Sentencia SOCIAL Nº 74/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1745/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1745/2021

NIG PV 48.04.4-21/003495

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0003495

SENTENCIA N.º: 74/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de enero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Serafin contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Once de los de Bilbao de fecha 15 de junio de 2021, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Serafin frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ETT IMAN TEMPORING EMPRESA TRABAJO TEMPORAL S.L., INDUSTRIAS GARITA S.L. y IMAN TEMPORING EMPRESA TRABAJO TEMPORAL S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- D. Serafin ha prestado servicios para la empresa 'Industrias Garita S. L.', desde el día 30 de Octubre de 2016 en virtud de un contrato de puesta a disposición suscrito el 2 de Septiembre de 2016 con la Empresa de Trabajo Temporal 'ETT IMAN Temporing Empresa de Trabajo Temporal S. L.', sufriendo el 3 de Noviembre un accidente de trabajo cuando la prensa en la que trabaja, que está trabajando en automático, se para y él introduce parte de su cuerpo en su interior, reiniciando la marcha de la máquina otro compañero y produciéndose el aplastamiento de su hombro izquierdo, a raíz de lo cual inició proceso de Incapacidad Laboral Transitoria ese mismo día siéndole reconocida una Incapacidad Permanente Total revisable por Resolución del INSS de 7 de Septiembre de 2018, dictándose el 14 de Febrero de 2019 nueva Resolución que declara al demandante, tras su revisión, no afecto a incapacidad permanente alguna, Resolución ésta última contra la que dicho demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada y posterior demanda que también se desestimó por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 13 de Julio de 2020, luego confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de Octubre de 2020 .

Segundo. -La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 21 de Marzo de 2019, concluyendo que no hay falta de medidas de seguridad y salud por parte de la empresa en el accidente de trabajo del demandante aludido ni relación de causalidad, dictando también Resolución el 19 de Octubre de 2020 que deniega 'la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo solicitada por D. Serafin, contra la empresa INDUSTRIAS GARITA S. L., no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo', Resolución contra la que el demandante interpone reclamación previa el 30 de Noviembre de 2020, desestimada por nueva Resolución de 26 de Marzo de 2021.

Tercero.- En los contratos de puesta a disposición suscritos el día 17 y 29 de Octubre de 2016 entre las entidades 'ETT IMAN Temporing Empresa de Trabajo Temporal S. L.' e 'Industrias Garita S. L.' referido al trabajador demandante, se consignan, como funciones del mismo 'Estampación de piezas de Automoción y reorganización del almacén mediante carretilla elevadora' y se indica expresamente 'Medidas de Prevención. Las recogidas en la Evaluación de Riesgos de la empresa usuaria y anexadas en las hojas de riesgos de información al trabajador', acompañándose al mismo la Ficha de Prevención de Riesgos Laborales del trabajador demandante que contempla como riesgo el 'de atrapamiento' y como Normas Básicas de Seguridad '2. En prensas: Trabajar siempre con las barreras bajadas y las células conectadas', contando la citada empresa 'Industrias Garita S. L.' con una Evaluación de Riesgos cuya última revisión era de Julio de 2013 y que en relación con el puesto 'PRENSA M 18' consigna como 'RIESGO DETECTADO' el de 'atrapamientos' configurado como de severidad media, probabilidad baja y riesgo tolerable e indicando como 'ACCIONES PROPUESTAS', 'Los dispositivos de protección, pantallas, barreras inmateriales y las dobles barreras de la máquina y alimentador deben mantenerse operativas en todo momento del trabajo'.

Cuarto. -La propia documentación del fabricante de la Máquina, 'ARISA S. A.', relaciona los modos de trabajo de la máquina y contempla el 'Modo Automático' definiéndolo como 'Funcionamiento automático de la máquina y sus periféricos, condicionado al cierre completo de todos los elementos de protección, tanto de la máquina como de sus periféricos. La apertura de cualquiera de las barreras de protección supone la parada inmediata de la máquina mediante la actuación de la maniobra de frenado de emergencia', añadiendo que 'En este modo de trabajo todas las protecciones/barreras han de permanecer completamente cerradas de modo que resulte imposible el acceso ni del operador ni de terceros' .

