Sentencia SOCIAL Nº 741/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 542/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

R. S. 542/19 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0054896
Procedimiento Recurso de Suplicación 542/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Despidos / Ceses en general 1147/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 741
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a siete de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 542/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. OSCAR TORRES
VALVERDE en nombre y representación de D./Dña. Jose Miguel , contra la sentencia de fecha uno de abril
de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Despidos /
Ceses en general 1147/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Miguel frente a ENAIRE siendo parte el
MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Jose Miguel comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, la entidad pública empresarial 'AENA' en fecha 1 de Noviembre de 1.992, donde ha venido prestando servicios de manera continuada e ininterrumpida hasta el día 26 de Octubre de 2.018.

Su categoría es la de Controlador de la C. Aérea, en el centro de trabajo de Torrejón de Ardoz, Centro de Control de Navegación Aérea donde realiza funciones de controlador aéreo, instructor, supervisor y evaluador de controladores.

Su salario asciende a 283.036,32.- euros anuales, con prorratas de pagas extraordinarias.



SEGUNDO .- Que la Entidad Pública Empresarial AENA, pasó a denominarse ENAIRE en fecha 5 de julio de 2014.



TERCERO.- Que con fecha 10 de noviembre de 2017 el actor comunicó a la empresa que, aunque con fecha 26 de abril de 2018 cumpliría 65 años y que a partir del día 26 de octubre de 2018 tendría opción de acceder a la prestación de jubilación, sin embargo, no era su deseo causar baja por jubilación, sino continuar prestando servicios laborales para la empresa.



CUARTO. - Que con fecha 21 de noviembre de 2017 el actor recibió escrito de la dirección de personal de la empresa, mediante el que acuerdan su cese por jubilación obligatoria, en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de Abril, con efectos de 26 de octubre de 2018.



QUINTO.- El actor ha prestado servicios en su condición de funcionario público y en la entidad demandada un total de 30 años y 21 días.



SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO. - Con fecha de 19.11.2018 el actor presento reclamación previa y posterior demanda ante el Juzgado delo Social Decano de Madrid.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por D. Jose Miguel en materia de despido contra la empresa Entidad Pública Empresarial Enaire DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Jose Miguel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/06/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/07/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones, el actor adujo que comenzó a prestar servicios para la entidad pública empresarial AENA en fecha 1 de noviembre de 1992, donde prestó servicios de manera continuada e ininterrumpida hasta el día 26 de octubre de 2018, siendo su categoría la de Controlador de la C. Aérea, en el Centro de Control de Navegación Aérea, donde realiza funciones de controlador aéreo, instructor, supervisor y evaluador de controladores de Torrejón de Ardoz. Que dicha entidad pasó a denominarse Enaire el 5 de julio de 2014 y que con fecha 10 de noviembre de 2017, comunicó a la empresa que, aunque con fecha 26 de abril de 2018, cumpliría 65 años y que a partir de ese día, tendría opción de acceder a la prestación de jubilación, no era su deseo causar baja por jubilación, sino continuar prestando servicios laborales para la empresa, pese a lo cual, once días después, recibió escrito de la Dirección de Personal, mediante el que se le comunicaba su cese por jubilación obligatoria, en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de Abril, con efectos de 26 de octubre de 2018.

La sentencia de instancia, ha desestimado la demanda al acoger, en definitiva, la línea argumentativa expuesta por la Abogacía del Estado, en el sentido de que no nos encontramos ante un despido sino ante una extinción de contrato por cumplir el demandante la edad de jubilación legal, de conformidad, tanto con el artículo 175 del II Convenio Colectivo de aplicación, como con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, en la que se establece que ' los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad', razonando que la Ley antes citada, constituye "... una Ley especial aplicable al sector y colectivo concreto de controladores aéreos frente a la ley general como es el Estatuto de los Trabajadores y que no aparece derogada por la Ley 3/2012 ni modificada por otra Ley especial que regule las concretas circunstancias de este específico colectivo, la que permite y obliga a la Entidad demandada a llevar a cabo la extinción de los contratos de trabajo de los controladores aéreos por razón de jubilación forzosa por razón de edad, y teniendo en cuenta que esta norma es también la que ha aplicado la parte demandada debe estimarse ajustada a derecho tal decisión extintiva..." y colacionando la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017, Rec. nº 138/2016, ha razonado que "... ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma), sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general de seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.

