relato de hechos probados de la sentencia y en concreto a su ordinal quinto que refleja el padecimiento de estenosis de canal lumbar intervenida quirúrgicamente, discartrosis cervical, artrodesis de columna lumbar L4-L5, y lumbociatalgia derecha secundaria a hernia discal L4-L5, señalando que tras la IT y su prórroga la exploración de columna cervical era normal pero persistía la lumbalgia, practicándole artrodesis de columna lumbar L4-L5, + DAM+ recalibraje, y tras la intervención deambulación progresiva con corsé ortopédico, y empleo de muletas, y después retirada de uno y otras progresivamente.

En sede jurídica con valor fáctico, la sentencia indica que no se niega el dolor e impotencia que refiere el actor pero que puede ser paliado a través de farmacología, destacando la ausencia de control por la Unidad de dolor, y señala que puede llevar a cabo actividades que no comporten sobrecarga de la columna lumbar, es decir, tareas en sedestación o combinando la bipedestación y sedestación.

A la luz de esta situación física, y resultando que en el plano psíquico, mental o psicológico no consta que presente merma alguna, como tampoco a nivel de extremidades superiores, manteniendo la fuerza y destreza manual, y desde luego conserva el desplazamiento autónomo, concluimos en consonancia con la instancia que no es tributario de la incapacidad permanente absoluta, por lo que no ha cometido la sentencia las infracciones jurídicas denunciadas, procediendo su confirmación previa desestimación del recurso de suplicación.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS )

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Abel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 10 de Bilbao de fecha 8-9-17 , dictada en los autos nº 125/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUNRISE MEDICAL S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2461-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2461-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.