Quinto. -El Informe de Investigación de Accidente de Trabajo de 14 de Noviembre de 2016 indica como descripción del accidente 'El trabajador se encontraba con otro compañero en la prensa cuando una de las piezas queda trabada. El trabajador, en vez de levantar la pantalla de seguridad de la prensa, la cual se apaga automáticamente al levantar dicha pantalla, introdujo parte de su cuerpo en la prensa para ver si podía sacar la pieza; el trabajador avisó a su compañero pero este no le escuchó y al encontrarse un troquel en la máquina tampoco le vio por lo que activó de nuevo la prensa sin percatarse que el trabajador estaba dentro, por lo que la prensa acabó cortándole el lado izquierdo a la altura del homóplato', consignando como análisis del mismo 'El trabajador no respetó los resguardos y elementos de seguridad y manipuló la pieza de dentro de la prensa sin que la máquina estuviese parada'.

Sexto.- Tras el accidente, la empresa ha implantado un sensor para que la máquina disponga de otra parada de emergencia añadida.

Séptimo.- El compañero del trabajador demandante en el momento del accidente, D. Pedro Antonio considera que 'es de sentido común no meter la mano en la máquina'.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

2Que desestimandola demanda interpuesta por D. Serafin contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las entidades 'Industrias Garita S. L.' y 'ETT IMAN Temporing Empresa de Trabajo Temporal S. L.', debo absolver y absuelvo a éstas de la pretensión contra ellas ejercitada, confirmando las Resoluciones del INSS de 28 de Septiembre de 2020 y 26 de Marzo de 2021 que la ratifica, a raíz del accidente sufrido por D. Serafin el 3 de Noviembre de 2016 y sin hacer imposición de las costas del presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO PLANTEADO.

Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, de fecha 15 de junio de 2.021, que desestima la demanda del trabajador, confirmando las resoluciones del INSS de fecha 28 de septiembre de 2020 y 26 de marzo de 2021, y absolviendo al INSS, INDUSTRIAS GARITA S.L. y ETT IMAN TEMPORING S.L.

El recurso contiene siete motivos de revisión de hechos probados, y cinco motivos de censura jurídica, y termina suplicando que se declare que la resolución de INSS no es ajustada a derecho, y que en el accidente de trabajo de 3 de noviembre de 2016 hubo falta de medidas de seguridad, y que se imponga un recargo de las prestaciones consecuencia del accidente entre un 30 y un 50%, bien a la empresa usuaria, bien a la ETT, o bien a ambas.

Las empresas INDUSTRIAS GARITA S.L. y ETT IMAN TEMPORING S.L. han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros siete motivos del recurso del trabajador, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible en parte la revisión de hechos probados interesada por el trabajador recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Pretende el recurrente modificar el hecho probado tercero, para hacer constar 'botonera', en lugar de 'barrera', y para recoger que en enero de 2017 se realizó una nueva evaluación de riesgos en la que se recoge que en ningún caso se sortearán los elementos de seguridad de la prensa, ni se accionará la misma con el personal posicionado por dentro de las pantallas...' .

Admitimos la propuesta de revisión fáctica Se trata de datos que obran en el informe de la ITSS, (folio 451 de las actuaciones), el cual es asumido por el propio juzgador en el hecho probado segundo. Son, además, datos relevantes para la tesis del recurso, por lo que deben formar parte del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que en el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

2º.- Se interesa la ampliación del hecho probado quinto, para añadir que 'el informe de investigación de 9 de noviembre de 2016 recoge como acciones para que no se repita el accidente...'.

Rechazamos esta ampliación fáctica, puesto que el juzgador en dicho hecho probado recoge un informe de investigación del accidente de fecha 14 de noviembre de 2016, con un contenido distinto del que invoca la parte recurrente obrante al folio 534 de las actuaciones. Se trata de una decisión adoptada por el juzgador en el libre ejercicio de valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-, y a dicha decisión ha de estar esta Sala, al no presentarse como claramente errónea ni irracional.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

3º.- Solicita la parte recurrente modificar el hecho probado sexto, para añadir la frase 'de tal forma que aunque la pantalla colectiva esté bajada detecte la presencia y se pare el funcionamiento del equipo'.

Rechazamos esta alteración fáctica por irrelevante. El hecho probado sexto ya recoge que tras el accidente la empresa ha implantado un sensor para que la máquina disponga de otra parada de emergencia añadida, siendo intrascendente la explicación que se pretende añadir en este motivo del recurso.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

4º.- Solicita el trabajador recurrente la ampliación del HP 7º, para hacer constar lo siguiente: ' D. Pedro Antonio era delegado de prevención en el momento del accidente de trabajo, y ha recibido formación en prevención de nivel básico de prevención de riesgos laborales en el año 20005'.

Rechazamos esta ampliación fáctica. Pretende la parte recurrente introducir en el relato de hechos probados datos personales relativos a un testigo, para atacar su testimonio, lo cual resulta totalmente inadmisible. Hay que recordar que la valoración de la prueba testifical corresponde exclusivamente al juez a quo, y que no es prueba hábil a efectos de revisión de hechos probados.