De todo ello se infiere que la referencia a la edad 'que legalmente esté vigente en cada momento', no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 90/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de los turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.

No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título 'límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación', en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestaciones como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla. ...' Por todo ello, desestima la demanda.



SEGUNDO.- Dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación por la representación Letrada del actor, a través del cauce previsto en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo impugnado por la Abogacía del Estado en la representación que legalmente ostenta.

En el primer motivo del recurso, la parte actora pide la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, porque considera que le provoca indefensión.

Arguye que el Juzgado estimó mediante auto de fecha 13 de febrero de 2019, el recurso de reposición interpuesto por la demandada frente a la admisión por el Juzgado mediante auto de fecha 23 de enero de 2019, de la prueba documental requerida por el actor, consistente en la aportación por Enaire del listado y relación de trabajadores con categoría profesional de Controladores de la Circulación Aérea, correspondiente al centro de Control de Tránsito Aéreo de Madrid, altas y bajas en la Seguridad Social en el año 2018 de dichos trabajadores con la citada categoría profesional y hasta la fecha del acto del juicio oral razonando el Juzgado, en esencia, que la admisión de esa documental, no era necesaria, desde el momento en el que la demanda no especificaba la utilidad de la misma y por ser la cuestión litigiosa ajena a la programación de los turnos en el centro de trabajo y tratarse de una mera cuestión jurídica.

El motivo no puede prosperar, porque la prueba solicitada en la demanda, aun de haberse practicado, no hubiera determinado que la resolución final de este proceso hubiera sido favorable a las pretensiones del actor, al tratarse, como bien expuso la Abogacía del Estado al interponer el recurso de reposición antes indicado, de un supuesto de jubilación forzosa por imperativo de la ley.



TERCERO.- En el motivo segundo del recurso, articulado a través de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la adición de un hecho nuevo, numerado como cuarto y redactado como sigue: " Que el número de trabajadores Controladores TMA de Madrid tras el cese del actor por jubilación forzosa ocurrida el día 26 de octubre de 2018, ha minorado, no manteniéndose, el nivel de empleo".

No se admite por la misma razón que hemos esgrimido para desestimar la petición de anulación de la sentencia dictada por el Juzgado, en tanto la incorporación al relato fáctico de un hecho redactado del modo interesado por el demandante, carece de toda relevancia y no tiene capacidad para variar el signo del fallo.



CUARTO.- En el motivo tercero del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 55.5 y 65 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 181 de la LRJS y 14 de la Constitución Española, argumentándose que el cese del actor constituye un despido nulo por discriminatorio por razón de edad, siendo traumática la decisión de cese y completamente injustificada, desde el momento en el que no se vinculó a una contratación de un colectivo en situación de desempleo, vulnerándose, además, la doctrina del Tribunal Constitucional en sentencia de 22 de diciembre de 2008 y argumentando, finalmente, que encontrándose en posesión del certificado oficial de aptitud psicofísica, la jubilación forzosa carece de justificación.

Sobre la cuestión debatida, ya se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 14 de febrero de 2018, RS nº 1322/2017 (Sección Segunda), 26 de febrero de 2018, RS nº 840/2017 (Sección Quinta), 11 junio de 2018, RS nº 87/2018 (Sección Sexta) y 16 de octubre de 2018, RS nº 162/2018 (Sección Tercera), resolviendo idéntica controversia y a cuya doctrina habrá que estar por razones de seguridad jurídica, al mantenerse ahora el mismo criterio.

En dichas sentencias se examinó si habiendo alcanzado el trabajador, controlador de tránsito aéreo, la edad de 65 años, la decisión empresarial podía ser calificada como despido nulo o improcedente.

