Sentencia SOCIAL Nº 741/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 615/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 615/2019
NIG PV 48.04.4-18/004510
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004510
SENTENCIA Nº: 741/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a nueve de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Rosendo , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº 10 de los de Bilbao , de fecha 1 de Febrero de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de
CONTINGENCIA POR ACCIDENTE NO LABORAL ó ENFERMEDAD COMUN y GRADO (INCAPACIDAD
PERMANENTE TOTAL ó INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL) (IAC) , y entablado por el - ahora
también recurrente -, DON Rosendo , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')
, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien
expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'El actor, D. Rosendo , nacido el NUM000 /1964 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 vino prestando servicios en los últimos meses como celador para OSAKIDETZA y con anterioridad como vigilante de seguridad para BIZALA EMPRESA DE SEGURIDAD S.L.

Se dan por reproducidos los periodos de cotización del demandante, así como el informe de vida laboral, obrantes en el expediente administrativo.

2º.-) El trabajo desarrollado por la profesión habitual del actor de celador son las contenidas en el artículo 14, punto 2, del Estatuto de Personal No Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social (Orden del Ministerio de Trabajo de 5 de Julio de 1971); Las de vigilante de seguridad lo son las contenidas en la descripción de funciones contenidas en el Convenio estatal de empresas de seguridad.

3º.-) El pasado día 21/01/2017, el trabajador resultó lesionado como consecuencia de accidente no laboral sobre previa fractura luxación cabeza radio ESD. A la exploración se destaca por los servicios del H.

de Cruces: < < EXPLORACION GENERAL: No deformidad. Discretos signos inflamatorios locales en la región del codo.

Movilidad limitada y dolorosa.

Dolor a la palpación a nivel de la cabeza del radio.

Pulsos distales y sensibilidad conservada.

PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: -Rx codo AP y LAT: dudosa línea de fx en extremo proximal del radio -Rx Antebrazo AP y LAT: no signos de patología ósea aguda -Rx Hombro AP: no signos de patología ósea aguda -TAC codo: No se objetivan líneas de fractura en territorio óseo explorado. Cambios postquirúrgicos tras extirpación de cabeza de radio. Cambios degenerativos.

Restos sin hallazgos significativos.

Se mandan reconstrucciones al sistema PACS..

DIAGNÓSTICO/CONCLUSIÓN: No se objetivan líneas de fractura.> > 4º.-) Iniciadas las actuaciones, - Expediente de incapacidad permanente -, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 25/01/2018, declarando al actor no afecto a incapacidad permanente alguna. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

5º.-) El actor padece las siguientes patologías: fractura de cabeza de radio derecho y luxación codo derecho. Pinzamiento de articulación peroneo astragalina y cambios residuales a esguinces de tobillos previos.

Asimismo, padece un trastorno mixto de las emociones y el comportamiento, trastorno de humor y trastorno de la personalidad. Por último, una disfonía y acufenos en seguimiento por el servicio de otorrinolaringología Las anteriores le causan las siguientes secuelas: < < Antecedentes personales:2000 Esguince tobillos: algodistrofia Sudeck.

10/04/2011: Fractura cabeza radio dcho y luxación codo dcho que precisó reducción de codo y osteosintesis de cabeza de radio con tornillos de pequeños fragmentos.

10/09/2012: retirada de material de osteosíntesis y exéresis de cabeza de radio con regularización de muñón próximal de radio.

Afectación actual: Inicio de baja por dolor en muñeca, codo y hombro derecho tras caída con apoyo de esa misma mano.

TAC codo: No se objetivan líneas de fractura en territorio óseo explor. Cambios postquirúrgicos tras extirpación de cabeza de radio. Cambios degenerativos.

Restos sin hallazgos significativos.

Valorado por traumatología el 19/09/17 que no ve nada nuevo y recomienda tratamiento conservador con rehabilitación. Valorado por rehabilitación el 23/11/17: Infiltración con betametasona sin referir mejoría: No tados inflamatorios en cara lateral de codo dcho.

Refiere no puede trabajar por dolor en codo dcho ante pequeños esfuerzos.

Informe de RHB de diciembre 2017.

Ba de codo de 0º130, supinación -5º, pronación libre. Buen trofismo.

Exploración: Realiza extensión a 0º y flexiona a 130º.

Realiza pronación a casi 100º no objetivo que falten grados . Supinación libre Buena musculación de antebrazo y brazo no objetivo amiotrofias, por tanto significativo de uso. No dolor en las maniobras exploratorias.> > Asimismo, se dan por reproducidos los dictámenes del EVI de fechas 227/06/2007 y 21/03/2013 obrantes en la prueba documental.

Según informe del médico forense se destaca: < < Antecedentes trastorno de ansiedad reactivo a acontecimiento vital estresante queaparece en el periodo de adaptación al cambio biográfico significativo, los problemas de salud y su incapacidad para realizar de manera satisfactorias las actividades básicas de la vida diaria.

Tratado con antidepresivos y ansiolíticos.

Trastorno de la personalidad y trastorno del humor.