5º.- Solicita el trabajador recurrente la adición de un nuevo HP 8º, para tener por reproducido el informe de la ITSS y sus hechos más destacados.

Rechazamos esta novación fáctica por innecesaria. El hecho probado segundo de la sentencia ya asume el informe de la ITSS, y se apoya en él, por lo que esta Sala debe partir de su contenido, y de los datos que maneja el juzgador en el FD cuarto con base en dicho informe; sin perjuicio, lógicamente, de la decisión última que conforme a derecho debamos adoptar.

6º.- Solicita el trabajador recurrente la incorporación de un nuevo HP 9º, para hacer constar que la ETT IMAN entregó dos fichas de prevención de riesgos laborales que son idénticas, que llevan la firma del trabajador, no así las normas básicas de seguridad que no llevan firma alguna...

Rechazamos esta novación fáctica. La parte recurrente invoca el documento nº 10 del ramo de prueba de la ETT IMAN, para concluir que no se sabe si dicha empresa entregó o no al trabajador las normas básicas de emergencia. Esta pretensión no es admisible. El Juzgador asume el informe de la ITSS, y concluye que se entregaron al trabajador las medidas de seguridad, (FD 4º), y las normas básicas de seguridad, - HP 3º-. Estas conclusiones fácticas del juzgador, que son fruto de su libre criterio a la hora de valorar la prueba, no pueden alterarse con base en documentos distintos de los asumidos por el juez de instancia, y que no evidencian por sí solos un error palmaria en la valoración judicial.

7º.- Por último, solicita el trabajador recurrente la incorporación de un nuevo HP 10º, para hacer constar lo siguiente: ' en la foto de la máquina donde se produjo el accidente se ven varios dispensadores de piezas...'.

Rechazamos esta novación fáctica, puesto que las fotografías no son 'documentos' a efectos de revisión de hechos probados.

Recordemos que las grabaciones de audio y video no tienen naturaleza de prueba documental a efectos de instar la revisión del relato fáctico, ( SSTS de 16 de junio de 2011 ( R. 3983/2010), de 26 de noviembre de 2012 ( R. 786/2012) y de 20 de julio de 2016 ( R. 22/2016 ).

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el octavo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente la infracción de los artículos 19, 28.2, 28.5 de la Ley 31/1995 de PRL, en relación con el artículo 96.2 LRJS; alegando que no se impartió al trabajador una formación teórica y práctica suficiente para evitar el accidente; que lo único que hizo la ETT es entregar una ficha de evaluación de riesgos, por mucho que ponga en el inicio de la misma que el trabajador acredita que ha recibido la información y formación adecuada; que a lo sumo se ha cumplido con la obligación de informar de los riesgos, pero en ningún caso cumpliría con la obligación de formación; que la mera entrega de la fichas de seguridad con la hora de emergencias no sustituye a la obligación de formación teórica y práctica suficiente que se impone a la ETT y a la empresa usuaria; que la propia ITSS afirma que la formación fue general y no específica; y que se le dio formación en prensas de manera general pero no para el concreto puesto de la prensa ARISA M-18; y que en ninguno de los documentos entregados al trabajador se estableció la forma de actuar si la prensa se para debido a una incidencia y la banda de la prensa no llega al final.

En el noveno motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de los artículos 3.1. 3.1 b y Anexo I apartado 1.8 del RD 1215/1997, alegando que con la protección de la máquina bajada se podía acceder a la parte móvil de la misma, lo cual incumple la normativa citada; que después del accidente se ha colocado un sensor o dispositivo que detiene la máquina antes del acceso a la zona móvil, lo que evidencia que antes no se cumplía la normativa.

En el décimo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de los artículos 15.1 b, 16.2 a y b de la LPRL, y 3,4 y 5 de los Reglamentos del Servicio de Prevención: alegando que los riegos no estaban correctamente evaluados en el año 2013, como se evidencia a la vista de la evaluación de riesgos de enero de 2017, (dos meses después del accidente), en la que se prohíbe sortear los elementos de seguridad de la prensa, y que el acceso a los elementos móviles de la misma se hará con la máquina parada; y que en la evaluación de riesgos no se indicaba qué hacer cuando se paraba la máquina.

En el undécimo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte recurrente la infracción de los artículos 14.1, 14.3 y 19 LPRL, y 40.2 CE; alegando que se trata de una trabajador con apenas dos meses de antigüedad y sin formación; que la empresa posteriormente ha colocado un sensor que habría evitado el accidente; y que se han incumplidos las medidas de seguridad, que es un deber del empresario incondicionado y prácticamente ilimitado.