En la primera de las citadas, después de hacerse eco de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2011, Rec. nº 3594/2010 en la que se señaló que "... En base a la normativa contenida en el 'I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea ' y a la interpretación efectuada, entre otras, en las citadas SSTS/IV 18-febrero-2010 (rcud 787/2009 ) y 11-abril-2011 (rcud 1600/2010 ) en relación con la invocada jurisprudencia comunitaria en interpretación del art. 6.1 de la Directiva 2000/1978 / CE (EDL 2000/1990175) (SSTJCE 1/2010 de 12-enero, Asunto Petersen, 2/2010 de 12 -enero, Asunto Colin Wolf, y 350/2010 de 18-noviembre, Asunto Georgiev), la Sala entiende que el art. 175 en relación con las restante normativa del citado I Convenio Colectivo se ajusta plenamente a la Disposición Adicional 10ª ET (EDL 2015/182832) ... dado que: a) la profesión del demandante, Controlador Aéreo , es una ' actividad de gran responsabilidad por el riesgo de graves accidentes que provoca gran estrés, lo que pudiera justificar una importante reducción de la jornada laboral y una jubilación anticipada y forzosa '; b) previamente a la regulación forzosa por edad se contempla en los arts. 166 a 174 del I CCP la licencia especial retribuida a la que los Controladores pueden acogerse a partir de los 52 o 55 años, según los casos, y hasta su jubilación a los 65 años conforme al art. 175, en periodo en el que el Controlador no presta servicios, pero cobra el salario ordinario fijo y por él la Empresa efectúa la correspondiente cotización, o incluso el límite o condicionamiento al desempeño de funciones operativas al alcanzar la edad de 57 años ex disposición adicional 4ª Ley 9/2010 de 14 -abril (EDL 2010/25563 ) , lo que pone de manifiesto la importancia que la edad tiene para el desempeño de esta profesión; c) el Acuerdo de 24/02/00, por el que la AENA se obliga a dotar un plan de pensiones que asegure al Controlador la totalidad de sus retribuciones al tiempo de la jubilación; d) en el referido Convenio Colectivo existen concretas cláusulas que fomentan la contratación en prácticas y la relación laboral indefinida (arts. 2 y 3 ), así como la estabilidad en el empleo prohibiendo la reducción de plantilla (acuerdo décimo cuarto), concediendo al trabajador la opción para optar entre la indemnización y la readmisión en caso de despido improcedente (art. 28) y excluyendo la posibilidad empresarial de extinción contractual en los supuestos de merma de la capacidad operativa (art. 27.2) o de ineptitud sobrevenida (art. 162); (...)..." y de la doctrina contenida en la sentencia citada en la recurrida de 22 de febrero de 2017, Rec. nº 138/2016, en el sentido de que como "... no cabe confundir 'la relación jurídica laboral con la relación jurídica de seguridad social, o lo que es igual, por un lado, el cese en el trabajo por jubilación forzosa por causa de edad y, por otro lado, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, uno de los cuales es la jubilación, pero no el único'....", resulta que la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, según la cual "... se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas (....)ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.

De todo ello se infiere que la referencia a la edad 'que legalmente esté vigente en cada momento', no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.

No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título 'límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación' en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla...", razona, finalmente, que la previsión contenida en el apartado tercero de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril, es lógica por cuanto "... La edad tiene relevancia en el desempeño de la profesión de controladores de tránsito aéreo, hasta el punto que el legislador ha considerado necesario establece que, por razones de seguridad, que constituye un bien jurídico protegible, se jubilen al alcanzar la edad de 65 años. Debemos señalar que el hecho que desempeñe un puesto no operativo es intrascendente porque la norma no distingue entre puestos de trabajo dado que la exigencia de jubilación forzosa se fija respecto de todos los controladores de tránsito aéreo y el hecho que no desempeñe un puesto de trabajo operativo al momento de su jubilación forzosa no significa que no esté sometido a los elementos objetivos esenciales que deterioran las funciones cognitivas del ser humano y que no suponga un riesgo para la seguridad aérea, estando justificada objetiva y razonablemente en términos de seguridad aérea la fijación de dicha edad de jubilación. Por tanto, de acuerdo con disposición citada y la jurisprudencia a la que hemos hecho referencia, la jubilación se produciría ineludiblemente a los 65 años en tanto no se vea modificada en la legislación específica correspondiente...".

Razonamientos que esta Sección asume en su integridad y que conducen a la desestimación del recurso y a la confirmación del atinado pronunciamiento recurrido.

Fallo

Desestimamos recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DON Jose Miguel , contra la sentencia de 1 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, en autos nº 1147/201, promovidos a su instancia contra ENAIRE siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por despido, confirmándola íntegramente en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0542-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0542-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.