Patrón de conducta arraigada en la persona, estable que dificulta la relación con los demás y con la carga emocional de la afonía que padece. Disfunciones sociales..

Animo exaltado en ocasiones con alternancia de periodos de ideación de culpa, depresión, inutilidad, ruina y de fracaso.

Baja tolerancia a la frustración, Vive con ascendiente.

Respuesta con temor y desesperanza.

Sensación de repetición y malestar ante estímulos evocadores.

Modificaciones en la concentración.

Estrechamiento del campo de la conciencia. > > 6º.-) El demandante intereso en el año 2.007 declaración de incapacidad permanente por pinzamiento articular de TPA bilateral con antecedentes de esguince en ambos tobillos, siendo denegado por resolución de fecha 8/08/2007. Tal resolución devino firme.

Asimismo, en el año 2.013 interesó grado de incapacidad permanente como consecuencia del diagnóstico de fractura luxación de radio derecho; luxación de codo derecho; atrofia congénita de cuerdas vocales, artrosis de tobillos. Síndrome ansioso depresivo. Dictándose resolución de fecha 5/04/2013 denegatoria del grado de incapacidad permanente. Tal resolución devino firme.

7º.-) La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a la suma de 319,99 euros; para la contingencia de accidente no laboral, 681,77 euros siendo la fecha de efectos el 3/01/2018.

La base reguladora de la incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral asciende a la suma de 2.023,42'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice: 'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria interpuesta por D. Rosendo frente a al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Rosendo , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 1 de Abril, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 2 de Abril, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación , Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 9 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que D. Rosendo dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente y declarando que la contingencia de la que derivan sus actuales secuelas es la de enfermedad común.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Rosendo .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado quinto para añadir un párrafo del siguiente tenor: ' El Sr. Rosendo , padece, según dictamina el informe médico forense de fecha 10 de julio de 2018, un cuadro de artropatía degenerativa de ambos tobillos con pauta actual de medicación analgésica a demanda así como un cuadro residual de fractura-luxación de codo derecho (artrosis postraumática) que en el momento actual no precisa tratamiento, presentando una alteración funcional del codo derecho que ocasiona una limitación para aquellas actividades que requieran elevados requerimientos con dicha extremidad superior '. Lo que basa en el Informe del médico forense de 10 de julio de 2018 ¿ folios 106 y siguientes de los autos ¿ y que no va a ser estimado. En efecto, la instancia ha valorado toda la prueba practicada, incluyendo dicho informe del médico forense, tal como razona en su fundamento de derecho primero, lo que supone que no hay error en su valoración sino discrepancia del trabajador demandante en la forma en que el juzgador ha apreciado las distintas pruebas practicadas, algo no subsanable por esta Sala. Por otra parte, las dolencias en los tobillos ya aparecen reflejada en el hecho probado quinto y en el sexto como antecedentes personales del demandante en relación con diversos expedientes de solicitud de incapacidad. En cuanto a la dolencia en el codo derecho, la instancia ha descrito la misma de manera amplia según su valoración de la prueba, sin que el informe del médico forense tenga primacía alguna sobre el resto de las practicadas.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en los artículos 156 y 158 LGSS , pretendiendo se declare que la contingencia de las secuelas que padece el demandante es la de accidente no laboral y no la de enfermedad común que ha fijado la instancia. A tal efecto argumenta: recuerda doctrina jurisprudencial y de esta misma Sala según la cual la secuela de la que deriva el menoscabo bastante es la que determina la contingencia, una vez sumada a las anteriores, aunque éstas fueran de distinta etiología; que en el caso el mayor menoscabo funcional trae causa de la caída accidental de 2017, que deriva de accidente no laboral, al igual que la inicial de 2011, de modo que, aunque se asuma que las restantes lesiones traen causa de etiología común, éstas no le han impedido realizar su trabajo habitual, siendo la limitación de la extremidad superior derecha la que habilita la solicitud de la incapacidad permanente.

Pues bien, la pretensión no va a ser resuelta en este momento. En efecto, como esta Sala ya tiene declarado ¿ por todas, invocamos nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2011, Rec. 2159/11 -, solo es pertinente pronunciarse sobre la contingencia cuando se declara el grado incapacitante, pero no antes o, lo que es lo mismo y dicho de otro modo, solamente si las dolencias enjuiciadas tienen alcance incapacitante es cuando procede determinar su etiología profesional o común, lo que puede ser presupuesto necesario para concluir si, en función de los distintos requisitos exigidos en relación con las distintas contingencias, definitivamente cabe declarar el derecho a la prestación o no. Así se declaró en la indicada Sentencia, al argumentar como sigue: '(¿) Anticipamos desde ahora que únicamente es pertinente la determinación de la etiología para el supuesto en que reconozcamos el grado invalidante peticionado, descartando pronunciarnos sobre la contingencia en otro caso pues carece de toda finalidad, pudiendo resultar perjudicial y predeterminante en relación con otras resoluciones administrativas o judiciales posteriores... (...)' .



CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico: fractura de cabeza de radio derecho y luxación codo derecho en 2011, que precisó IQ; en 2017 caída sobre la mano derecha con dolor en toda las articulaciones de la extremidad en TAC de codo: no se objetivan líneas de fractura en territorio óseo explorado, se aprecian cambios postquirúrgicos tras extirpación de cabeza de radio antigua y cambios degenerativos; en noviembre de 2017 se practica infiltración con betametasona sin referir mejoría; refiere no puede trabajar por dolor en codo dcho ante pequeños esfuerzos; balance del codo derecho según el servicio de RHB: BA de 0º a 130º, supinación -5º, pronación libre, buen trofismo; según el EVI: realiza extensión a 0º y flexiona a 130º, realiza pronación a casi 100º y no objetiva que falten grados; buena musculación de antebrazo y brazo, no objetivándose amiotrofias, e inexistente dolor a las maniobras exploratorias; pinzamiento de articulación peroneo astragalina y cambios residuales a esguinces de tobillos previos, en el año 2000, restando algodistrofia Sudeck; trastorno mixto de las emociones y el comportamiento, trastorno de humor y trastorno de la personalidad reactivo a acontecimiento vital, con labilidad afectiva y pérdida de confianza, sin pérdida del contacto con la realidad ni afectación de facultades intelectuales superiores; disfonía y acúfenos en seguimiento por el servicio de otorrinolaringología; en 2007 solicitó declaración de incapacidad permanente por pinzamiento articular de TPA bilateral con antecedentes de esguince en ambos tobillos, siendo denegado, en Resolución de agosto de dicho año, que devino firme; en 2013 interesó grado de incapacidad permanente como consecuencia de los problemas en codo derecho, la atrofia congénita de cuerdas vocales, la artrosis de tobillos y el síndrome ansioso depresivo , dictándose Resolución en abril de 2013, denegatoria de la pretensión, que devino firme.

El estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puestos en conexión con su trabajo habitual de celador, profesión que consiste, en la realización de las tareas recogidas en la OM de 5 de julio de 1971, aún vigente, a las que la instancia ya se remite en su hecho probado segundo y en su fundamento de derecho cuarto, que contiene actividades de corte bien diverso, desde unas puramente administrativas, otras de vigilancia de las instalaciones, hasta otras de traslado de enfermos y auxilio en su traslado y otras excepcionales ¿ limpieza, aseo de enfermos ¿ -.

Pues bien, en el caso, la patología psiquiátrica del demandante no afecta al desarrollo de esta profesión, que, como hemos declarado en nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 ¿ Rec. 1808/18 -, ' no exige importantes requerimientos psíquicos, ni especial responsabilidad, ni capacidad de mando, ni es un trabajo estresante, ni comporta riesgos para terceros' .

En cuanto a las patologías físicas, hemos de recordar que todas las que padece, referidas a ambos tobillos, a la atrofia de cuerdas vocales, al síndrome ansioso depresivo e, incluso, a los problemas en su codo derecho, ya fueron valorados como no incapacitantes en el año 2013 ya para su profesión de celador. Debe tenerse en cuenta que no se aprecia agravación, desde entonces, en las dolencias, salvo en la psiquiátrica ¿ a la que hemos descartado como incapacitante en el caso concreto ¿ y salvo en el codo derecho, en el que se produjo un nuevo accidente en el año 2017, accidente que se suma a las dolencias preexistentes en dicha articulación, tras fractura de radio y codo en 2011, con intervención quirúrgica. Pues bien, las dolencias que ahora padece en dicho codo derecho son las antedichas, presentando, como se ha reseñado más arriba, un BA de 0º a 130º, supinación -5º, pronación libre y buen trofismo, con buena musculación de antebrazo y brazo, no objetivándose amiotrofias, y no apreciándose dolor a las maniobras exploratorias.

Tales dolencias, analizadas en su conjunto no le impiden la realización de su profesión habitual, ni siquiera en las tareas físicamente más exigentes, la mayoría de las cuales solo van a serle requeridas de manera excepcional, pues el resto las puede desempeñar sin dificultad alguna.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión legal precitada y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso en su pretensión principal.



QUINTO.- El artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial , como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente, esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual' , lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador En el caso que nos ocupa, el inmodificado relato de Hechos Probados ha dejado acreditado que la actor presta servicios como celador en los términos antedichos y que está afecto de las secuelas que hemos reseñado en el anterior fundamento. Poniendo en relación esas dolencias con su profesión habitual, también resulta que no está afectado de este grado incapacitante, dado que la entidad de esas secuelas poco van a repercutir en el rendimiento habitual del trabajador, puesto que, como se ha dicho, solo excepcionalmente puede venir llamado a realizar actividad de requerimiento físico importante e incluso las actividades de traslado de enfermos las puede desempeñar sin que se aprecie penosidad o dificultad especiales, dado que sus secuelas son las indicadas, que no inciden en su rendimiento.

Por ello, no siendo incardinable su estado en el precepto precitado, el recurso será desestimado, y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



SEXTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Rosendo , frente a la Sentencia de 1 de Febrero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 435/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0615-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0615-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.