En el décimo segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción del artículo 15.4 LPRL, alegando que no ha existido una imprudencia temeraria del trabajador, sino en todo caso una imprudencia profesional; y que el trabajador actuó con buena intención para subsanar la incidencia acaecida en la máquina.

La ETT IMAN impugna el recurso, insistiendo en que existió imprudencia temeraria y que la responsabilidad sería de la empresa usuaria.

INDUSTRIAS GARITA S.L. también impugna el recurso de la empresa, insistiendo en los argumentos de la sentencia, y en que era de sentido común no meter la mano en la máquina.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados las pretensiones del trabajador recurrente deben ser estimadas, por los motivos siguientes:

A.-Hechos relevantes y decisión de la sentencia recurrida.

D. Serafin ha prestado servicios para la empresa 'Industrias Garita S. L.', desde el día 30 de Octubre de 2016 en virtud de un contrato de puesta a disposición suscrito el 2 de Septiembre de 2016 con la Empresa de Trabajo Temporal 'ETT IMAN Temporing Empresa de Trabajo Temporal S. L.', sufriendo el 3 de Noviembre un accidente de trabajo cuando la prensa en la que trabaja, que está trabajando en automático, se para y él introduce parte de su cuerpo en su interior, reiniciando la marcha de la máquina otro compañero y produciéndose el aplastamiento de su hombro izquierdo, a raíz de lo cual inició proceso de Incapacidad Laboral Transitoria ese mismo día siéndole reconocida una Incapacidad Permanente Total revisable por Resolución del INSS de 7 de Septiembre de 2018, dictándose el 14 de Febrero de 2019 nueva Resolución que declara al demandante, tras su revisión, no afecto a incapacidad permanente alguna, Resolución ésta última contra la que dicho demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada y posterior demanda que también se desestimó por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 13 de Julio de 2020, luego confirmada por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 20 de Octubre de 2020 .

La Inspección de Trabajo emitió informe en fecha 21 de Marzo de 2019, concluyendo que no hay falta de medidas de seguridad y salud por parte de la empresa en el accidente de trabajo del demandante aludido ni relación de causalidad, dictando también Resolución el 19 de Octubre de 2020 que deniega 'la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo solicitada por D. Serafin, contra la empresa INDUSTRIAS GARITA S. L., no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo', Resolución contra la que el demandante interpone reclamación previa el 30 de Noviembre de 2020, desestimada por nueva Resolución de 26 de Marzo de 2021.

En los contratos de puesta a disposición suscritos el día 17 y 29 de Octubre de 2016 entre las entidades 'ETT IMAN Temporing Empresa de Trabajo Temporal S. L.' e 'Industrias Garita S. L.' referido al trabajador demandante, se consignan, como funciones del mismo 'Estampación de piezas de Automoción y reorganización del almacén mediante carretilla elevadora' y se indica expresamente 'Medidas de Prevención. Las recogidas en la Evaluación de Riesgos de la empresa usuaria y anexadas en las hojas de riesgos de información al trabajador', acompañándose al mismo la Ficha de Prevención de Riesgos Laborales del trabajador demandante que contempla como riesgo el 'de atrapamiento' y como Normas Básicas de Seguridad '2. En prensas: Trabajar siempre con las barreras bajadas y las células conectadas', contando la citada empresa 'Industrias Garita S. L.' con una Evaluación de Riesgos cuya última revisión era de Julio de 2013 y que en relación con el puesto 'PRENSA M 18' consigna como 'RIESGO DETECTADO' el de 'atrapamientos' configurado como de severidad media, probabilidad baja y riesgo tolerable e indicando como 'ACCIONES PROPUESTAS', 'Los dispositivos de protección, pantallas, barreras inmateriales y las dobles barreras de la máquina y alimentador deben mantenerse operativas en todo momento del trabajo'.

El Informe de Investigación de Accidente de Trabajo de 14 de Noviembre de 2016 indica como descripción del accidente 'El trabajador se encontraba con otro compañero en la prensa cuando una de las piezas queda trabada. El trabajador, en vez de levantar la pantalla de seguridad de la prensa, la cual se apaga automáticamente al levantar dicha pantalla, introdujo parte de su cuerpo en la prensa para ver si podía sacar la pieza; el trabajador avisó a su compañero pero este no le escuchó y al encontrarse un troquel en la máquina tampoco le vio por lo que activó de nuevo la prensa sin percatarse que el trabajador estaba dentro, por lo que la prensa acabó cortándole el lado izquierdo a la altura del homóplato', consignando como análisis del mismo 'El trabajador no respetó los resguardos y elementos de seguridad y manipuló la pieza de dentro de la prensa sin que la máquina estuviese parada'.

Tras el accidente, la empresa ha implantado un sensor para que la máquina disponga de otra parada de emergencia añadida.

La sentencia desestima la demanda del trabajador, razonando que la evaluación de riesgos detectaba como tal el atrapamiento en la prensa, indicando medidas de seguridad para evitarlo, las cuales se habían entregado a la ETT y ésta a su vez al demandante; que, como indicó el testigo, ' era de sentido común no meter la mano en la máquina'; que no existió infracción por parte de las empresas,sino una conducta exclusiva e inadecuada del demandante; y que el hecho de no haber instalado antes el sensor en la máquina no constituye un incumplimiento en materia de riesgos laborales.

B.- Recargo de prestaciones. Normativaaplicable y su interpretación jurisprudencial.

Establece el artículo 123.1 LGSS, actual 164 TRLGSS, que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La doctrina judicial ha señalado que la naturaleza de ese recargo es la propia de una sanción, aunque con unos rasgos que la involucran en el sistema de la Seguridad Social, lo que determina que tal norma debe ser interpretada de forma restrictiva ( STSJ Galicia 21-3-96, Navarra 26-3-96).

Para que pueda imponerse el recargo prescrito por el artículo 123 LGSS es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que la empresa haya incumplido alguna de las exigencias que de forma amplia recoge el precepto; b) que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, porque la responsabilidad no es objetiva ( SsTSJ Asturias 17 junio 1993, Comunidad Valenciana 12 julio 1994, Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994, Andalucía/Málaga 21 febrero 1995); y c) que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Como afirma la reciente STS de 28 de febrero de 2019, RC 508/2017:

Si no se ha producido la infracción de una norma de seguridad no cabe imponer un recargo de prestaciones que, precisamente, sanciona las infracciones de normas concretas, aunque sea por falta de previsión, esto es las que se debieron prever con arreglo a las circunstancias en las que se ejecutaba el trabajo. En este sentido, el artículo 5-2 de la Ley Infracción y Sanciones del Orden Social (LISOS) considera infracciones laborales en esta materia los incumplimientos de normas legales, reglamentarias y disposiciones normativas de los convenios colectivos, luego el recargo requiere la infracción de una concreta sobre la materia.

Es cierto que los artículos 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos obligan al empresario a preparar un plan de prevención y a prever las imprudencias no temerarias de sus trabajadores (art. 15-4), pero lo que resulta difícil de prever y vigilar es el incumplimiento por el encargado de la principal misión que tiene.

Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia ( STS 20-3-85, STSJ Castilla y León/Valladolid 15-11-94, STSJ Cataluña 4-5-94, STSJ Andalucía/Málaga 21-2-95).

En relación al requisito de la culpa, la STS de 28 de febrero de 2019, RC 508/2017 afirma:

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .

C.- Caso concreto. Procedencia del recargo de prestaciones.

El motivo octavo del recurso no puede prosperar. No se ha declarado probada una falta de formaciónen materia de seguridad y salud al trabajador, por lo que no concurre la vulneración de los artículos 19, 28.2, 28.5 de la Ley 31/1995 de PRL. La parte recurrente admite expresamente que en la ficha de evaluación de riesgos entregada al trabajador se hace constar la recepción por su parte de la formación adecuada, y que el propio informe de la ITSS recoge que se le formó en el manejo de prensas. La parte recurrente admite, por consiguiente, que el trabajador recibió formación en materia de manejo de prensas, que era el puesto que iba a desempeñar. Siendo así no concurre la infracción denunciada. No se ha acreditado que la prensa que el actor iba a manejar exigiera una formación diferente y específica. Cuestión distinta es que esta prensa en concreto no reuniera los requisitos necesarios para garantizar la seguridad del trabajador, pero esta circunstancia no tiene que ver con la formación para el puesto de trabajo, sino con las deficiencias en los medios de trabajo puestos a disposición del operario.

Dicho lo anterior, sí consideramos que los motivos noveno y décimo segundo del recurso deben prosperar. Nos explicamos a continuación.

La forma en que se produjo el accidente no es puesta en tela de juicio por ninguna de las partes. El trabajador se percató de que una pieza se quedó trabada en la prensa, y en vez de levantar la pantalla de seguridad, (lo cual apaga automáticamente la máquina), introdujo parte de su cuerpo en la prensa para ver si podía sacar la pieza, y al activar la máquina un compañero la prensa acabó cortándolen en el lado izquierdo, a la altura del omóplato. La sentencia afirma la existencia de culpa exclusiva del trabajador.

Pues bien, lo acreditado en la sentencia recurrida, no permite colegir la existencia de culpa grave o negligencia temeraria por parte del trabajador, y sí por negligencia o culpa por parte de la empresa. Hay que tener en cuenta que la prensa atrapó la parte izquierda del cuerpo del trabajador, lo que evidencia la falta de un elemento de protección adecuado del equipo de trabajo, que impidiera el acceso a la prensa mientras se encontraba en funcionamiento. Siendo así, debemos afirmar la existencia de una infracción por parte de la empresa en materia de prevención de riesgos laborales.

La empresa permitió que el trabajador desempeñara sus funciones sin una protección adecuada, pues la máquina no tenía la protección necesaria para evitar posibles cortes al operario.

Téngase en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 y anexo primero, punto uno apartado ocho del Real Decreto 1215/1997, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de equipos de trabajo:

8. Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.

Los resguardos y los dispositivos de protección:

a) Serán de fabricación sólida y resistente.

b) No ocasionarán riesgos suplementarios.

c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.

d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.

e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección.

En nuestro caso, la prensa en cuestión tenía libre el acceso a un elemento móvil peligroso, permitiendo el acceso del trabajador sin necesidad de detener la máquina, lo cual contraviene frontalmente la normativa anteriormente transcrita.

Ha de concluirse por tanto que el trabajador estaba desempeñando su función sin las condiciones necesarias para salvaguardar su integridad física, y que ello originó el accidente. La empresa debió velar porque el puesto de trabajo del recurrente fuera totalmente seguro. De hecho, se produjo el accidente al resultar cortado el trabajador a la altura del omóplato izquierdo por un elemento móvil que estaba al descubierto, por lo que la conexión causal entre la vulneración de normas en materia de seguridad e higiene y el siniestro resulta patente.

Se produjo pues una notoria vulneración del artículo 14.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales de ocho de noviembre de 1995.

Como afirma la sentencia nº 1310 del TSJ de Cantabria de fecha 15 de octubre de 2003, haciéndose eco de la jurisprudencia en esta materia:

'La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores.

La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre EDL 1995/16211 , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que ahora se enjuicia. Esta Ley, en el invocado artículo 14.2 EDL 1995/16211 , establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 EDL 1995/16211 , señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 EDL 1995/16211 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de éstos tres preceptos se deduce, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001 EDJ 2001/49262 , 'como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

En el supuesto que examinamos, el medio de trabajo puesto a disposición del trabajador no era idóneo para garantizar su seguridad. El propio hecho acreditado de que tras el accidente la empresa ha implantado un sensor para que la máquina disponga de otra parada de emergencia añadida, evidencia que la empresa anteriormente no había agotado toda las medidas necesarias para evitar el riesgo de corte con la prensa, y ello le hace merecedora del recargo de prestaciones solicitado en el recurso. La empresa INDUSTRIAS GARITA S.L. no solo no ha acreditado haber agotado todas medidas necesarias para prevenir el daño, - artículo 96.2 LRJS-, sino que en el juicio se probó que existían medidas que podía haber adoptado, como la implantación del sensor de seguridad para parar la máquina.

Por todo lo expuesto procede imponer el recargo de prestaciones, puesto que la codemandada INDUSTRIAS GARITA S.L., (empresa usuaria y responsable de las condiciones de ejecución del trabajo), ha incumplido la normativa en materia de prevención de riesgos laborales.

Por el contrario, se debe confirmar la absolución de la codemandada ETT IMAN TEMPORING, puesto que, como ya expusimos anteriormente, no ha existido por parte de la ETT un incumplimiento de sus obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud.

Como dispone el artículo 28 LPRL:

5. En las relaciones de trabajo a través de empresas de trabajo temporal, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Corresponderá, además, a la empresa usuaria el cumplimiento de las obligaciones en materia de información previstas en los apartados 2 y 4 del presente artículo.

La empresa de trabajo temporal será responsable del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud que se establecen en los apartados 2 y 3 de este artículo. A tal fin, y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la empresa usuaria deberá informar a la empresa de trabajo temporal, y ésta a los trabajadores afectados, antes de la adscripción de los mismos, acerca de las características propias de los puestos de trabajo a desempeñar y de las cualificaciones requeridas.

La empresa usuaria deberá informar a los representantes de los trabajadores en la misma de la adscripción de los trabajadores puestos a disposición por la empresa de trabajo temporal. Dichos trabajadores podrán dirigirse a estos representantes en el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Ley.

D.- Ïmprudencia temeraria del trabajador. Inexistencia.

La sentencia recurrida desestima la demanda afirmando la existencia de una 'actuación inadecuada del demandante'. Lo cierto es que, a la luz de los hechos probados, no se ha constatado que existiera una imprudencia temeraria del trabajador, que es lo que permitiría eximir de responsabilidad a la empresa, - artículo 15.4 LPRL-. El trabajador estaba desempeñando las funciones que le son propias y trató de alcanzar una pieza trabada, introduciendo su cuerpo en la máquina por una parte accesible, lo que no constituye una imprudencia temeraria, que es lo único que podría hacerle totalmente responsable del accidente y de sus consecuencias.

Como asevera la sentencia del Tribunal Supremo, Sala cuarta, de fecha 30 de junio de 2003:

'la jurisprudencia constante de esta Sala recaída en la interpretación del derogado artículo 93.1 de la L.G.S.S . EDL 1994/16443 /1974, de análogo contenido al vigente artículo 123.1 del Texto Refundido de 20 de junio de 1994 , en el sentido ( STS de 6 de mayo de 1998 y otras muchas) de que el precepto condiciona la procedencia del recurso al requisito de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y no desconoce la también constante doctrina de esta Sala (por todas STS de 20 de marzo de 1983 y 21 de abril de 1988 ) expresiva que la exigida conexión puede romperse cuando la infracción es imputable al propio trabajador, pero tal doctrina no es aplicable al supuesto concreto en el que las infracciones acusadas y declaradas probadas permiten legítimamente concluir que los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la causación del daño, que, quizá, no se hubiera producido de haber cumplido las condiciones mínimas de seguridad, a las que anteriormente se ha hecho referencia'.

Y la más reciente STS de 28 de febrero de 2019, recurso 508/2017:

' B) Doctrina sobre la culpa.

El requisito típico de la responsabilidad es que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia ( arts. 1.101 , 1.103 Y 1.902 del Código Civil ).

Además debe recordarse que, conforme al art. 1.105 del Código Civil , fuera de los casos mencionados por la ley y de aquéllos en que la obligación lo señale, 'nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables'.

La exigencia de culpa ha sido flexibilizada por la jurisprudencia que debatiéndose entre las exigencias de un principio de culpa y del principio de responsabilidad objetiva, ha llegado a configurar una responsabilidad cuasi objetiva, pues, aunque no ha abandonado la exigencia de un actuar culposo del sujeto, ha ido reduciendo la importancia de ese obrar en el nacimiento de esa responsabilidad bien mediante la aplicación de la teoría de riesgo, bien por el procedimiento de exigir la máxima diligencia y cuidado para evitar los daños, bien invirtiendo las normas que regulan la carga de la prueba.

La clave de este cambio radica en la forma de abordar el problema de la apreciación y valoración de la culpa. En que debe tenerse en cuenta que, como la carga de la prueba, conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , gravita sobre el empresario, será éste quien deba probar que obró con la diligencia debida, que adoptó todas las medidas de seguridad reglamentarias y las demás previsibles en atención a las circunstancias y que el hecho causante del daño no le era imputable. El art. 1.104 del Código Civil , aplicable en los supuestos de responsabilidad contractual, considera que existe culpa o negligencia del deudor (de seguridad) cuando el mismo omite aquella diligencia que requiere la naturaleza de su obligación y corresponde a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Añade, además, que, cuando la obligación no exprese la diligencia exigible, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia, mandato que la jurisprudencia interpreta en el sentido de ser exigible la diligencia que adopta una persona razonable y sensata que actúa en el sector del tráfico mercantil, comercial, industrial o social de la misma clase de actividad que se enjuicia ( Sentencias de la Sala 1.ª del TS de 25 de enero de 1985 , 8 de mayo de 1986 , 9 de febrero de 1998 y 10 de julio de 2003 ). Por consiguiente, es el empresario quien debe probar que obró con la diligencia que le era exigible y que el incumplimiento de su deber de garantizar la seguridad de sus empleados no le era imputable, pues así se deriva de lo dispuesto en los preceptos citados y en el art. 1.183 del Código Civil , donde se establece la presunción 'iuris tantum' de que si la cosa se pierde en poder del deudor se presume que el incumplimiento de la obligación se debe a la culpa del deudor, presunción que el Tribunal Supremo (Sala 1.ª), en Sentencia de 2 de octubre de 1995 , extiende al incumplimiento de las obligaciones de hacer. Lo que es lógico, ya que el daño prueba la realidad del incumplimiento imputable al deudor mientras no acredite lo contrario, esto es, que hizo todo lo posible para cumplir con su obligación.

Estas ideas son las que han motivado la sentencia de la Sala 4ª de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2008 ), dictada en Sala General. En ella, sobre la base de que el empresario es deudor de seguridad, se concluye que estamos ante un supuesto de responsabilidad contractual, lo que conlleva, conforme al art. 217 de la L.E.C. y al 1.183 del Código Civil , que sea el empresario quien deba probar que actuó con toda la diligencias que le era exigible, quedando exento de responsabilidad, como en esta sentencia, se dice 'cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. Doctrina que no objetiva la responsabilidad del empresario por las razones que da la sentencia comentada y que antes se expusieron.

Esta doctrina ha sido recogida por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo artículo 96-2 establece: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' y el art. 15.4 LPRL sirve, igualmente, de referente en esta materia.

La reciente S.TS. de 4-5-2015 (R. 1281/2014 ) reitera esta doctrina.....

Conviene aclarar que no existirá culpa del patrono-deudor cuando pruebe que obró con la diligencia exigible, que el acto dañoso no le es imputable por imprevisible o inevitable. Quedará liberado en los supuestos del art. 1.105 del Código Civil .

Sobre este particular debe destacarse en primer lugar que, conforme al artículo 15-4 de la LPRL el plan de prevención 'deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador' actuaciones que, por ende, no liberan de responsabilidad a quien debió haberlas previsto y tomado las oportunas medidas preventivas, cual remacha el artículo 96-2 de la LJS.

Diferente es el supuesto en el que haya existido imprudencia temeraria del trabajador accidentado o de un compañero. De salida conviene señalar que la imprudencia temeraria del accidentado libera a su patrono de responsabilidad, conforme a los artículos 115-4 y 123-1 de la LGSS (hoy art. 156-4 y 164-1 del vigente Texto Refundido de esa ley), en relación con el 15-4 de la LPRL .'

En el supuesto que examinamos debemos afirmar que el trabajador cometió un descuido o una imprudencia no temeraria, (puesto que debió levantar la pantalla de seguridad de la prensa y pararla automáticamente), por lo que no cabe exonerar de responsabilidad a la empresa usuaria, - INDUSTRIAS GARITA S.L.-, que es la responsable del siniestro, como ya expusimos en el anterior apartado C de este fundamento de derecho.

El descuido del trabajador debe tener consecuencias a la hora de ponderar el porcentaje del recargo, pero no exime de responsabilidad a la empleadora, al no tratarse de una imprudencia temeraria.

E.- Porcentaje del recargo.

En cuanto al porcentaje del recargo. Sobre esta cuestión, ciertamente el artículo 164 del actual TRLGSS no establece pautas para fijar elporcentajeconcreto delrecargo, significando únicamente que comprende un mínimo del 30% y un máximo del 50%, si bien plasma un criterio general para su determinación, que es la gravedad de la infracción cometida. En sentencia de esta sala de 17 de mayo de 2016 (rec.786/2016 ), razonamos que para determinar elrecargohabrá de valorarse en cada supuesto concretola entidad del incumplimiento, las circunstancias que le rodean, la peligrosidad de las actividades desarrolladas en el centro de trabajo, el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas, la gravedad de los daños producidos, las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos, la inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención, o el comité de seguridad de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes, y la conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas preventivas.

Atendidas las circunstancias concurrentes, estimamos ponderado el porcentaje del 30%, habida cuenta la participación del trabajador de manera causal en el siniestro, al haber llevado a cabo una imprudencia no temeraria que atempera el incumplimiento en materia de prevención cometido por su empleadora.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso, y revocar en parte la sentencia recurrida; declarando que la resolución del INSS de 26 de marzo de 2021 no es ajustada a derecho, y que en el accidente de trabajo de 3 de noviembre de 2016 hubo falta de medidas de seguridad, imponiendo a la empresa INDUSTRIAS GARITA S.L. un recargo del 30% sobre todas las prestaciones consecuencia del accidente; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Serafin, revocamos en parte la sentencia de fecha 15 de junio de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao; en autos 322/2021; y, estimando en parte la demanda, declaramos que la resolución del INSS de 26 de marzo de 2021 no es ajustada a derecho, y que en el accidente de trabajo de 3 de noviembre de 2016 hubo falta de medidas de seguridad, imponiendo a la empresa INDUSTRIAS GARITA S.L. un recargo del 30% sobre todas las prestaciones consecuencia del accidente;condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y condena; y manteniendo la absolución de la codemandada ETT IMAN TEMPORING EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL S.L.; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1745-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1745-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.